孙磊：作者推定原则在网络著作权侵权上的适用性判断 | 名家专栏
本文首发于《中国版权》杂志2021年第4期。中国版权杂志微信公号经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。
孙磊
北京元合律师事务所律师，主要从事与游戏、体育、直播产业相关业务，曾任职于北京市第一中级人民法院，深耕于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。曾参与由最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作，深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
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在近些年涉及网络平台的相关侵权行为主体的判断中，越来越多的法院认为平台存在“滥用”避风港原则的情况，而逐渐“打破”避风港，要求平台施加更为“提前”、更为“严苛”的注意义务，并更倾向于平台视为直接侵权人。为了应对平台业务“伪装 UGC（User Generated Content）行为，实则业务自行上传”的情况，一般都会要求平台提交相应的实名信息（手机号、身份证号码、姓名、第三方社交账号）后即可印证系用户行为。但在涉及网络直播、网络短视频、网络游戏等特殊类型的案件中，存在以“推定作者”直接作为打破避风港的错误倾向。
一、网络游戏类
在2020年4月广东高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》1第二十一条规定：发行许可证等行政机关颁发的证照、平台关于软件开发商的标注、游戏软件上传记录等可以作为认定著作权权属的参考，但在无其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定权属的依据。这种规定似乎与传统的“署名原则”相左，但与传统著作权作品不同，我国目前争议解决客体主要为移动端游戏，而移动端游戏存在“渠道上架”的问题，一般为安卓渠道和苹果应用市场，两种渠道本身的上架规则就不一致，导致网络游戏类应用在司法实践中存在以下特殊情况导致无法直接使用“署名原则”：
（一）根据苹果应用市场的上架规则，企业账号和外露的开发者信息允许不一致，所以司法实践中，目前大部分换皮游戏，或者直接盗用IP的游戏主要为“马甲包”（即不使用真实发布主体信息以规避风险），会使用“个人账号”“品牌名称”（即不是以“XX公司”的名称外露，而是以“XX GAME ”“XX工作室”等名义发布，这类网络游戏应用大部分没有经过正式的出版审核，虽然由于渠道上架要求会上传版号信息，但本身渠道在上架时，对版号信息仅做形式审核（即便要求上传版号核发单，因为是电子版，一样可以造假），而不做实质审核（因为从实操层面，应用市场审核人员也无法对海量的上传游戏一一做真实性核验），故进而也无法核实真实身份，而即便法院向苹果应用市场申请调取用户信息，从实践中，苹果应用市场也不会配合提供真实账号信息。（见下图）
（二）部分应用没有正式上架苹果应用市场，使用的苹果企业级信任证书（即不能在正式的APP STORE搜索到，但可以通过网页等其他手段推广，让用户通过扫码安装，并在设置中点击“同意”授权后，即可使用。苹果企业级信任证书的本身旨在服务于“小规模测试”游戏或公司内部软件，故有一定的分发人数限制，一旦被苹果应用市场发现有超范围使用的情况，即可回收账号），而业内大量企业信任证书系盗用，故实际也无法按照证书主体作为侵权主体，我们经常可以看到，一个盗版游戏，企业级信用证的主体每个月都会变更一次，而每次的外露主体其实都不是“发布者”本人。（见下图）
（三）游戏开屏展示页（即游戏点击打开后，用户看到的第一个界面）中按照要求会展示游戏软件著作权人，运营人以及版号信息，但实践中“应用马甲包”2大量存在，即可能软件著作权人、运营人信息系“套用他人”的。
（四）游戏原运营人在经济能力有限的情况下，会引入第三方进行联合运营，虽名为“联合运营”，实则由第三方进行全部实际运营行为，而从游戏对外披露的版号信息中，依然还是原运营人的信息。因为联合运营模式本身并不违反游戏版号制度，故往往权利人维权时，会波及“出借方”。
（五）用户协议和隐私协议使用的主体信息中，一些网络游戏应用仅会以“品牌名称”作为主体，而在联系方式中仅留非企业级邮箱的邮件地址，比如163、Gmail等，无法判断主体。这种协议撰写方式本身是不合规的，甚至是不合法的，但侵权游戏大多采用这种方式以规避风险。
可以看出，广东高院是在积累了大量的网络游戏审判经验后，才规定了第二十一条这样似乎“反常”的条款，因为单纯依靠这种判定方式可能引发大量的错误诉讼。
即便如此，在游戏类应用中依然存在“作者推定”作为侵权行为判断依据的情况，例如游戏推广素材侵权案件中，游戏内容本身未侵权，但推广素材使用了第三方游戏的美术素材，侵犯了第三方美术作品的信息网络传播权，但由于很多游戏公司系采购的“广告代投放”服务（即由专业的第三方公司开设互联网广告投放账户并垫付费用投放，相关广告素材均由第三方公司制作），那么直接侵权人应该是直接制作广告素材的广告公司，虽然委托投放的游戏公司并未直接参与素材制作，也未授意要盗用他人素材用于自己游戏的广告推广，但鉴于发起委托的是它，广告带来的流量收益也是它，所以它会作为直接侵权人，即美国侵权法的“But-For Test”（“若不是”检验标准）3。
