孙磊：室外建筑物的版权合理使用 | 名家专栏
孙磊
北京元合律师事务所律师，主要从事与游戏、体育、直播产业相关业务，曾任职于北京市第一中级人民法院，深耕于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。曾参与最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作，深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
正文共计2797字
在大部分公众和企业的认知中，室外建筑物可以拥有著作权。由于室外建筑物除拥有著作权属性之外，还拥有公共资源属性，导致创作者在艺术创作时很难不使用室外建筑物，比如我们常见的影视剧摄制中，由于剧情安排，主人公需要在某知名室外建筑进行取景拍摄，或者从汽车窗户中拍摄知名室外建筑。在动漫、游戏等艺术创作中，也会涉及“绘制”室外建筑物的情形。上述情形是否可纳入版权合理使用的范畴这一问题，在实践中仍不清晰。本文拟对此做简要探讨。
一、我国合理使用的限定条件及相关案例
（一）使用行为的限定
关于室外建筑物版权合理使用行为的限定，2020年修订的《著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。其中第一款第十项规定：对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
按照“国家体育场有限责任公司诉熊猫烟花集团有限公司、浏阳市熊猫烟花有限公司及北京市熊猫烟花有限公司”案1的审理思路，法院认为，由于对室外建筑物的合理使用限于“临摹、绘画、摄影、录像”这四种使用方式，而将建筑作品制作为3D的实体烟花爆竹，不属于上述合理使用的四种方式之一，故判决认定侵权。
对于在动漫、游戏、广告美术素材中使用室外建筑物，是否可纳入合理使用，核心问题是判断室外建筑物是否属于“公共场所的艺术作品”，以及动漫、游戏、广告立绘是否属于“绘画”使用形式。
全国人大法工委关于著作权法相关条款的立法释义中曾有如下表述，“著作权法之所以规定对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，主要是因为这些陈列或者设置于室外公共场所的艺术作品本身就具有长期公共及公益的性质，既然陈列或设置在室外公共场所，就难免有人临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像”从表述上看，“绘画”与“临摹”并列。如果说“临摹”代表了复制行为，那么“绘画”因为伴有创作者一定的二次原创，更类似改编行为，进而应延及动漫、游戏、广告美术素材中创作和使用行为。
而从“合理使用”的本意中亦可知，商业化使用行为并不会阻却合理使用的认定。
（二）使用对象的限定
全国人大法工委对于“公共场所的艺术作品”“绘画”的释义2 为：“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品主要指设置在广场、街道、路口、公园、旅游风景点及建筑物上的绘画、雕塑，书法等。比如，人民英雄纪念碑的碑刻及四周的浮雕；北京工人体育场建筑物上的绘画、雕塑，书法等四周的人物雕像；音乐学院教学楼墙体上的壁画……”
从释义中看，似乎“公共场所的艺术作品”仅限于建筑物上的绘画、雕塑、书法等，但从法律渊源和司法实践看，也是包含建筑物本身的。在日常影视剧中出现室外建筑物，即属于使用方式中的“摄影、 录像”构成合理使用源于“剧情需要，且使用方式属于摄影、录像”，释义中并未对“绘画”作出明确释义。
“国家体育场有限责任公司诉熊猫烟花集团有限公司、浏阳市熊猫烟花有限公司及北京市熊猫烟花有限公司”案中，法院判断的核心集中在是否属于“临摹、绘画、摄影、录像”的使用方式，而未将合理使用的对象限于“建筑物上的绘画、 雕塑，书法等”。
