陈璇：防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据|本期推荐
【作者】陈璇（法学博士，中国人民大学法学院副教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员）
【来源】《政法论坛》2020年第5期“论文”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
一、“特色条款”引出的问题
众所周知，罪量要素的存在，是中国的刑事立法相比于大陆法系其他国家而言所具有的一个鲜明特色。在我国刑法中，罪量不仅体现在刑法总则第13条但书以及分则诸多犯罪的“数额”“情节”等构成要件要素上，而且还体现在刑法第20条第2款关于防卫过当的规定中。1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，立法者于1997年对该条款进行了重大修改。按照现行刑法第20条第2款的规定，防卫行为仅仅超过必要限度造成不应有的损害，尚不足以成立犯罪，只有当超过必要限度“明显”而且造成的损害“重大”时，防卫者才“应当负刑事责任”。当前，学界关于刑法第13条但书以及分则各罪之罪量要素的研究成果可谓浩如烟海，但围绕防卫过当中罪量要素的专门探讨却寥若晨星。随着近年来一系列涉及防卫过当的争议性案件接踵而至，防卫过当已成为刑法理论聚焦的中心话题之一。截至目前，学者们更多地将目光集中在了如何判断防卫行为是否超过了必要限度这个问题之上。在有关防卫过当定性问题的探讨已经愈加深入和成熟的情况下，学界有必要投入更多的精力对防卫过当中的定量要素展开系统的思考。
需要特别指出的是，尽管在过去20年间，德国式刑法教义学的知识体系和思维方法对中国刑法理论的发展产生了深刻的影响；但近年来，我国刑法学研究的自主化和本土化的意识有了明显的提升。有学者强调：“无视国与国之间法律规定的差异，而不加区别地把对他国法条的解释结论嫁接到中国，这无异于以教义学之名行反教义学之事。刑法教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法学者必须认真对待的问题。”更有学者呼吁：“我们必须致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法学。”于是，人们开始越来越多地关注和重视那些为我国刑法所独有的“特色条款”。法教义学的理论必须立足和植根于本国法律实践和法律文化的土壤之上。不过，对“特色条款”的关注，归根结底不是为了不同而不同、为了特色而特色，其终极目标仍然是为了从中发掘出具有普适指导意义的原理，从而为跨越国界的刑法科学的发展贡献中国学人的智慧。因此，对于防卫过当罪量要素的研究，不能满足于对其独特性的强调，也不可拘泥于对相关条款本身的注疏，而应当以此为契机站在超越实定法的法理高度，力求将藏身于防卫过当罪量要素背后的带有一般规律性的原理揭示出来。
二、防卫过当民刑二元模式之证成
（一）现行法框架下“防卫过当民刑一元论”的疑问
在1997年以前，民刑两大部门法对于防卫过当的规定是完全一致的。彼时，无论是刑法第17条第2款还是民法通则第128条，均将防卫过当界定为防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的情形。1997年，立法者为刑法中的防卫过当条款添加了“明显”和“重大”这两项定量要素；在民法领域，不仅民法通则的相关规定依然如故，就连2009年颁布的侵权责任法第30条以及2020年颁布的民法典第181条第2款，也均未步1997年刑法的后尘对防卫过当的要件做出相应的修改，而是几乎原样照搬了民法通则第128条的规定。我国的审判实践据此认为：“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格，即刑事标准高于民事标准。……因此，在民事诉讼中，对于未被追究刑事责任的防卫行为，仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”
在此情况下，依然有学者主张“防卫过当民刑一元论”，认为立法者对刑法中防卫过当条款所作的修改仅仅涉及防卫过当认定的技术操作方法，它并不具有任何实体性的意义，从本质上来说，刑民二法对于防卫过当的界定始终是完全同一的。具体来说，“现行刑法对防卫过当的修改，绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准（‘防卫行为超过必要限度造成不应有损害’）而另起炉灶，只不过是认为，这一标准太过于抽象、难以把握，必须进一步明确化、具体化，以利行为人理解并便于司法者把握。……现行刑法的修改主要是技术性的，具有‘程序’性质，即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’，而非确立了什么二元论的立法模式。”按照这一观点，现行刑法第20条第2款中所谓的“明显”和“重大”，并不属于能够影响防卫过当可罚性的罪量要素。但是，仅从语义解释和协调解释的视角出发，我们就能察觉该说存在的疑问。
首先，“排除合理怀疑”本来就是一切犯罪的共同证明标准，不能因为案件是否涉及防卫过当而对该标准的适用作出区别化的处理。根据防卫过当民刑一元论的看法，现行刑法第20条第2款中的“明显”和“重大”，旨在针对防卫过当的证明和认定标准进行特别的强调和细化，进而提示司法者注意，只有在一般人没有争议地公认防卫行为已经超出必要限度并造成不应有的损害时，才能认定该行为成立防卫过当。但问题在于：按照刑事诉讼法第200条的规定，任何有罪判决的作出，均以“案件事实清楚，证据确实、充分”为前提；该法第55条规定，所谓“证据确实、充分”，是指“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，这就要求“法官对于被告人的犯罪事实已经产生了内心确信”，对被告人犯罪事实的证明已经达到了“排除其他可能性的程度，……只有被告人构成犯罪这一结论是可以确信的。”举凡事关刑事责任的判断，不论是否牵涉防卫过当，都必须一体满足该证明标准。因此，要求只有当一般人基于经过证据证明的事实没有争议地确信防卫超过了必要限度、造成了不应有的损害，这本来就是可以从刑事诉讼法关于证明和定罪标准的一般性规定中推导出来的当然结论，再由刑事实体法专门加以规定实属画蛇添足。
其次，从体系解释的角度来看，难以将“造成重大损害”解释为“没有争议地造成了不应有的损害”。因为，我国奉行的是定性和定量相统一的刑事立法模式，故一旦在刑法条文中出现“损害”“伤害”等用语，则其所指称的必然是在立法者看来已经颇为严重、达到了可罚程度的损害。于是，如果立法者在“损害”之前又附加了“严重”“重大”等限制性副词，那就只能将之理解为比一般达到了可罚标准的损害更高的损害。所以，在现行刑法将防卫过当的结果由原来的“损害”明确更改为“重大损害”的情况下，恐怕很难认为新旧刑法关于防卫过当的规定具有完全一致的实体性内涵。
