孙磊：广播权语境下的网络直播侵权赔偿法律适用 | 名家专栏
本文首发于《中国版权》杂志2021年第3期。中国版权杂志微信公号经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。
孙磊
北京元合律师事务所律师，主要从事与游戏、体育、直播产业相关业务，曾任职于北京市第一中级人民法院，深耕于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。曾参与最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作，深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
正文共计2646字
在2020年完成的《著作权法》最新修订中，针对网络直播产业最大的变化是“网络直播”明确归属于“广播权”而非“他项权”（即很多学者所称的避免向兜底条款逃逸）。此前针对定性问题业内已有多种不同声音，也反映出多种商业利益的博弈过程。既然“木已成舟”，对于主营网络直播的企业而言，最为直接的变化是在日后的授权合同中，需要明确就“广播权”进行书面确认，而非以往的类似“传播权”这种非法定术语的表述方式。另外一方面，后续衔接问题亦将面临更多的挑战。
一、判赔计算标准
北京麒麟童文化传播有限责任公司诉武汉斗鱼网络科技有限公司 “小跳蛙”案，分别以“侵犯录音录像制作者权”1和“侵犯作品表演权”2起诉，该案中，斗鱼公司提交《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，证明在互联网上使用中国音乐著作权协会（以下简称音著协）管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每下载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：（1）仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；（2）提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10% 支付使用费。法院综合考虑到斗鱼公司的侵权方式、表演主观过错，涉案歌曲的市场价值，涉案视频的传播、影响范围，酌情确定斗鱼公司赔偿麒麟童公司 800元经济损失。
可以看出，第一，音著协的《网络传播权业务类的收费标准》( 以下简称《标准》）的计算标准公式比较简单粗放，就是“基本费用+广告收入分成”模式，然而并非所有的直播间的变现模式都存在“广告变现”（即带货），而可能纯粹依据虚拟物品打赏收益，而“打赏”无论被界定为何种法律性质，可以明确的是，其绝对不属于“广告”性质。第二，按照《标准》的表述，其限定权限为“网络传播权”业务，按照目前的现状，网络直播行为明确不属于“信息网络传播权”和“他项权”，那么该标准理论上不应继续适用。
另外一方面，在6月1日新修订《著作权法》生效当日，大量直播平台就收到了中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的函件，称“2020年《著作权法》增加了第四十五条，将录音制品用于有线或无线公开传播，应当向录音制作者支付报酬。”由于2020年《著作权法》第十一条将此前模糊的“网络直播”行为纳入了广播权的范畴，故需要缴纳许可费用。此前网络直播平台主要需要面对的集体管理组织是音著协，即主要为主播演唱词曲“买单”，而现在又需要为可能在演唱时主播播放的“伴奏音乐”买单。那么就引发新的问题——到底何种许可计算标准是合理且可行的？
在广播权的语境下，现在的计算方法可参考 2010 年实施的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》3的几种计算逻辑 ：
1. 以播放录音制品的时间占本台或者本频道（频率）播放节目总时间的比例计算。（如不足1%的，付酬标准为0.01%；播放时间比例为1%以上不足3%的，付酬标准为0.02%......）
2. 以播放时间比例计算。（如不足1%的，付酬标准为0.02%......）
3. 以播放分钟计算。（如广播电台的单位时间付酬标准为每分钟0.30元）
4. 播放录音制品的时间按照实际播放时间的10%计算。
5. 中部地区按照上述标准的50%计算。西部地区以及全国专门对少年儿童、少数民族和农村地区按照10%计算。
可以看出，其收费标准更加“立体”，包括了“播放时间总量”“播放时间比例”“每分钟为基础计算单位”“中西部差异化”“针对儿童和少数民族”等多个因素。《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》主要还是以传统广播业为视角，并没有考虑到网络直播行业的特点，比如一场直播如果不开回放，是无法获知到底直播了多久时间，更重要的是无法获知在该场直播中到底翻唱某一首歌用了多久时间。但其计算公式中使用的多种因素，是更符合网络直播行业特点的。
二、司法解释援引
此前在未明确网络直播法律属性的情况下，很多司法判决仍会习惯性地援引《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，例如在前述“小跳蛙”案中，法院即援引了该规定第三条。但是在广播权的语境下，后续涉及平台避风港的论述似乎不再适宜援引与“信息网络传播权”相关的司法解释。
同样，在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第三章中，并列规定了“广播”和“直播”两种情形，同样在广播权的语境下，似乎应该优先适用3.6的规定（即参照3.5条“播放背景音乐的，每首歌600元，词曲作者各自40%和60%”），而非3.7的规定。4但3.7的考量因素明显更贴合网络直播的特点：充分考虑主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素。
三、目前直播平台的困境
第一，由于前述许可费计算标准的不统一，目前并不存在双方都满意的许可费计算模式。实践中，虽然采购了音著协的“曲库”，但实际上，直播平台并不能获得一张“歌单”以获知自己的许可内容，采购曲库更多的意义在于“脱离诉累”，目前一些直播平台即便在采购“曲库”后，依然只能采用“在收到侵权判决后，在直播间公告 ：禁止演唱以下歌曲”的原始方式。
第二，在音集协本次提出的许可收费中，一些平台的方案是电商单场收入的一定比例，可能在一定程度上参考了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》的逻辑——因为在电商直播中可能会播放背景音乐。但电商直播与广播电视台的盈利逻辑完全不同，电商直播最终的盈利本身在于商品买卖的差额和返佣、出场费，笼统说就是“单场销售金额”，并不必然与围观数、观看数有直接关系。背景音乐在整个直播中发挥的作用也并不如广播电视台中播放音乐的作用大。
第三，即便参考《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，该办法计算逻辑也考虑了我国不同区域的经济差异，所以给予了中西部、西藏地区等一定的优惠比例，而对于直播平台而言，并未考虑这种差异，当然可以解释为“网络直播是没有边界的”，但实践中广播电视台亦是没有边界的，北京用户同样可以观看西藏电视频道，而很多直播平台的公司注册地其实在中西部地区，但并未享受优惠政策。
对直播平台面临的上述问题，仍需行业各方在法律框架内积极探讨对策，共同促进网络直播的健康发展。
注释
1. 参见北京互联网法院（2019）京 0491 民初 29102 号民事判决书。
2. 参见北京互联网法院（2019）京 0491 民初 29101 号民事判决书。
3. 参见《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，h t t p :// w w w. g o v. c n/ z w g k/2009-11/17/content_1466687.htm，访问日期 ：2021 年 5 月 4 日。
4. 3.6【广播音乐作品的基本赔偿标准】被告未经许可广播涉案音乐作品侵害广播权的，可以比照前述 3.5 条规定的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。3.7【直播的基本赔偿标准】主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照前述在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。
本期审读 | 郑晓红 李睿娴 本期校对 | 胡妍珂 余倩本期排版 | 孙梦凡
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