泰和泰研析丨关于私募机构如何应对异常经营核查之实务分析

关键词：私募   异常经营  应对

2022年年初，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）下发了《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号，以下简称“《37号通知》”），对私募机构异常经营的情形、出具法律意见书的要求和未能出具法律意见书的自律处分作出了详细规定。今年7月份以来，不少私募机构陆续收到基金业协会下发的《关于限期提交专项法律意见书的通知》（以下简称 “通知”）， 被要求自收到该通知之日起3个月内，委托律师事务所出具专项法律意见书。笔者结合处理过的私募机构异常经营案例，重点梳理异常经营案例中涉及的合规要点，并提出关于应对异常经营核查相关的实务建议，以期对私募机构应对异常经营专项核查以及日常合法合规经营提供一些参考。

一.

《通知》依据和内容

笔者在处理私募机构异常经营案例中，接触过三种类型的《通知》，具体如下：

（一）第一种类型《通知》

第一种类型《通知》正文引用的依据为《37号通知》。该类型通知主要针对被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为经营异常，且建议基金业协会启动自律处置程序的私募机构。该通知除要求私募机构提交专项法律意见书外，还要求私募机构取得金融监管部门、司法机关、其他行政机关出具的关于私募机构经营异常事项已整改的无异议函。此外该类型通知提示私募机构如果在3个月内主动注销的，基金业协会将会中止相关程序，私募机构法定代表人、高级管理人员及其他从业人员不会被记入诚信档案，且不影响后续私募基金行业任职。

（二）第二种类型《通知》

第二种类型《通知》正文引用的依据为《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（中基协发〔2018〕2号，以下简称“《2号通知》”）。该类型通知主要针对私募机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现异常情形，可能影响持续符合登记规定的私募机构。该通知核心在于私募机构应在3个月内提交专项法律意见书，否则法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。

（三）第三种类型《通知》

第三种类型《通知》正文引用的依据为《37号通知》。该类型通知主要针对被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改的私募机构。该通知核心在于提交专项法律意见书时已完成信息报送异常整改，并且取得经证监会备案的会计师事务所出具的鉴证意见函。

（四）第四种类型《通知》

第四种类型《通知》正文引用的依据为《37号通知》。该类型通知针对证券类和股权类私募机构超过12个月无在管私募基金，其他类私募机构无在管私募基金。该类型通知核心在于提交法律意见书时申请备案的首只私募基金产品应当托管，且同时需在AMBERS系统上传托管人关于私募基金管理人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件。

二.

异常经营案例及实务建议

（一）针对第一种类型《通知》

若私募机构收到第一种类型《通知》，根据笔者的实务了解，这意味该私募机构已经被列入了金融监管部门清退名单。对此，建议此类私募机构进行充分考虑，是否可以在3个月内顺利取得金融监管部门、司法机关、其他行政机关出具的关于私募机构经营异常事项已整改的无异议函。如果无法取得的，建议私募机构主动注销登记。对于主动注销，基金业协会中止相关程序，该机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员不会被记入诚信档案，且不影响后续私募基金行业任职。

（二）针对第二种类型《通知》

若私募机构收到第二种类型《通知》，根据笔者的实务了解，很可能为该私募机构的实际控制人/大股东被采取了刑事强制措施，影响私募机构正常经营。如前述，此类私募机构如果在3个月内没有提交专项法律意见书，法定代表人、高级管理人员及其他从业人员很大可能会被基金业协会按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。

对此，建议此类私募机构委托律师事务所及时向基金业协会提交专项法律意见书。根据《37号通知》要求，委托的律师事务所需要在证监会备案且经办律师应具备多年从事证券基金领域法律服务经验。此外，在实际控制人被采取了刑事强制措施情形下，律师事务所应根据此类私募机构的实际情况明确发表是否持续符合基金业协会登记的规定。根据笔者接触的案例，实际控制人/大股东已经被采取了刑事强制措施，对私募机构构成重大影响，律师事务所出具了该私募机构不符合基金业协会登记的规定的明确意见。鉴于该案例尚在处理中，该私募机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员是否最终还是会被基金业协会按照不配合自律管理予以纪律处分等尚未有定论。但笔者认为，私募机构已按时提交了专项法律意见书，并向基金业协会披露了具体的异常事项，主观上并没有消极对待基金业协会的核查，获得豁免处分的概率还是非常大的。

（三）针对第三种类型《通知》

若私募机构收到第三种类型《通知》，根据笔者的实务了解，这往往是私募机构忽略了在资产管理业务综合报送平台和私募基金信息披露备份系统及时填报相关信息所导致的。针对资产管理业务综合报送平台，一般为延迟报送CRS年度报告、年度管理人信息更新、基金清算报送等。而针对私募基金信息披露备份系统，则往往延迟披露基金的月报、季报和年报信息。延迟填报的主要原因，一方面为私募机构主要精力集中在运作基金，忽略了两个系统的信息填报以及对两个系统不熟悉，不知道如何操作信息填报；另一方面为私募机构发行的基金都有托管机构，基金（特别是证券投资基金）的月报、季报和年报信息均由托管机构提供，而托管机构内部流程比较繁琐，提供月报、季报和年报信息并不十分及时，从而导致私募机构填报和披露信息不及时。

针对私募机构收到第三种类型《通知》，建议自行核查信息填报情况，并进行及时整改，比如在私募基金信息披露备份系统补充提交基金的财报信息等。同时建议委托律师事务所出具专项法律意见书，委托的律师事务所同样要满足在证监会备案且经办律师应具备多年从事证券基金领域法律服务经验。再者，需要与在证监会备案的会计师事务所沟通，出具鉴证意见函。

此外，建议私募机构在未来的运营中指定专人负责信息披露，尤其应关注CRS年度报告（每年度6月30日前上报上一年度的CRS年度报告，逾期后CRS报送网站不开放，无法进行补充报告）的报送，避免因为延迟累计2次以上而被基金业协会列入信息异常经营机构，从而进行专项核查，导致各项运营成本增加。

（四）针对第四种类型的通知

据统计，近一年无在管基金的机构（仅含股权、证券类）有近2000家，若私募机构收到第四种类型《通知》，根据笔者的实务了解，股权类私募机构设立后半年内备案了第一只基金产品，后来因受到疫情影响，在管基金产品清算后，没有发行新的基金产品，基金业协会质疑私募机构是一个“壳机构”。针对符合此类情形的存量私募机构设置3个月过渡期，若私募基金管理人在3个月内仍未按照要求完成新设私募基金产品备案，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。在3个月过渡期内，私募机构备案新基金产品，基金业协会要求基金产品应当托管，并且上传托管人的尽调底稿或者说明文件。笔者认为，如果系因托管人未能在过渡期内完成尽职调查工作导致无法备案的，建议私募机构及时委托律师事务所出具法律意见书，并由律师协助私募机构在出具法律意见书期间内（一般是3个月内）完成新基金产品备案，私募机构完成整改后，律师事务所出具的符合登记法律意见书通过基金业协会审核的可能性相对较大。如果在上述时间内仍无法备案的，建议私募机构主动注销，避免影响私募机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员的诚信记录和受到基金业协会的处分。

结语

对私募机构的异常经营监管是今年基金业协会和各地证监局的工作重点内容之一，以上为相关异常经营案例中涉及的合规要点及相关的实务建议，希望对私募机构有一定的参考意义。

相关律师

陈丽阳 律师

业务领域：公司股权、基金、新能源、民商事仲裁诉讼

梁清秀 律师

业务领域：私募基金、投融资、民商事争议解决

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