最后，从与紧急避险相协调的角度来看，也应当承认立法者对刑法中防卫过当条款所作的修改具有实体意义。在1997年刑法修改之前，防卫过当与避险过当的成立标准完全相同，均为“超过必要限度+造成不应有的损害”。在1997年修改刑法的过程中，尽管正当防卫条款是无可争议的焦点，但紧急避险条款也绝非处于完全被遗忘的角落。因为，仅就避险过当条款而言，现行刑法就对旧刑法的若干用语作了与防卫过当新订条款相一致的调整。这就说明，立法者在专注于大幅修改正当防卫条款的同时，并没有忽视对紧急避险的统筹兼顾。倘若真如持防卫过当民刑一元论的学者所言，立法者为防卫过当增添的“明显”和“重大”要素仅具有程序的意义，丝毫不会给防卫过当的成立要件本身带来任何实质改变，那么，为了避免引起误解，立法者就完全应该对避险过当的条款也平行地作出相应修改，将刑法第21条第2款表述为“紧急避险明显超过必要限度造成重大损害的”。既然立法者在轻而易举就能对两大正当化事由的过当条款采取统一表述的情况下并没有选择这样做，那就只能认为他是有意识地为防卫过当设置了与避险过当不尽相同的成立条件，只能认为“明显超过必要限度造成重大损害”在内容上是有别于“超过必要限度造成不应有的损害”的。
不过，以上论述还仅仅停留在纯粹法律技术的层面之上，它对于论证防卫过当的民刑二元论立场而言虽然必要，却并不充分。因为，本来，无论是对法条的同一用语作不同的解释，还是对法条的不同用语作相同或者近似的解释，这从单纯解释技术的角度来看都是可能的。上文所列出的三条论据只是依据实定法的体系和法规范相互间的逻辑关系初步推论认为，对民刑法中的防卫过当条款作一元化理解，这在形式逻辑上存在难以消弭的冲突和矛盾。但是，如果我们止步于此，那么防卫过当之民刑二元论的正当性似乎就只能依附于当下一时存在的法律条文之上，该学说的理论价值似乎也仅仅局限在中国现行法秩序的框架之内，而不具有普遍性的意义。刑法教义学固然应当以一国的现行法为其基本的依据和出发点，但“刑法教义学最重要的成就，绝不是对法律条文所规定的概念进行解释。……法条并不是刑法教义学的惟一质料。我们还必须将法更深层次的根基揭示出来，正是这一根基不仅使得立法本身，而且使得刑法教义学也变得清晰明了。”为了避免出现冯·基尔希曼（v.Kirchmann）所讥讽的那一幕：“既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’，立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，笔者认为，有必要将观察和思考的站位从实定法规范进一步上升一个台阶，从本质上探求防卫过当民刑二元化模式的内在根据。
（二）“防卫过当入罪标准超严格化”的法理依据
刑法中的出罪事由，大体上可以区分为以下三类：第一，赋权事由。即，在特定的情形下，法秩序例外地授予行为人以侵犯他人法益的权利。第二，免责事由。即，虽然行为人无合法根据损害了他人的法益，但由于损害的发生对于行为人来说缺乏避免可能性，故无法将该结果归责于他。第三，量微事由。即，某一法益损害行为既未获得法秩序的特许、亦可归责于行为人，但其严重程度尚未达到需要由刑法来加以制裁和预防的水平。尽管这三类出罪事由在刑法上的最终后果都是“不成立犯罪”，但其性质和来源却有所不同。最后两类事由是较为纯正的刑事可罚性阻却事由，其出罪的根据主要源自于刑法领域中特有的目的理性和政策考量。具体来说：免责事由建立在责任主义原则的基础之上。根据该原则，只有当法规范能够就某一侵害事实向行为人个人发出谴责时，对其施加刑罚制裁才能避免侵犯行为人的尊严，也才能真正发挥一般预防的效果。量微事由则源于刑法的最后手段性特征。即，由刑罚是最为严厉的国家制裁措施这一点所决定，刑法只能作为保护法益的最后一道防线，故惟有严重的不法行为才能被划入犯罪圈。以上两类出罪事由免除的都只是行为的可罚性，却并未对相关的法益侵害行为予以正面的肯定和容许，故二者始终没有对公民之间的权利分配格局作出任何改变。然而，赋权事由的特点却恰恰在于，它不是单纯地否定行为成立犯罪，而是积极地为行为人发放了侵入他人权利空间的许可证，使得原本应当受到禁止的法益侵害行为摇身一变，成了一种正当的权利行使之举，受害者则相应地对其负有忍受的义务。由此可见，赋权事由不仅关乎行为人的刑事责任，它更是直接影响着公民权利和义务的疆界。既然真正能够确立公民之间权利义务关系的，并不是作为保障法的刑法，而只能是以宪法为基础的整体法秩序；那么，赋权事由，不论其外部基干在现有的实定法中究竟是定着于刑法还是其他部门法的地面上，它都不是一个专属于刑法领域的范畴，其根脉始终绵延于法秩序的全境，其正当化的效果也始终足以覆盖所有部门法的领域。
正当防卫是一种典型的赋权事由。这是从自由平等这一现代法治国的奠基性原则中推导出来的当然结论。因为，人与人之间的平等关系，是以公民能够通过强力将来犯者驱逐出自己所辖之权利空间，从而宣示他人对自己不享有优越地位和支配特权为前提的。权利若无相应的防御权做后盾，则形同虚设；自由若无反击权作为保障，则不过是一纸空文。诚如康德（Kant）所言，一旦某人违反了普遍的自由法则给他人的自由造成了障碍，该行为即为非法；相应地，“与这种障碍相对立的强制，作为对一个自由障碍的阻碍，就与根据普遍法则的自由相一致，亦即是正当的，所以，按照矛盾律，与法权相联结的同时有一种强制损害法权者的权限。……法权和强制的权限是同一个意思。”因此，正当防卫是根植于宪法之中、与公民基本权利相生相伴的一项防御权。这样一来，我们在对防卫过当展开分析时，就应当有意识地将违法性的有无和可罚性的存否这两个问题区分开来。
1.法秩序对于防卫过当违法性的统一立场
防卫行为只要超过了必要限度，就属于全体法秩序意义上的违法举动。既然正当防卫是一项权利，那么一旦其行使行为逾越了该权利应有的边界，不论其违反的程度有多高，也不论它是否引起了损害结果，都必然遭到法秩序的反对和禁止。在这一点上，各个部门法的判断不应有任何分歧。
2.不同部门法对于防卫过当的个别化处遇
由各部门法在价值考量和功能取向上的差异所决定，对于同一个被判定为违法的防卫过当行为，刑法和民法完全可以有不同的作为，也完全可以选择不同的介入时点。民事侵权责任法的主要目的在于填补现实发生的损害，刑法和行政处罚法的主要目的则在于预防将来可能出现的不法行为。因此，可以区分不同的情形就主要部门法对于防卫过当可能做出的反应进行如下理论上的梳理：
（1）防卫过当造成了实际损害结果。首先，无论损害结果的严重程度如何，防卫人均负有民事损害赔偿责任。其次，若损害结果达到了值得动用刑罚加以制裁和预防的程度，则可以根据防卫人对损害结果的具体罪过形式，以相应故意犯的既遂或者过失犯论处。再次，若损害结果尚未达到刑事可罚的程度，则可以对防卫人处以行政处罚。
