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本文首发于《中国版权》杂志2021年第4期。中国版权杂志微信公号经授权转载。版权归作者所有,未经授权,不得转载。李扬中国政法大学民商经济法学院教授、博士研究生导师,中国版权保护中心首席专家,中国知识产权法学研究会副会长,最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员。在《法学研究》《中国法学》《法学家》《法商研究》等刊物上发表论文若干,在法律出版社、中国社会科学出版社、中国人民大学出版社等出版社出版专著、译著多部。曾在日本、美国、芬兰从事研究工作。正文共计5483字预计阅读时间15分钟一、问题的提出《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项规定,“将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益(以下简称为汉译民合理使用行为)。那么,将视听作品的中文对白或者字幕翻译成少数民族语言,或者配上少数民族语言字幕,通过信息网络进行交互式提供的行为,是否在第(十一)项的规范目的范围内,不侵害视听作品著作权人的信息网络传播权?在湖南金鹰卡通传媒有限公司诉央视国际网络有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中,被告央视国际网络有限公司辩称,涉案APP是维吾尔语频道,属于将已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在中国境内提供,构成合理使用。二审北京知识产权法院认为,涉案动画作品《翻开这一页》并非文字作品,且涉案作品的列表及播放页面均未出现少数民族语言,因此否认了被告的合理使用抗辩。1在新疆石榴融媒信息科技股份有限公司诉新疆碧利雅电子科技有限公司侵害《妖猫传》等影视作品信息网络传播权纠纷案中,新疆维吾尔自治区高级人民法院认为,根据《著作权法》的规定,将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该条款是著作权合理使用的一种具体情形的规定。我国是一个多民族国家,为了促进少数民族科学文化的发展,著作权法鼓励将汉语言文字作品翻译成任何一种少数民族文字作品,而可以不征得著作权人许可,不向其支付报酬。该规定对于保障和鼓励作品创作、传播,满足公众特别是少数民族地区对作品的需要,尊重和保护少数民族语言的使用,促进各民族间文化交流,具有重要的意义。2从北京知识产权法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院判决书里可以发现,两个法院都认为,我国《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项规定的汉译民合理使用行为的客体仅限于汉语言文字作品。此种理解是否准确?下文将详细阐释《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项的适用要件,并对此种理解加以评析。二、《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项的适用要件就文义解释而言,《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项规定的汉译民合理使用行为,需要具备以下7个方面的适用要件。1.可以合理使用的作品,仅限于中国公民、法人或者非法人组织创作的作品。外国公民、法人或者非法人组织创作的作品,不在此种合理使用的作品范围内。2.可以合理使用的作品,仅限于中国公民、法人或者非法人组织创作且已经公开发表的作品。虽是中国公民、法人或者非法人组织创作的作品,如未发表,也不属于可以合理使用的作品范围,否则侵害作者享有的发表权,同时还可能侵害创作者的隐私权或者名誉权。3.可以合理使用的作品,仅限于以国家通用语言文字创作的作品。按照《中华人民共和国国家通用语言文字法》第二条的规定,国家通用语言,即普通话,通用文字,即规范汉字。以仅停留于口头还是形成书面形式作为标准,通用语言文字,可分为口头通用语言文字和书面通用语言文字。口头通用语言文字即口头规范汉字。书面通用语言文字,即书面规范汉字。以国家通用语言文字创作的作品,显然包括了以口头通用语言文字和书面通用语言文字创作的作品。认为按照《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项规定,可以合理使用的作品只限于书面文字作品,而不包括口述文字作品的观点,难以成立。北京知识产权法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院准确指出,汉译民合理使用的作品限于“汉语言文字作品”,值得赞赏。遗憾的是未能进一步指出“汉语言文字作品”是否包括口头文字作品和书面文字作品,容易让人误以为汉译民合理使用可以利用的仅限于书面文字作品,不够精细。