具体来看上述案件，首先，《著作权法》明确将合理使用限定在“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式内，而不包括这四种方式之外的其他使用方式，本案中，被告对于国家体育场设计的使用明显不属于上述使用方式。其次，合理使用制度的目的主要是保护公共利益，被告将原告建筑作品应用于烟花产品上，纯粹是基于商业目的，若将该行为视为合理使用，亦不符合合理使用的立法目的。最后，在判断是否构成合理使用时，需要考虑该使用方式是否会影响到作品的价值或者潜在市场，亦即是否会影响权利人对该作品的正常使用。作品的正常使用，是指在一般情况下人们可能合理地预期到的作者利用其作品的各种方式，包括作者所预期的现实存在的作品使用方式和未来可能出现的作品使用方式。将建筑设计应用到其他产品上属于可以预见的使用方式，被告的行为直接影响到原告对其作品的二次商业化利用，会不合理地损害原告的利益。因此，本案被告对国家体育场建筑作品的使用行为，不属于现行《著作权法》第二十二条第一款第十项规定的合理使用的情形，被告浏阳熊猫公司的该项辩解主张不能成立。
二、日本案例
日本一游戏因其中的背景画面参考了现实中存在的人气点心店Patisserie es Koyama，而被店铺发了公司函警告，而后游戏厂商去除了点心店铺的标识，并对墙体颜色更改，方避免了诉讼的风险。对此，关西学院大学教授丸山敦裕表示：“如果将该场景用作使用性场景中，有妨碍经营的可能性。但只作为背景的话，想要通过法律让对方删除是很困难的。"3
（星光咖啡馆与死之蝶游戏素材）
（咖啡店实际外观）
当然，该案中，著作权方面不侵权，并不代表其他方面不侵权。根据《日本意匠法》4第二条规定，本法所称的“设计”是指物品（包括物品的部分）的形状、图案或色彩或者这些的结合、建筑物（包括建筑物的部分）的形状或图像（仅限于用于操作装置的装置或由于装置发挥其功能而显示的装置，包括图像的部分）等能通过视觉产生美感的物品。2020年4月1 日新生效的《日本意匠法》，扩充了外观设计的保护范围，将建筑物的形状及电子装置的操作界面和显示界面图像纳入了保护范围。5
同时，一些知名建筑以建筑物形状申请了商标，故在进行商标性使用时，权利人也会通过商标权进行保护，而避免被纳入著作权合理使用的可能。
三、我国台湾地区的相关规定
根据我国台湾地区学者杨智杰撰写的《“著作权法”判决与评论》6 中就“美术或建筑著作”的表述：于街道、公园、建筑物之外壁或其他向公众开放之戶外场所长期展示之美术著作或建筑著作，除下列情形外，得以任何方法利用：（1）以建筑方式重制建筑物；（2）以雕塑方式重制建筑物；（3）为于“著作权法”第58条规定之场所长期展示目的所为之重制；（4）专门以贩卖美术著作重制物为目的所为之重制。
可见，“雕塑”是与“贩卖”并列的，故将知名建筑物制作成一定比例的模型贩卖，属于“雕塑”行为，强调的还应是“贩卖”，否则难以解释，同为艺术创作，一个美术生进行“绘画、摄影”即为合理使用，制作石膏模型却为侵权。而“专门贩卖重制物为目的”应作为“雕塑”行为之外其他行为的兜底规定，强调的是“专门”，比如某街头画家专门售卖印有知名建筑物的钥匙链、明信片、付费照片等。
综上，由于我国涉及建筑物著作权侵权的案例很少，而从法律规定和释义中的解释非常含混，未能解释目前新类型的使用方式。本文认为，如果动漫、游戏、广告美术素材中，该建筑物的使用有一定的必要性，不以该建筑物的绘画或摄影本身作为付费点（比如在游戏中需要付费解锁该建筑物作为虚拟道具），属于非商业性的使用，且仅在一定时段内使用（非永久性使用），从学理中应该存在合理使用的空间。
注释
1.参见北京市第一中级人民法院 (2009)一中民初字第4476号民事判决书。
2.http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/200207/516230c1aebe4ae88c1d22d0cfaccd71.shtml.
3.https://www.886dm.net/news/117481.html.
4.https.//elaws.e—gov.go.jp/document?lawid=334AC0C00000125.
5.https.//www.jpo.go.jp/system/design/gaiyo/seidogaiyo/isyou_kaisei_2C19.html.
6. 参见杨智杰：《“著作权法”判决与评论》，新学林出版股份有限公司2012年8月第2版。
本期审读 | 郑晓红 李睿娴 本期校对 | 胡妍珂 朱茜本期排版 | 孙梦凡
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