（2）防卫过当未造成实际损害结果。首先，依照侵权责任法中“无损害即无救济”的原则，不论防卫过限本身如何严重，防卫人均无需承担民事损害赔偿责任。其次，当防卫人对过当持故意心态时，若过当行为虽未招致实害结果，但具有引起可罚之损害结果的现实危险，则可以相应故意犯的未遂论处；当防卫人对过当持过失心态时，他不负刑事责任。再次，当故意的防卫过当行为只具有造成未达到刑事可罚程度之损害结果的现实危险时，可以对防卫人处以行政处罚。
由以上分析可以看出，对同一种防卫过当的情形，不同的部门法完全可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任，但不同的处置都是以一致认可防卫过当行为违法作为前提的。这正如，不能因为盗窃一支铅笔的行为在刑法上不罚，就认为该行为在刑法上合法；不能因为在蓄意伤害他人但对方最终毫发无损的情形中不发生侵权损害赔偿责任，就主张该行为在民法上合法。同样地，在防卫过当仅造成轻微损害的场合，不能因为刑法不追究防卫人的刑事责任，就认为刑法此时将该行为定性成了正当防卫；在防卫过当未造成任何损害的情形下，也不能因为民法不追究防卫者的侵权损害赔偿责任，就断言该行为在民法上属于合法之举。因此，从刑法上来说，在确认防卫过当违法的基础上，本来就可以也需要进一步将这种违法行为划分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。
3.刑法对于防卫过当入罪标准的超严格化
如果将上述理论梳理和我国刑法关于防卫过当的规定加以对照，就可以发现：（1）既然刑法中的防卫过当条款明定其结果是“应当负刑事责任”，那就说明该条款所规定的并不是作为一般违法行为的防卫过当，而只是具备了刑事可罚性的防卫过当。所以，刑法所载明的防卫过当的成立标准，必然高于单纯违法的防卫过当。（2）1979年刑法第17条第2款要求过当行为只有现实地“造成不应有的损害”时才能成立犯罪，这实际上已经为可罚的防卫过当设定了额外的限制性条件。因为，如前所述，即便防卫过当未造成任何实害结果，但如果防卫人对过当是出于故意，并且行为在客观上也具有引起达到可罚程度之损害的危险性，那么原本完全可以以相关故意犯的未遂来追究防卫人的刑事责任。事实上，“防卫过当成立未遂犯”绝非纯粹基于理论推理的纸上谈兵，它早已存在于现实的立法和司法实践之中。例如，无论是按照1935年中华民国刑法第23条，还是根据中华人民共和国成立后截止1957年第22次稿之前的历次刑法草案有关防卫过当的条款，亦或是依照德国刑法第33条和日本刑法第36条第2款，防卫过当成立犯罪均不以实害结果已经出现作为前提，所以故意的防卫过当行为成立未遂犯不存在任何障碍。可是，既然1979年刑法第17条第2款明确将未造成实害结果的防卫过当排除出了可罚之防卫过当的范围，那就说明该条款在可罚之防卫过当的基础上，又进一步收缩了防卫过当承担刑事责任的可能。（3）1997年修订后的刑法第20条第2款，又在旧刑法的基础上为防卫过当构成犯罪设置了更高的门槛。一是将行为方面的入罪标准提升为“明显”超过必要限度；二是将结果方面的入罪标准升级为“重大”损害。
由于刑法中的防卫过当条款所规定的是可罚的防卫过当，故其成立条件严于一般违法的防卫过当，这是不言而喻的。但值得探讨的是：现行刑法的立法者先后两度为可罚之防卫过当的成立增添了限制性条件，使其实际的入罪标准显著地高于一般的可罚行为，其实质理由究竟何在？笔者认为，这种“防卫过当入罪标准超严格化”立法背后的法理依据，大体可以概括为以下四个方面：
首先，不法大幅度减弱。行为所实现的不法，一方面作为责任非难的对象能够对行为人的可谴责性间接地产生影响，另一方面也是决定行为是否值得国家动用刑罚去加以制裁的关键指标之一。从结果无价值的角度观之，防卫行为超过必要限度，是以行为人有权实施正当防卫为其先决条件的。一则，防卫行为在保护公民法益免遭侵害的同时，也捍卫了公民在法律上的平等地位，这是一个完全得到法秩序肯定的积极结果。二则，不法侵害的成立，意味着消除利益冲突所需耗费的必要成本，只能由以违法的方式一手引起了该利益冲突的侵害人去承担，故侵害人法益的值得保护性已经出现了大幅度的贬值。尽管为及时、有效地消除利益冲突所不必要的那部分成本，不应再由侵害人去承担；但是，在侵害人法益的值得保护性本已存在严重下降的情况下，如果不必要的成本并没有实际发生，而只是存在发生的可能性，或者不必要成本的实际支出额度并不很高，那么防卫行为所具备的“结果正价值”就能够大幅抵消过当所招致的“结果负价值”。从行为无价值的方面来看，当防卫人故意僭越必要限度时，尽管他主观上对于为法秩序所反对的结果持放任甚至追求的态度，但这种心态毕竟又伴随着防卫的意识，即行为人对于以自己的反击行为去遏制不法侵害这一点又是持赞同立场的。于是，防卫过当的“行为负价值”会在相当程度上被防卫意识所带来的“行为正价值”所折抵。在经过上述两方面的正价值抵消之后，要使防卫过当行为实际剩余的负价值存量还能引起刑法的关注，就要求其在过限的程度和损害的重大性方面必须高于一般的犯罪行为。
其次，一般预防的必要性不足。第一，防卫过当是由他人不法行为所诱发的违法举动。如果没有对方实施不法侵害在先，也就不会出现后来超出必要限度的防卫行为。这就意味着，国家预防的重点对象应当是不法侵害，而非防卫过当。尽管处罚防卫过当能够达到预防公民无度滥用防卫权的目的，但这种必要性在总体上远比遏制主动实施的违法犯罪行为要低。第二，一般预防的目的在于维护公民对于法规范效力的信赖。“每个公民都能够也有权利相信，所有其他的公民均会把规范奉为决定自己实施何种行为时必须遵循的准则。刑法必须表明，公民之间的这种相互期待是正当而且可靠的。”防卫过当行为毕竟是由一个原本正当的抗击不法侵害的权利行使行为异化而来。任何一名无意对他人实施不法侵害的守法公民，根本不可能遭遇防卫过当的威胁，所以也完全不必因为国家不制裁防卫过当行为而对自己的安全心生忧虑。在此情况下，当过当行为并未造成任何损害结果，或者损害结果未达到令人震惊的严重程度时，即便不对防卫人处以刑罚，只需要求他赔偿侵害人所遭受的损失，或者对其施以严厉程度较低的治安管理处罚，就足以满足公民对法秩序的正义期待。第三，故意的防卫过当往往都是行为人基于惊慌、恐惧和愤怒等情绪所实施，此类情绪的产生具有较大的可宽恕性。一位具有正义感的社会成员，在目睹他人作奸犯科时，难免会义愤填膺；一名本分守法的普通公民，在突遇他人伤害、抢劫时，也大抵会举止失措。不可否认，许多故意的防卫过当，都不同程度地伴随着行为人盛怒之下产生的报复动机。的确，在现代法律制度的话语系统中，复仇动机是一种受到否定评价的心理状态。但不能忽视的是，“复仇性反应，是生物学上的一种正常现象，是任何生物在自然界生存竞争中的基本需要和本能”，它具有“深厚的人性基础”。对不法侵害者施以报复的动机，虽不能使该动机支配下的过当行为得以合法化，却可能引起公众的普遍同情，从而导致通过处罚该行为以维护人们法安全感的必要性有所下降。所以，由这类情绪所引发的反击过当，只要其烈度和后果没有达到令人发指的程度，大体上比较容易获得一般公众的谅解。