要注意的是,手语和盲文不属于国家规定的通用语言文字,以手语和盲文创作的作品,无论是口头的还是书面的,都不属于汉译民合理使用可以利用的作品范围。一种观点认为,以国家通用语言文字创作的作品,包括以国家通用语言文字创作的所有类型的作品,而不限于口头或者书面文字作品。该种观点的依据是,1990年《著作权法》第二十二条第一款第(十一)项明确将汉译民合理使用的作品限定为“已经发表的汉族文字作品”,2001年《著作权法》修改时,该项中可以合理使用的作品由“已经发表的汉族文字作品”修改为“已经发表的以汉语言文字创作的作品”,表明立法者为了贯彻特殊民族政策,允许将以汉语言文字创作的所有类型的作品翻译为少数民族语言文字作品出版发行。该种观点看到了立法措辞上的变化,值得肯定,不过得出的结论值得商榷。“以汉语言文字创作的作品”,虽可解读为“以汉语言文字创作的”所有类型的作品,但从体系解释上看,“翻译成少数民族语言文字作品”显然限制了此种解读方式。首先,翻译是指不同语言文字之间的转换。能够被“翻译”的作品,只可能是口头或者书面文字作品。由于语言障碍,以国家通用语言文字创作的文字作品不进行翻译,不熟悉国家通用语言文字的少数民族无法感知该作品。美术作品、音乐作品、视听作品中的影像、图形作品、模型作品、建筑作品、舞蹈作品、摄影作品,无法被翻译,也无需翻译,不管出身哪个民族,任何人都可以直接感知。其次,由“汉语言文字创作的作品”翻译而成的作品,只能是“少数民族语言文字作品”,而不是其他任何类型的作品。能够被翻译成“少数民族语言文字作品”的作品,只能是文字作品。美术作品、音乐作品、视听作品中的影像、图形作品、模型作品、建筑作品、舞蹈作品、摄影作品,无法被翻译成“语言文字作品”。这说明“语言文字”在《著作权法》上,只能做狭义理解。在文学和比喻世界,线条和色彩被比喻为画家的语言文字,旋律和节奏被比喻为音乐家的语言文字,光和影被比喻为摄影家的语言文字,动作和表情被比喻为舞蹈家的语言文字……如此解读,语言文字作品的外延将无限扩大,《著作权法》只需要规定“语言文字作品”这一种作品就够了,这明显与实在法的规定相冲突。总之,2001年《著作权法》对汉译民合理使用的作品虽进行了措辞上的修改,但并没有改变1990年《著作权法》将该种合理使用的作品限定为“汉语言文字作品”的实质。2020年《著作权法》将汉语言文字修改为国家通用语言文字,也没有改变1990年《著作权法》的这种实质。《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项作为贯彻我国民族政策的特殊产物,目的在于满足少数民族对文化科学艺术知识的需求,促进少数民族文化科学艺术事业的发展与进步。尽管如此,激励作品创作仍然是《著作权法》的首要目的,没有足够多的高品质作品创作出来,《著作权法》贯彻特殊民族政策就是无源之水,无本之木。为了兼顾著作权人利益和少数民族利益,有必要将为了贯彻特殊民族政策的作品,限定为由于语言障碍少数民族真正存在感知困难的口头或者书面文字作品。其他类型的作品,不管熟悉还是不熟悉某种特定语言,包括少数民族在内的任何人均可直接感知,无规定合理使用的必要。将这些种类的作品都理解为汉译民合理使用的作品并可以对翻译后的作品进行出版发行甚至通过信息网络进行提供,著作权人可以控制的市场将被严重蚕食,利益将严重受损,创作激励也将因此被严重减杀。4.可以合理使用的作品,利用的具体方式只限于按照《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项规定,对被翻译成少数民族语言文字后的作品进行出版发行,或者按照《信息网络传播权保护条例》第六条第(五)项规定,通过信息网络向中国境内少数民族提供。出版发行是指对翻译成少数民族语言文字的作品,经过出版社制作复制件并销售该复制件,至于该复制件是数字化形式还是非数字化形式,无关紧要。通过信息网络进行提供,既包括交互式提供,也包括非交互式提供。利用方式的限制意味着不得对以国家通用语言文字创作的作品进行摄制、改编等演绎行为,也不得对翻译成少数民族语言文字的作品进行表演、展览、广播、放映、出租等利用行为。允许对翻译成少数民族语言文字后的作品进行出版发行或者通过信息网络向中国境内的少数民族进行提供,著作权人利益虽会受到一定损害,但由于语言障碍的制约,著作权人作品的受众并不会因此而减少,汉译民合理使用行为难以形成市场替代,著作权人利益不至于受到根本冲击,应该在著作权人能够接受的范围之内。5.被翻译成少数民族语言文字的作品,只能在国内出版发行,或者通过信息网络面向国内少数民族提供。从字面解释上看,将翻译成少数民族语言文字的作品,在国外出版发行,或者面向国外少数民族提供,扩大了受众范围,可能不适当损害著作权人利益,超出合理使用边界。但是,在国内出版发行,并未限定必须向特定区域内的特定少数民族出版发行。通过信息网络向国内少数民族提供,并未限定为国内某一特定少数民族,也未限定为国内某一特定少数民族居住之特定区域。