政策 | 《政府投资条例》解读回头看（主谈条例与PPP的关系）

“ 

之前做了一篇《政府投资条例》的解读，当时对政府投资条例与PPP的关系提出了自己的观点，恰好这两天发改委的官方解读出来了，在这里做一个对比。

”

第

01

章  前言

5月21日，笔者做了一篇《政策 | 截止目前《政府投资条例》的最系统解读》，对《政府投资条例》（以下简称“条例”）本身、其与PPP的关系及其他外沿进行了解读，之后，有朋友在我后台留言，引用了《发改委官员：PPP项目涉及政府投资，必须按《政府投资条例》规定》，就条例与PPP的关系和笔者讨论了一个多小时，简而言之就是，PPP无条件适用条例的所有内容，我反问了两个问题：政府投资是政府投资投资项目么？条例中对这两者规制的内容一致么？这两天，发改委的官方解读也算出来了（详见《【重磅】《政府投资条例》和PPP有啥关系？请看这里》，结果这位朋友又找到了笔者，聊了半个小时，结果还是没有把最新的解读读明白，实在让笔者吃惊。当然，这个也不意外，这个行业混淆了太多鱼目混珠的所谓专家、消息，却缺乏点通识教育，所以这篇文章就算是给这位朋友一个交代吧，希望看过这篇文章，他可以真正明白条例与PPP的关系。

第

02

章  条例与PPP的关系

根据最新的官方解读（详见《【重磅】《政府投资条例》和PPP有啥关系？请看这里》），条例与PPP的关系是（红字部分）：

1、从适用范围看，《条例》规范的是政府投资行为。但是，按照《条例》的要求，如果PPP项目中涉及政府投资，包括资本金注入或者政府补助、贷款贴息等方式，就必须执行《条例》，严格按照《条例》有关规定办理相关手续。严格执行《条例》，已经成为规范的PPP项目的必要条件之一。

解读：

这一条，说的是PPP与政府投资的关系及应适用的范畴。

先看二者的关系，在笔者的文章《政策 | 截止目前《政府投资条例》的最系统解读》中已经对三个关键词进行了区分（不明白的可以去看看，这里不重复了），即政府投资≈政府投资资金＞政府投资项目，用原文通俗的话说就是：“政府投资项目一定属于政府投资，一定使用政府投资资金，但使用政府投资资金的，不全是政府投资项目，还包括使用政府投资资金的非政府投资项目”，同时笔者也强调，由于政府投资外沿要大于政府投资项目，要考虑条例与PPP的关系，应首先考虑政府投资与PPP的关系，并说了市场上三种观点：（1）激进派：认为PPP是经常性支出（根据是10号文），政府投资是资本性支出，PPP与政府投资没有关系（进而与政府投资项目更没有关系）；（2）保守派：没啥原因，反正感觉保险没错，因此把PPP全部纳入政府投资范围；（3）笔者派：认为PPP兼具经常性支出与资本性支出的双重特征，从立法者目的解释入手，把PPP纳入政府投资监管范畴。从上文的解读来看，官方倒是没说具体的原因（所以看不清官方是啥派，反正不可能是激进派），但把PPP纳入政府投资范畴显然很明显了（注意，是政府投资，不是政府投资项目），因此，大部分PPP属于政府投资无疑（当然，所谓大部分即境内+预算内资金两个条件，对第三个条件的分歧则是三个派的分歧，国外的PPP，或者压根不需要政府掏钱的纯使用者付费，依然不满足政府投资）。

再看适用范畴，PPP满足政府投资就适用于条例的所有规制吗？大错特错，这是那个朋友到现在依然没搞清的一点，也是很多朋友没有注意的一点，这里我引用之前解读的原文，大家好好看一下：“厘清三个概念后，第二个则是看总体框架，《条例》分七章，分别是总则、政府投资决策、政府投资年度计划、政府投资项目实施、监督管理、法律责任、附则，除去附则，其他六章实际上是针对不同的对象的，大家一定要分清，比如：第一章总则是针对政府投资与政府投资资金（大范围），第二章政府投资决策主要针对政府投资项目（小范围），仅略提了一句政府投资资金，第三章政府投资年度计划则是针对所有的政府投资（大范围），第四章政府投资项目实施则由缩限到政府投资项目（小范围），第五章监督管理针对政府投资项目（小范围），第六章法律责任则各个都有，所以第二个我们一定要从大的结构上明白，各章针对的具体对象是不同的，以第四章为例，第四章的大部分内容（如开工、垫资、变更、超概等）都针对政府投资项目，那么对于使用政府投资资金的非政府投资项目是不怎么适用的，违背了强制性条款也并不必然导致合同无效的后果，这是第二个需要大家注意的，当然，有些章节则是全覆盖的，如第三章政府投资年度计划，与第五章监督管理，大家一定要注意。”

2、总体来看，政府投资项目和PPP项目是“交叉”、“交集”的关系。一种情况是，PPP项目中涉及政府资本金注入的，属于政府投资项目，适用于《条例》相关规定。据有关数据分析，现在至少有超过50%的PPP项目有政府资本金注入，这些项目都要适用于《条例》。还有一种情况是，PPP项目没有政府资本金注入，但是使用了政府补助或贷款贴息的，也在《条例》相关条款的规范范围之内。