再次，司法证明的成本与收益不均。按照现行刑法的规定，实害结果的出现对于过失犯来说是犯罪成立的要件，但对于故意犯而言却只是犯罪既遂的标准。因此，在没有实行“防卫过当入罪标准超严格化”的情况下，若超过了必要限度的防卫行为尚未引起实害结果，那么防卫人对于过当可能引起的损害结果究竟是抱有故意还是过失，这对于该行为是否可罚就显得至关重要。然而，在情势危急的紧迫关头，防卫人往往是在无暇思虑的一刹那近乎本能地实施了反击行为。他当时究竟是有意放任损害结果的发生，还是慌乱间根本未曾预想到可能出现损害，抑或是轻信损害能够得以避免，这种瞬间划过内心的一念要想在事后查明其具体的性质，是极为困难的。如前所述，无实害之防卫过当的不法程度以及预防必要性均十分有限，这就导致法官为辨别故意和过失所需耗费的司法成本，与处罚无实害之防卫过当行为所可能实现的积极效果相比，是完全不相称的。本来，按照“罪疑惟轻”的原则，当法官经多方查证仍无法确定防卫人对于过当结果是持故意还是过失时，就只能认定其为过失；既然实害结果并未发生，那最终也就只能判决其无罪。在此情况下，与其让法官在历经大量查证工作后得出无罪结论，还不如从一开始就在实体法上将实害结果确定为防卫过当成立犯罪的必备条件。这样一来，对于那些防卫过限尚未引起实害结果发生的案件来说，就可以从根本上省却司法者为区分故意和过失所投入的不必要成本。
最后，对刑民二法中的防卫过当标准作区别化的处理，并不会给公民行使正当防卫权造成不当的限制。陈航教授指出：“如果要在构成犯罪的防卫过当行为和正当防卫之间再挑选出一部分虽然不构成犯罪但构成一般违法、侵权的防卫过当行为，实际上就是在挤压正当防卫的空间，就会令人在面对急迫的不法侵害时，即便并不担忧自己的防卫行为因过当而身陷囹圄，也会顾忌自己的防卫反击行为导致违法而缩手缩脚，进而贻误时机或防卫不力，致使合法权益难以得到有效保护。”但这一观点尚有可议之处。
第一，民法上的防卫过当涉及的是防卫权的边界，刑法上的防卫过当涉及的则是防卫人的刑事责任；而权利边界的划定与入罪标准的设定，本来就是基于两种截然不同的价值考量。权利边界的划定，不仅牵涉权利人的法律责任，更是直接关系到涉事公民各自自由空间的范围，所以它不能只片面地专注于权利行使者一方的利益，不能一门心思地只想着如何才能使行为人高效、便捷地行使其权利，还需要兼顾因权利行使行为而可能遭受损害一方的利益。然而，入罪标准的设定，却仅仅事关行为人本人的刑事责任问题，故法律的关注重心自然只需集中在行为本身的可罚性和需罚性之上即可。因此，“防卫行为不成立犯罪”本来就不等于“防卫行为成立正当防卫”。某人的防卫行为因逾越了防卫权的边界而不成立正当防卫，同时又因为欠缺可罚性或者需罚性而不构成犯罪，这实在不足为奇。可见，在正当防卫和构成犯罪的防卫过当之间，划分出一个既不成立正当化事由又无需承担刑事责任的单纯违法的防卫过当，这是由赋权事由与刑事可罚性阻却事由之间的区别所决定的，丝毫没有对正当防卫权的应有空间造成任何额外的压缩。
第二，欲有效防止正当防卫权受到不当的限制，关键不在于使民法上防卫过当的标准完全趋同于刑法，而在于将“基本相适应”的思维驱逐出防卫限度的判断。陈航教授担忧，如果对民刑二法中防卫过当的判断标准作二元化的理解，那么在现行刑法已经做出有利于防卫人一方的重大修改的背景下，可能使广受诟病的“惟结果论”倾向从刑法转移到民法当中，导致正当防卫权最终依旧摆脱不了遭受严重束缚的命运。在笔者看来，防卫过当的判断其实由两个层次构成：首先是定性问题，即先确定如何判断防卫行为是否超过了“必要限度”；其次才是定量问题，即确定超过必要限度的程度及造成的后果是否明显和严重。事实上，在我国的司法实践中，之所以广泛存在着“惟结果论”的倾向，其根本原因并不在于定量问题，即并不在于人们把那些超过限度不够明显、造成损害不够重大的防卫行为也看成是防卫过当，而是在于定性问题，即在于人们总是习惯于使用法益均衡和“基本相适应”的思维去界定正当防卫的限度要件。我国晚近20年的法律实践已经清楚地表明，即便刑事立法已大大提高了防卫过当成立犯罪的标准，但只要防卫行为与侵害行为之间的对等均衡仍然在必要限度的判断中把持着核心基准的地位，那么一旦防卫行为保护的法益在价值上低于其损害的法益，一旦防卫行为在强度和危险性上高于侵害行为，则成立正当防卫的可能性几乎荡然无存。这样一来，正当防卫审判实践中的惟结果论倾向自然也就难以从根本上得到扭转。要想真正保障公民正当防卫权的空间不受侵蚀，惟一有效的途径只能是从总体上将“基本相适应”的思维从正当防卫必要限度的判断中剔除出去，从而认为只要防卫行为属于当时情境下为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少的反击措施，就应当在原则上认定防卫行为未超过必要限度。由此可见，防卫过当标准民刑一元论的初衷固然良好，但它将防卫权受到的不当限制归咎于民法上防卫过当的成立门槛低于刑法，进而试图通过民刑二法的防卫过当标准统一化来实现扩张防卫权的目标，这恐怕既号错了脉，也开错了药方。
三、防卫过当罪量要素的认定方法
惟结果论之所以长期以来盛行于正当防卫的司法实践之中，一个重要的原因在于司法者往往习惯于将损害结果是否严重与防卫行为是否明显过限作一体化的理解，进而认为只要确定防卫行为招致了严重的损害结果，便可直接推导出反击行为属于防卫过当的结论。有鉴于此，笔者倡导“行为优先于结果”的双层检验机制：首先，在认定防卫限度时，应当把“行为过当”和“结果过当”区分开来，使之成为相互独立的两个判断阶层；其次，关于“行为过当”的认定是判断“结果过当”的前提和基础。据此，只有在认定防卫行为已明显不为有效制止不法侵害所必需之后，才有必要进一步考察其是否引起了重大损害结果；若防卫行为并未明显超过必需的限度，则不论是否出现了严重损害结果，一律不成立防卫过当。基于这一分析框架，笔者对于防卫过当中罪量要素判断方法的探讨，将依次从行为不法、结果不法和责任三个方面展开：
（一）行为不法：防卫手段“明显”过限
对于防卫过当在行为不法方面的罪量要素，即超过必要限度的“明显性”，我国的刑法教科书大多一笔带过，仅略作说文解字甚至同义反复式的释义，不外乎“一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度”，或者“能够被清楚容易地认定为超过了必要限度”。但是，究竟如何辨别过当是否“显著”“清楚”，却往往语焉不详。近年来，张明楷教授为此提出了“多数服从少数的原则”，其内容主要包括三点：首先，“在判断防卫过当时，多数人要善于倾听少数人的意见。例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断。”其次，司法人员得出明显超过必要限度的结论时不能勉强，只有非常肯定地、毫不犹豫地认为明显超过必要限度时，才有可能得出防卫过当的结论。再次，司法人员在作出判断前应当注意听取其他司法人员、律师以及一般人的意见。这一观点无疑为司法者稳妥地判断防卫过限是否“明显”提出了重要而富有启发的程序性建议。不过，既然明显性是防卫过当构成犯罪的一个必备要素，那么在强化裁判文书说理获得高度重视的背景下，法官在未来不可避免地需要为其关于防卫过限是否明显的判断给出具体理由。因此，除了要为司法认定过程设置此类制度性保障之外，刑法教义学仍然有必要为明显性要素提炼出实体性的判断规则，从而确保法官对明显性要素的检验能够沿着透明、可视的论证管道进行，而不是完全依赖于个人的内心体察和主观感受。