这意味着只要采取技术措施确保被翻译成少数民族语言文字的作品向国内少数民族提供即可。《著作权法》如此规定是比较务实的。根源还是在于语言。因为语言障碍,被翻译成少数民族语言文字的作品,出版后即使在国内所有地域发行,或者通过信息网络向国内所有少数民族提供,受众也只可能是通晓该特定少数民族语言的少数民族,不会因此而减少著作权人作品的受众范围,总的来看对著作权人利益造成的损害比较小,因而也无需要求作品出版发行者或者提供者采取技术措施或者其他措施确保受众为少数民族,徒增其负担。6.应当指明作者姓名或者名称、作品名称。删除或者改变汉译民合理使用的作品的作者姓名的,除了基于作品利用方式限制等原因不得不省略作者的姓名等特别情况外,侵害作者的署名权。7.不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益。《著作权法》第二十四条对著作权的限制,采取了限制+限制的立法构造,即某种使用作品行为,即使是《著作权法》第二十四条第一款列举的使用行为,也不一定当然构成合理使用行为,除非同时满足不影响该作品的正常使用和没有不合理地损害著作权人的合法权益两个要件。对于被翻译成少数民族语言文字作品的使用,如果实质性替代了著作权人的市场,可以认为影响了原作品的正常使用和不合理损害了著作权人的合法权益。综上所述,就解释论层面而言,可以不经许可无需付费将国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行,或者向国内少数民族提供的行为,需同时具备上述7个方面的要件,否则即可能构成侵害著作权人权利的行为。由此可见,《著作权法》虽为了贯彻特殊民族政策规定了汉译民合理使用行为,但基于促进作品创作和传播的基本立法趣旨,仍然采取了极为慎重的立场。据此,文章开篇设定的将视听作品的中文对白或者字幕翻译成少数民族语言,或者保留中文对白或者字幕的同时配上少数民族语言字幕,通过信息网络进行交互式提供的行为,由于被利用的作品已经超出“以国家通用语言文字创作的作品”“翻译成少数民族语言文字作品”的边界,且不影响少数民族以外的一般公众感知视听作品,实质性替代了著作权人的市场,无法满足此种合理使用的法定要件,构成对视听作品著作权人信息网络传播权的侵害。尤其要指出的是,在湖南金鹰卡通传媒有限公司诉央视国际网络有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中,涉案作品的列表及播放页面均未出现少数民族语言文字,被告只不过借用APP中的维语频道直接交互式传播了以国家通用语言文字创作的涉案视听作品,属于直接侵害原告信息网络传播权的行为,根本不存在适用《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项的余地。三、立法论上值得探讨的问题为了更好地贯彻特殊的民族政策,是否有必要对《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项作出修订,将可以汉译民合理使用的作品,扩大到所有类型的作品,利用方式也不再限于翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行或者通过信息网络向国内少数民族提供,而扩大到所有的利用作品行为?这个问题比较敏感和复杂,需要认真研究,不能轻易作出判断。首先需要进行实证研究,考察《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项是否未能有效贯彻特殊民族政策满足少数民族对文化科学艺术知识的需要而已经过时。其次要听取著作权人和其他相关利益团体的意见,认真评估修订方案对作品创作和传播造成的各种影响。再次要探讨是否存在其他既能贯彻特殊民族政策满足少数民族对文化科学艺术知识需要又不至于过度损害著作权人和相关团体利益,能够确保作品创作和传播的更为优选的方案。假如研究结论表明,《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项适用条件过于严苛,已经无法满足少数民族对文化科学艺术知识的需求,无法有效贯彻党和国家的特殊民族政策,将可以利用的作品由国家规定的通用语言文字创作的作品扩大到所有类型的作品,利用行为由出版发行和通过信息网络传播扩大到所有利用作品行为,不会过度减损作品创作和传播的激励,同时也不存在其他更好的优选方案时,则可以考虑对该条款进行修改。当然,也不排除出现另一种相反走向的可能,即随着国家通用语言文字的深化教育,不久的将来每个民族都通晓国家通用语言文字,那时已不存在将国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品出版发行或者通过信息网络提供的必要,《著作权法》第二十四条第一款第(十一)项将完成其历史使命,彻底退出《著作权法》的历史舞台。注释1.参见北京知识产权法院(2020)京73民终489号民事判决书。2.参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终