解读：

这一条，说的是PPP与政府投资项目的关系（注意了，与第一段就不同了，第一段针对的是政府投资)，由于政府投资中的直投、资本金注入属于政府投资项目，直投显然与PPP是冲突的（你都直投了，还搞啥PPP啊），所以可以认为，资本金注入的大部分PPP（排除国外PPP，以及非用预算内资金进行资本金注入的PPP，这个可是存在的）属于政府投资项目，需要受到条例中对于政府投资项目的规制（之前一说了，条例中第二、四、五章则主要针对政府投资项目，但这三章可不规制非政府投资项目的政府投资），同时，“PPP项目没有政府资本金注入，但是使用了政府补助或贷款贴息的，也在《条例》相关条款的规范范围之内”也是在指点大家，这类非政府投资项目的政府投资受啥约束？当然就是除了条例中第二、四、五章外的第一、三章啊，这两张都是全口径的，所以大家要明白官方的言外之意啊。

3、《条例》不是限制PPP，而是规范PPP。以前主要是依靠部门规章和规范性文件对PPP项目进行管理，效力有限，有的项目不执行，好像有些奈何不了。但今后，如果违反了《条例》规定，就是违法行为，必须承担相应责任。

解读：

这个说了什么？大部分朋友估计只明其一，不知其二，因为这里需要《立法法》的法学知识，搞基建投融资的没几个受过系统的训练，中国的法律分为五个层级，宪法→法律→行政法规→第四层级（忒复杂）→第五层及规范性文件（也忒复杂），在《系列课 | 政策解读（理论篇）上线了（免费）》中有一张图系统描述了一下，如下：

这五个层级的关系，比较复杂，尤其四五层级，我敢说，大部分通过司法考试的，都不一定完全弄明白（第四层级还好说，第五层级，司法考试就没讲过，但实务中确实很多出现），这里就不展开了，大家有兴趣看看原文吧。

当然，这里讲条例，就不做普法教育，给大家介绍一点针对政府投资条例实用的小知识吧，引用《政策 | 截止目前《政府投资条例》的最系统解读》原文如下：

“之前的理论篇我们讲过，看一个政策文件需要看五个方面（分别是效力级别、发布部门、发布/实施时间及时效性），其中最重要的是效力级别，并科普了我国法律法规的五大层级，《条例》本身属于行政法规，法律不出，基本属于无人争锋的地步（当然，宪法是不存在出不出的，所有的文件理论上都要进行合宪性审查，你能看到的文件显然是不会违背宪法的），但对于我们实际工作，行政法规有什么意义？

这里，我总结了三个意义，都是否定层面的（显然，我们关注政策，一定是关注它的红线和灰色地带，绿线我们显然照章办事即可），分别是外部穿透、内部穿透和内外穿透，具体如下：

首先是外部穿透，根据《合同法》：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定，以及《合同法》解释一：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这说明什么？我们基建投融资的一切交易行为对外都是以合同为表现形式的，从《条例》发布伊始，一旦你违反了《条例》的强制性规定，你的合同有可能直接被确认无效，大家可不要小看合同无效，我们的《合同法》基本出发点是鼓励交易的，基本不否认合同的效力，举个例子，根据《合同法》第52条，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效，你看，都胁迫我签合同了，但如果合同没有损害国家利益，依然会被认定为有效，而一旦你违反了《条例》的强制性规定，直接判定无效，这个狠吧，无效又会导致什么后果呢？首先，你前期所有的工作白搭了吧（实际上在基建投融资领域，签完合同则意味着，前期已经投入了很多的时间精力与成本，而此处直接一笔勾销），其次，还可能导致返还财产、折价补偿、赔偿损失等一系列后果，所以啊，从外部穿透来讲，《条例》可以直接对你的外部行为——合同——进行穿透，否认其效力。

其次是内部穿透，《条例》的无效否认可不仅仅及于外部，《公司法》规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。所以你可以看到，哪怕你内部的决议，一旦违反了条例，依然会被判定为无效，这就更进一步了。

当然，以上还不是最牛的地方，我们看一下《民法总则》：具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。反过来，如果民事法律行为违反了行政法规的强制性规定，直接导致民事法律行为无效，大家知道什么是民事法律行为么？我们基建投融资领域大部分平等交易行为都属于民事法律行为，仅有部分行政行为和法外空间不受钳制（具体参见视频课，此处不展开），所以，《条例》的强制性规定可以做到一点，对你的所有内外部行为都进行否定性穿透，那么为什么我们说《条例》很重要，大家就清楚了吧。”

综上，解读完毕，是不是突然发现，官方的几句话，都这么内涵深刻？并且对条例本身，及其与PPP的关系更加明确了？其实条例的内涵可不止大家想的这么简单，建议回头看看《政策 | 截止目前《政府投资条例》的最系统解读》吧，我自认为仅文字部分的解读，如果你能读完，就比大部分人更加了解条例了，视频部分，能看就看吧，反正我也是偷懒，不想写文字，才搞成视频的，大家要偷一起偷。

第

03

章  一些感想

很多年前，当我初入基建投融资门槛，对专家还是很信赖的，但随着自己逐渐深入的学习，发现这个行业有些专家真的还是在误人子弟了，问题是似乎没有什么手段可以进行甄别，因为这个行业的本质特点本就是信息垄断与信息不对称，并且乱说可以博眼球以及没有任何其他负担（比如前段时间说40号文意味着债务置换，omg)，当然，这就是现实，我也无能力且无意改变，只能写写文章澄清澄清，并且我也不可能全对，或者有一天我也会成为这些误人子弟的专家（这个行业本身需要不断学习，但年纪大了，人就固化了，这个很难改变），所以希望到了那天，大家轻喷，哈哈，不看僧面看看年轻时笔者的佛面，哦了。