1.两个前提性问题的厘清
（1）“明显”所针对的是防卫行为违反“必需性”要求的程度
我国刑法学通说在防卫限度的问题上，采取了将必需说和基本相适应说相综合的折中理论（又名“相当说”）。通说据此认为，明显性要素“实际上体现了基本相适应说的立场”，故所谓“明显超过必要限度”是指防卫行为的性质、手段和强度明显超过不法侵害的性质、手段和强度。在通说的影响下，审判实践在判断防卫限度时往往将注意力集中在防卫和侵害之间的法益均衡性之上，从而将防卫行为在强度和危险性上显著高于侵害行为这一点，作为认定防卫行为明显过限的依据。例如，大量判决认为，在侵害人赤手空拳或者仅持有杀伤力较弱的器具来袭的情况下，一旦防卫人用捅刺对方致侵害人重伤死亡，即可认定防卫行为明显超过了必要限度。在“陈炳廷故意伤害案”中，法院认为：侵害人一方虽有10人之多，但均未使用大杀伤力的工具对防卫人陈炳廷进行殴打，最终也仅致陈轻微伤；可是，陈炳廷却使用酒瓶三次砸击侵害人吴锦彬头部，致其死亡，陈对吴的攻击明显超出了吴的侵害力度，属于明显超过必要限度、造成重大损害，成立防卫过当。暂且不说行为人是否握有凶器本来就不能成为决定某一行为强度的惟一标准，既然决定防卫行为是否处于必要限度之内的关键问题在于，防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少，那么所谓“明显超过必要限度”，就只能是指防卫行为超出为制止侵害所必要的多余部分明显，而不是指防卫行为在强度上高出侵害行为的部分明显。换言之，在确定过限程度是否明显时，拿来进行比较的双方应该是案件中的防卫行为与必不可少的防卫行为，而不是案件中的防卫行为与侵害行为。
（2）需要进行明显性评价的不仅有“超强型过当”，而且有“超时型过当”
我国传统的正当防卫论向来主张：防卫过当仅仅包括“超强型过当”，即在不法侵害正在进行的前提下，防卫行为的强度逾越了必要限度；一旦不法侵害已经结束，则由于正当防卫的前提条件已不复存在，故此后发生的反击就不再具有任何防卫的属性，自然也就不存在成立防卫过当的余地，这种情况属于防卫不适时，应当根据行为人的主观方面分别论以故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。陈兴良教授明确指出，不能“把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈”“因为时间条件属于正当防卫的前提条件，只有在不法侵害正在进行的情况下，才有正当防卫是否过当可言。不法侵害已经过去，就不存在正当防卫过当与否的问题。”同样地，德国法院的判例和德国刑法理论界的多数意见一直以来也以“皮之不存毛将焉附”的道理为依据，认为将“超时型过当”归于防卫过当的范畴，这在概念上是完全行不通的。
笔者认为，防卫过当除了包括“超强型过当”之外，完全可以包含“超时型过当”。单纯从语义解释的角度来看，无论是对“必要限度”作狭义理解，使之仅指防卫强度的合理区间，还是对“必要限度”作较为宽泛的诠释，使其在此之外还能够涵盖防卫时间的合理范围，二者皆无不可。因此，要想就这个问题获得确定的答案，归根结底还是需要求助于防卫过当的规范本质。刑法理论一致认为，在同样构成犯罪的前提下，防卫过当和假想防卫在刑罚处遇上是截然不同的，前者享有法定必予减免处罚的优厚待遇，后者则无。于是，我们有必要先弄清，相比于假想防卫来说，立法者为防卫过当配置大幅度从宽处罚规定的深层根据究竟是什么；然后再回过头来审视防卫逾越时间界限的情形，分析其是否与防卫过当的规范本质相契合。
防卫过当能够获得大幅从宽处罚待遇的法理依据在于，从规范上来说，不法侵害者本人需要为过当的产生自行承担相当的责任。在假想防卫的情形中，由于受损者自始至终从未以违法的方式侵入他人的权利空间，侵害假象的产生在法律上完全不可归责于受损者，故其法益一直都处在法律的完整保护之下。相应地，假想防卫所造成的损害，也绝无可能被评价为一种为消除利益冲突所付出的（超额）成本。然而，在防卫过当的情形中，恰恰是受损一方自己以不法侵害之举先行引起了利益冲突。本来，凡是为消除该利益冲突所需付出的必要成本，悉数应由侵害者本人承担。现在，防卫行为实际支出的成本已经超出了为消除冲突所必要的范围，故超支部分当然不应再由侵害人负担。但是，毕竟没有不法侵害就不会出现防卫行为以及防卫过当。对于不法侵害人来说，他原本只要不去实施不法侵害，便可以从根本上免遭防卫过当的风险。故防卫过当行为人所支出的那部分超额成本，在一定程度上可归责于侵害者本人。由这一点所决定，尽管就过当部分的损害来说，侵害人法益的值得保护性得到了恢复，但侵害人值得由国家动用刑罚手段去予以保护的必要性，仍然不可能与那些未曾以违法行为引起利益冲突的无辜受害者同日而语。从以上关于防卫过当规范本质的分析可以看出，某一行为能否被归入防卫过当之列，关键在于以下两个问题：其一，受损者是否以违法的方式先行引起了某种利益冲突？其二，行为造成的不应有的损害，能否被视作为了消除利益冲突所支出的超量成本？
这样看来，“超时型过当”完全可以成为防卫过当的一种表现形式。首先，在侵害已经结束但防卫仍在延续的场合，尽管在反击行为实施之时已不存在不法侵害，但毕竟是受损者一方以违反法义务的方式制造了利益冲突在先。所以，对于防卫超时这一事件来说，受损者所实施的不法侵害正是位于因果链条首端的肇因，由防卫超时所造成的损害在相当程度上可归责于受损者本人。其次，假如不法侵害结束后发生的损害行为与先前的防卫行为之间已无内在的关联性，那么这种与排除不法侵害无关的损害行为自然不能再算作为消除利益冲突所支付的成本，而只能被评价为一种完全独立的侵害之举。可是，只要不法侵害结束前后的损害行为之间在时空上具有紧密的关联性，使得不法侵害结束后发生的损害行为可以被看成是由先前反击措施直接发展而来的延伸或者溢出部分，那就仍然可以将其归入为消除利益冲突所支付的成本，只不过该成本对于实现消除利益冲突的目的来说已非必要而已。正是基于以上两点，无论是防卫人在只需采取轻微暴力即可制服侵害人的情况下使用管制具一下将侵害人刺成重伤，还是防卫人在用木棍将侵害人打晕在地后又上前连击数下致其重伤，这两者在规范上并无本质差别，故而也不应区别对待。
2.“再高一级”判断标准的证成与展开