二、网络直播类
网络直播应用都是网络平台性质，而且根据监管部门的要求，发布视频或直播的用户都需要通过较强级别的实名认证过程，所以网络平台都可以提供UGC的实人信息——而与传统的网络论坛、视频网站侵权不同，网络直播是直接就可以看到具体的主播。但目前法院有种趋势，即相比于“隐藏起来的UGC”（如视频网站），法院更倾向于对于“外显性的UGC”（如直播平台）施加更高的注意义务，甚至施加更高的侵权责任标准，就此在笔者曾在往期文章《“作者推定”是否构成侵权行为判断实质依据》一文中就“小跳蛙”案进行了讨论。但需要注意的是，即便与“网络游戏推广素材侵权”案件中适用“But-For Test”（“若不是”检验标准），网络游戏公司与直播平台在因果关系上的远近并不一致：可以说“如果没有A游戏公司委托B公司代为投放、制作广告，就不会侵犯C的著作权”，但很难说“如果没有A开办具备主播功能的平台，B主播就不会未经C授权而翻唱歌曲，进而侵犯C的著作权”。虽然我们也可以强行解释为：因为A直播平台和B主播就打赏消费进行分成，构成利益关系，但显然这种因果关系并不如“网络游戏推广素材侵权”案件那么直接，因为如此标准，那么也可以得出“如果没有A视频网站，B用户就不会有途径发布侵犯C的视频内容”“如果没有A网盘，B用户就不会有途径存储侵犯C的内容信息”......以此类推，那么“避风港原则”本身就失去了存在的可能——因为从广义上讲，任何用户的行为，平台都可能直接或间接的获益。
三、“推定过错”与“推定作者”
我国《民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千一百六十六条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
可以看出，“推定行为人有过错”的前提是“法律规定，且不能证明自己没有过错”。而“无论是否有过错均需担责”的前提是“法律规定”。而在著作权侵权中，目前尚无有明确的法律规定“推定过错”。而进一步，“推定过错”与“推定作者”本身也是泾渭分明的。
《署名推定规则权利推定的主体适用》4一文曾提出：我国2020年修订后的《著作权法》第十二条第一款规定了署名推定规则，最大的不同在于修正后的署名推定规则在根据署名者推定作者身份后，也推定作品上“存在相应权利”，即推定作者之外还继续推定著作权人。更进一步，法条用语在推定作者和著作权人使用了“且”的逻辑连接方式。代表推定作者和推定著作权人是有顺序的：先推定作者，后推定著作权人。而且推定作者和推定著作权人是全有和全无的关系，根据署名推定规则是不能直接推定著作权人的，需要以推定作者作为前提......对署名方式的认定完全采取客观标准，不以作者是否行使署名权的意志为转移是认定推定的共识。这都显示出署名推定规则中的“署名”是一种法律事实，而非法律行为。
《美国侵权法》的侵权因果判断原则更为立体，但无论是“But-For Test”（“若不是”检验标准），还是“Loss of a chance”（机会丧失原则），或“联营责任和市场份额责任”“协力行为责任”，前提依然是：网络平台方主动实施或存在教唆等故意意思表示。我们期待后续可以推出类似《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中的富有网络直播产业特点的审判指导，做到不同网络平台的责任水平统一。也希望目前司法实践中，对于网络平台义务苛责过高的情况可以有所降温，以避免目前越来越多的作品权利人，完全不进行“通知”而径行维权，从社会角度大大增加了非必要的大量诉讼纠纷。
注释
1. 参见《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231，访问日期：2021年7月19日。
2. 给开发好的APP克隆多份，换个名字，就像同一个人换个造型，虽然马上认不出来，但是本质还是一个人，当然APP穿马甲以后，可能包含原版本的一切功能，也可能只是原来APP功能的一部分。业内把马甲包叫做“影子APP”，更专业的叫法也有“APP 矩阵”者“APP 分身”。
3. 根据《美国侵权法》，因果关系可分为两种，事实上的因果关系与近因或法律上的因果关系。近因关注的是政策问题，近因旨在追问，即使被告的侵权行为与原告的损害之间存在事实因果关系，是否有适当的理由能够使被告免于承担责任。近因所适用的检验标准是“可预见性”，要求加害人对能够预见和避免的损害承担责任是公平的。
4. 参见徐子淋：《署名推定规则权利推定的主体适用》，
https://mp.weixin.qq.com/s/Bg1Tm70b3BqgfQmES2eayA，访问日期：2021年6月28日。
本期审读 | 郑晓红 李睿娴 本期校对 | 胡妍珂 本期排版 | 孙梦凡
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