过当是否“明显”，归根结底取决于过当的程度是否足够严重。因为，某种事物甫一崭露头角时，往往处在模糊、游移的状态中，人们对它的存在也难免会有质疑之声；惟有当该事物持续发展到一定水平和规模之后，才会真正打消各种争议，这时，人们再也不会对它的存在表示怀疑。同理，当防卫手段刚刚跨过必要限度的红线时，人们对将其认定为防卫过当或许多少存有犹豫；只有当反击措施超越必要限度边界的幅度十分巨大时，人们才会毫无争议地一致肯定其属于防卫过当。有鉴于此，笔者主张，所谓“明显”超过必要限度，是指防卫手段比简单地超过必要限度更进一步地高出一个以上的级别。以下将结合防卫过当的两种类型具体展开论述：
（1）超强型过当
如前所述，所谓防卫手段“必要”，是指在当时条件下，舍此反击行为便不足以及时、有效和安全地制止不法侵害。因此，如果行为人所选择的防卫措施在强度上不仅已经超出了及时、有效和安全地制止不法侵害的需要，而且逾越的幅度比单纯过限还高出一个以上的档次，即可认定为明显过限。
第一，由双方悬殊的力量对比所决定，防卫人本来只需徒手搏击便可实现防卫目的。例如，乙盗窃了甲随身携带的钱包，正欲逃窜时被甲发现。若甲在体型、力量上远胜于乙，或者甲有三五个朋友从旁协助，那么防卫一方只需使用一般的暴力就足以制服乙，进而夺回被盗的财物。假如甲等人持具、棍棒等器械击打乙的手、足等非要害部位，则该暴力已非为挽回财产损失所必不可少。但这时，防卫行为还只是初步超过了必要限度。只有当甲等人持危险器械用力或者多次捅刺、砍击乙的头、胸、腹等致命部位时，才可以认为防卫行为已在一般过限的基础上升高了等级，属于明显过当。
第二，由于防卫者拥有良好的防护设备或者占据着有利的防御地形，故较轻的暴力手段即足以保证防卫的有效性和安全性。在许多情况下，防卫人之所以不得不动用危险性和杀伤力均显著高于不法侵害的反击手段，一方面固然是因为惟有如此方可取得对侵害人的力量优势，从而保证能迅速止暴制害。另一方面，也是由于在突然遭受袭击的紧迫时刻，防卫人往往难以准确地摸清侵害人的意图、计划、人数和装备情况，故为防自身安全陷于不测，不得不“从最坏处着想”，对面临的危险和困难作出从严的估计，进而采用能确保一招制敌的高强度暴力手段。在此情形下，防卫人提升防卫强度是为了应对因事态难以预测和把控而产生的风险，而侵害事实不明朗的局面又是由侵害人一手造成的。故防卫人给侵害人造成的损害，只要处于为消除安全隐患所必要的范围之内，均应由侵害人一方自行承担。可是，如果在防卫行为实施当时，不法侵害的危险性已经被控制在了确定且有限的范围之内，那就意味着，防卫人已无需通过升级防卫手段的强度就可以有效地保证自身的安全。例如：单个侵害人乙在并未持械的情况下试图通过攀爬的方式侵入甲的两层住宅，甲及其家人则在房屋楼顶居高临下实施防守。由于双方呈现出易守难攻的态势，故甲等人本可以通过投掷石块等杀伤力较弱的器物即可达到驱赶乙的目的。若防卫人使用长矛等危险武器捅刺，则超过了必要限度；若防卫人直接向乙的身上泼洒硫酸或者倾倒汽油并引燃，则属于明显过限。
（2）超时型过当
在不法侵害已经现实发生的情况下，侵害行为究竟会持续到哪一时间点，这完全掌控在侵害人手中，处于紧急状态下的防卫人则往往难以准确无误地预知。由于侵害持续时间的这种不明朗状态是由侵害人造成的，所以由防卫人误判所带来的不利风险就应当由侵害人而非防卫人去承担。换言之，只要防卫人是为了能彻底、安全地消除侵害危险而基于合理的估计继续实施了反击行为，即便根据事后查明的客观事实来看，侵害行为在当时实际上已经归于终结，也仍然应当认定防卫处在必要限度之内。关于侵害是否结束的认定方法，笔者曾经提出“二元判断法则”。即：首先，若侵害人已根本上丧失了继续侵害的身体条件，则可断定侵害已经结束（终结侵害能力法则）；其次，在侵害人仍保有一定侵害能力的情况下，只有当侵害人采取明晰、可信的方式彻底打消防卫人的担忧和疑虑时，才能认为侵害已经终结（履行释明义务法则）。如果按照这一判断法则能够确定，即使置身防卫当时的情境来看也应认为不法侵害已经结束，那么在防卫人使用一般暴力短时间继续打击侵害人非要害部位的情况下，可以认定防卫过限；但只有当防卫人使用严重暴力长时间持续攻击侵害人要害部位时，才能认为防卫过限已经比普通过限又高出了一个档次，属于明显超过必要限度。例如：
[胡某某等故意伤害案]2004年10月2日15时许，胡某某、胡某甲在一公园内摆摊售卖小货品时，王某某因强行拿走货品不给钱而与胡某某发生争执，继而胡某甲与王某某发生打斗，王某某被打倒在地后离开。为实施报复，王某某从一西瓜档拿了两把西瓜刀返回公园，对胡某某、胡某甲进行追砍。胡某甲在背部被砍两刀后躲开，胡某某见状即拿一根甘蔗前去阻拦，被王砍伤右前臂。胡某甲反身上前蹬了王胸口一脚，致其站立不稳，胡某甲乘机夺得王手中西瓜刀一把，但其间被对方砍中额部一刀。后胡某甲与王某某持刀对砍，胡某某则拾起掉在地上的另一把西瓜刀砍伤王某某双脚后跟及头部，直至后者倒地。胡某甲、胡某某见王倒地不起，仍继续各持西瓜刀砍伤王某某的左腿及双脚腕前部位。经法医鉴定，上述三人伤情均属轻伤。
在本案中，当王某某倒地不起且两把西瓜均已被夺下之际，大体可以认定其侵害能力已告终结。胡某甲、胡某某持砍伤王的腿、脚部的行为，对于制止侵害来说已属多余，但其过限尚未达到明显的程度。因为：第一，二人砍击王某某腿、脚部的行为尽管已不再具有必要性，但毕竟发生在王某某刚刚失去侵害能力之时。由该行为与先前必要反击措施的紧密联系所决定，其过当性质尚未显现到确定无疑的程度。砍击行为固然反映出行为人事后泄愤的倾向，但也不能完全排除其具有彻底消除王某某自由行动的能力、进而从根本上防止侵害人起身重新展开袭击的意义。第二，两名防卫人并未持针对王某某的要害部位实施砍刺。综上，二人的砍击行为只能算是先前必要防卫措施的轻度溢出。
[容宝故意伤害案]被害人容某某与被告人容宝一家长期关系不好。2006年6月12日晚8时许，容宝骑摩托车回家，途经一小卖部时，被容某某拦住索要香烟，并让其下跪，容宝不肯，跑回家躲藏。容某某追至容宝家，被容宝的父亲容某甲拦住，双方发生争执，后容某某被村民劝走。几分钟后，容某某又来到容宝家，手持铁铲，见到容某甲后叫其下跪。容某甲不肯，容某某持铁铲打中容某甲头部致其负伤流血。容某甲便叫喊：“救命啊！”同时与容某某争夺折断的铁铲柄，并在争抢中一拳打中容某某的左眼。容宝听到喊叫声后，拿起一根木棍冲上来，打中容某某的背部。容某某便向容宝家东侧的篱笆处跑，容宝追到篱笆处，一棍打中容某某的右肋部。当容某某跑到容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒在地时，容宝即用木棍往容某某身上乱打，打中容某某的头部、背部等多处。容某某被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定：容某某系钝器打击致颅脑损伤死亡、失血性休克死亡。
对于本案，可以将案情划分为以下三个阶段来加以分析：第一阶段，容宝听闻其父呼救后拿起木棍冲上前击打容某某的背部。由于该行为发生在容某某持铁铲袭击容宝之父的过程中，故属于必要的防卫手段。第二阶段，容宝持木棍打中容某某的背部后，容某某跑向容宝家东侧的篱笆处。此时，容某某的侵害能力并无减损，而且仅凭其跑向篱笆的行为也无法断定他已经放弃了侵害的意图，因为防卫人完全有理由怀疑容某某可能试图拾取某种器械或者工具以便继续发起攻击。因此，容宝持棍击打容某某右肋部的行为仍处在必要限度的范围之内。第三阶段，容某某被打后奔至容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒，容宝用木棍往期身上乱打。在先前的追打过程中，容某某并未利用工具展开回击，此刻又吃打不过跌倒在地，这一事态说明其侵害意图和侵害能力均已下降到了极为微弱的程度。容宝及其父二人没有必要继续对其实施殴打、伤害。这时，若容宝只是用木棍有节制地击打容某某的非要害部位，则可认为该行为虽已非为防卫所必需，但过限尚不算明显。但在本案中，容宝却朝着容某某的头、背等要害部位连续实施击打，其过限已经跃升了一个以上的档次，故属于明显过当。
3.并非只有故意过当的情形才能满足“明显性”要求
有学者提出：“明显”是一个既包含客观方面也包含主观方面的要素，只有当防卫人在实施防卫过当时已经清楚地认识到该行为远远超过了正当防卫的必要限度时，才能认为防卫“明显”过当；因此，“明显超过必要限度”仅限于故意超过必要限度的情形，凡是对过当持过失心理者，均不可能成立刑法意义上的防卫过当。就现行刑法的规定来看，由于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”直接对应于“应当负刑事责任”的法律后果，而行为人承担刑事责任又以其行为完全具备犯罪成立的主客观要件为前提，所以在解释“明显”这一罪量要素时强调其蕴含的主观内容，这在方法论上完全正确，也符合现行刑法谨慎认定防卫过当的立法宗旨。但是，由此将过失彻底排除出可罚之防卫过当的范围，这似乎还有失偏颇。
首先，过失的防卫过当未必都是基于恐惧、慌乱等可免责的情绪而产生。黎宏教授认为：刑法第20条第3款关于特殊防卫的规定实质上体现了与德国刑法第33条完全一致的理念；既然特殊防卫条款依据期待可能性原理否定了因恐惧、慌乱等情绪而出现的防卫过当行为的可罚性，而过失的防卫过当恰恰就是因为行为人惊慌失措之下无法精准把握反击强度所致，那么“在刑法第20条第3款增设了特殊防卫制度之后，典型的过失防卫过当便失去了其存在的实际意义。”在此，暂且不论将刑法第20条第3款的出罪规定理解为情绪性免责事由是否合适。黎宏教授的看法要能够成立，前提是过失的防卫过当无一例外均必然伴随着恐惧、慌乱等情绪而生。可是，现实中却完全可能出现不受异常情绪影响的过失防卫过当。例如：某日上午9时许，甲、乙二人因经济纠纷发生争吵，乙扬言要闯入甲的住宅教训一下他。乙离去后，甲紧锁大门，在自己二层平房的楼顶上与四名家人严阵以待，还找出一把能够击发微型弹珠的枪架在楼顶。当天傍晚6时许，乙果然来到甲家，先是高声辱骂一通，随后便开始攀爬试图从楼顶进入甲的住宅。甲朝乙开枪射击，两声巨响后乙竟倒地身亡。甲这时才发现，先前在准备防卫武器时误将一杆散弹猎枪当成了杀伤力较弱的弹珠枪。在本案中，防卫者一方无论从人数还是从装备、地势上来看均占据显著优势，而且从获悉对方有来犯之意到不法侵害实际发生已达八、九小时。由于甲有充裕的时间周密布防、冷静备战，故他并没有陷入手足无措的狼狈境地，也并不是在精神高度紧张的状态下基于本能反应致使反击失控。可是，这丝毫不影响甲依然是因为在选择防卫工具时疏忽大意而过失地导致其反击行为大大超出了必要限度。在此情况下，恐怕就不能根据情绪性免责事由排除其过当行为的可罚性。
其次，“重过失”足以符合防卫过当罪量要素中“再高一级”的要求。如前所述，在现行刑法为防卫过当增加了“明显”这一罪量要素的情况下，防卫过当要成立犯罪，其严重程度就应当比一般的可罚行为再高出一个档次。但这并不意味着，可罚之防卫过当的罪过形式只能是比过失更高一级的故意。因为，在犯罪过失内部，以结果预见可能性的大小以及回避结果发生的难易程度为标准，本来就存在着轻过失与重过失之分。既然轻过失已达到了成立过失犯罪的一般标准，那么只要防卫人以重过失大幅度超过必要限度并造成重大损害，就足以认定其过当行为在主观上也具有“明显性”。
（二）结果不法：损害结果足够“重大”
在防卫行为明显超过必要限度的情况下，只有当该过当行为现实造成了“重大损害”时，才能最终成立可罚的防卫过当。那么，何种损害才算得上“重大”呢？
1.“重大性”评价的对象
高铭暄教授认为，“重大损害”并不是一个绝对的量，而是通过对不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较之后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。据此，即便过当的防卫手段仅造成了侵害人数额较大的财产损失或者身体轻伤的结果，但只要该结果与不法侵害可能造成的损害相比存在显著的差距，依然可以认为造成了重大损害。可是，如前所述，防卫过当的本质是防卫行为逾越了为制止不法侵害所必不可少的范围，而非防卫行为的严重性超过了侵害行为。因此，我们在对防卫过限之结果不法的程度进行评价时，应当始终针对因防卫行为超出为制止侵害所必需的界限而造成的损害，不能针对防卫行为所致损害与不法侵害可能造成的损害之间的差距。
2.“重大性”评价的指标
冯军教授主张，“重大损害”是指为制止侵害所不必要的多余损害“在刑法上具有重大性”，即刑法将其规定为构成要件性结果，或者说刑法禁止这种损害的发生。于是，当一个明显超过必要限度的行为造成了不法侵害人轻微伤时，它尚未造成刑法上防卫过当所要求的“重大损害”；但是，当该行为造成了不法侵害人轻伤时，即可认定造成了防卫过当所要求的“重大损害”。可是，如前所述，出现在刑法条文中的“损害”，除有专门限定者外，皆指已经达到了可罚程度的法益损害。因此，一旦立法者在“损害”一词之前又附加了“重大”“严重”之类的修饰语，恐怕就不能再将其简单地理解为受到刑法禁止的损害，而应当将之解释为比一般达到可罚程度的损害更高一级的损害。在此，需要分别就人身法益和财产法益展开分析：
（1）人身法益。在我国的正当防卫司法实践中，一些判例主张，轻伤害也足以满足刑法上防卫过当在结果不法方面的要求。然而，既然“重大损害”是比单纯可罚的损害更重一级的结果，那么在防卫行为对侵害人身体造成损害的场合，只有当明显过限的防卫手段给侵害人造成了超过轻伤级别的身体损伤，即造成了重伤、死亡结果时，才能认定“重大损害”的成立。
（2）财产法益。对于纯粹财产损害能否成立“重大损害”的问题，学者们的著述鲜有提及。似乎，将一切单纯的财产损失排除出“重大损害”的范畴，已经成了一项不证自明、无需多言的共识。但笔者认为，“重大损害”除了死亡重伤结果之外，还包括纯粹财产的重大损失。首先，尽管从抽象的法益位阶来看，财产法益居于人身法益之后，但在具体情形下，财产法益的值得保护性却未必低于人身法益。例如，按照刑法第275条的规定，对于故意毁坏数额巨大之财物的行为，可处3年以上7年以下有期徒刑；但根据刑法第234条第1款的规定，对于故意轻伤害他人身体的行为，却只能处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制。其次，我国刑法中有不少犯罪的构成要件都包含了“造成严重后果”的要素。无论是立法者还是最高司法机关均认为该要素包括行为引起纯粹财产或者经济损失的情形。例如，结合刑法第114条来看，刑法第115条所规定的是放火、决水、爆炸以及投放危险物质“造成严重后果”的情况；立法者在此将其明确表述为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。此外，现行司法解释对于破坏电力设备罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪等犯罪中“造成严重后果”这一要素，也作出了同样的解释。当然，由于防卫过当中的“重大损害”比单纯达到可罚程度的损害更为严重，故财产损失要成为“重大损害”，就必须在数额上比普通的财产犯罪入罪门槛高出一个以上的等级。参考目前关于财产犯罪数额的司法解释，似乎可以考虑将造成10万元以上财产损失的情形认定为造成“重大损害”。
（三）责任：动机形成能力保持正常
由于刑法上的防卫过当是一种可罚举动，故它必然是以行为满足犯罪成立的一般条件为前提的。即便在不法阶层已经确认防卫手段显著逾越了必要限度并且引起了重大损害，但如果该不法行为存在责任阻却事由，那也无法认定其成立刑法意义上的防卫过当。慌乱、恐惧、激愤等异常情绪，是防卫过当领域所独有的一项责任阻却事由。接下来，笔者将首先对这种情绪性出罪事由与防卫过当罪量要素之间的关系略作交代，然后着重对该事由的免责根据和具体类型展开探讨。
1.情绪性出罪事由与防卫过当罪量要素的关系
在对我国1979年刑法进行全面修订的过程中，最高人民检察院和部分学者曾经建议在关于防卫过当减免刑罚的规定中再添加一款：“防卫人因激愤、恐惧或慌乱而防卫过当的，免除处罚。”或者：“防卫人由于恐慌、激愤而超过防卫限度，主观上没有罪过的，不以犯罪论处。”但立法者最终并未采纳这一建议。于是，与德国刑法第33条、瑞士刑法第16条第2款的立法例不同，我国刑法目前仅规定了防卫过当成立犯罪的积极要件，却尚未明文确立情绪性出罪事由。在此情况下，刑法解释者就势必面临着如何处理情绪性出罪事由与“明显超过必要限度造成重大损害”这一要素之间关系的问题。对此，大体有两种可供选择的方案：（1）内置型方案，即主张情绪性出罪事由内含于防卫过当的罪量要素之中。因此，若认定防卫人造成重大损害的过限行为存在情绪性出罪事由，即可以防卫过限未达到“明显”的程度为由否认其成立刑法上的防卫过当。（2）外置型方案，即认为情绪性出罪事由是处于防卫过当罪量要素之外的不成文出罪事由。据此，司法者在肯定防卫“明显超过必要限度造成重大损害”的前提下，还可以根据情绪性出罪事由否定行为的罪责。鉴于刑法第20条第2款为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”直接配置了“应当负刑事责任”的法律后果，似乎应当认为本条款已经囊括了为防卫过当成立犯罪所需要的一切要件。所以，在当前情绪性出罪事由尚未被刑事立法者成文化的背景下，或许选择内置型的解释路径相对更为合理。
2.情绪性出罪事由的免责根据：三元综合理论
对于任何一种出罪事由来说，厘清其出罪的实质根据，是准确界定其适用条件的前提。姜涛教授提出，防卫过当中的情绪性出罪事由是以“法不强人所难”为其思想基础的，其免责的根据在于行为人在特定情绪的支配下丧失了期待可能性，即不再具有将自己的反击行为控制在正当防卫合法限度之内的能力。该说可能还有进一步斟酌的余地。第一，仅从合法行为能力的角度出发，难以解释特定的情绪为何能够成为独立的犯罪排除事由。的确，行为人在实施不法举动之时具有相对的意志自由，这是法秩序就该不法行为向行为人发出责难的前提所在；因此，假如受到极端情绪影响的防卫人果真完全失去了选择合法举动的自由和能力，那自然可以直接排除行为人的责任。但问题就在于，即便防卫人因情势危急而陷入惊慌失措、魂飞魄散的状态，其基本的价值判断能力和身体控制能力并不因此而消失殆尽；行为人既不至于无法识别防卫过限致人死亡行为的违法性，亦不至于完全无力控制自己的肢体。因此，异常的情绪心理以及由此产生的强大精神压力，至多只能降低而无法从根本上消灭行为人的意志自由和选择合法举动的能力。这样一来，似乎只能将特定的情绪解释为责任减轻事由，而难以将之定位为责任阻却事由。第二，该说无法说明情绪性出罪事由的适用范围何以极端狭窄。假若防卫过当中情绪性出罪事由的免责根据在于行为人失去了选择合法举动的可能性，那么由于紧急避险等其他紧急权也同样发生在危急关头，行为人也同样会出现恐慌、惊惧、紧张之类的情绪，故按理说，在这些正当化事由中，也完全应该有适用情绪性出罪事由的空间。然而，无论是从国外已有的立法规定，还是从我国司法机关以及学者曾经提出的立法建议来看，人们似乎不约而同地将情绪性出罪事由的适用范围严格限定在了正当防卫之上，未见有将之扩展至其他正当化事由的做法。这就说明，仅凭特定情绪一己之力并不足以排除防卫过当的犯罪性。要想弄清情绪性出罪事由的本质，不能只是孤立地考察特定情绪本身，还必须密切关注防卫过当相较于其他正当化事由之过当所具有的特殊性。
既然仅凭合法举动可能性的单一视角不足以完整地揭示情绪性出罪事由的免责根据，那就有必要结合责任论的一般原理，重新探寻该事由的本质。责任论大体有以下三个基本的命题：首先，责任是从法的角度对行为人发出的谴责。只有当行为人具备形成合法行为之动机的能力和自由时，我们才有理由对他选择形成犯罪动机的决定予以非难。其次，在阶层犯罪论体系中，责任是犯罪判断流程的终点，责任的成立也意味着对行为人处以刑罚的全部要件均已具备；刑罚并非单纯报应性地施加痛苦，而是必须追求预防犯罪的目的，故责任也与刑罚的目的相关。只有当处罚行为人能够对遏制将来同种情况下出现相同的犯罪发挥作用时，才有必要肯定责任的存在。最后，根据行为责任原则，责任判断的对象只能是在不法行为中出现的思想意识；责任非难针对的也只能是行为人在其行为中的动机形成过程。正是由于不法始终是责任的前提，故除了独立的责任要素之外，责任的内容通常也由不法的内容所决定。因此，不法的程度也必然会间接影响责任的大小。由此可见，当行为人的意志自由完全消失时，固然可以排除责任，但即便在意志自由仍然存在的情形下，也完全可能因为动机形成能力的减弱、不法程度的缩小以及预防必要性的降低这三方面的共同作用，使得国家不应当对行为人发出责任非难并动用刑罚这一最为严厉的制裁手段。
与此相应，防卫过当中情绪性出罪事由的免责根据也综合体现在以下三个方面：（1）选择合法行为的能力有所下降。受到慌乱、恐惧等异常情绪的干扰，与正常情况相比，防卫人在冷静地形成合法行为的动机、准确地把控反击措施的力度方面会遇到较大的困难和阻力。（2）一般预防和特别预防的必要性大幅降低。一方面，一般预防的必要性原本在于，如果不对某一严重违反法规范的行为施加制裁，就可能有损公众对于法规范效力的信赖，甚至会刺激更多的公民效仿行为人去实施同样的违法行为。但是，在防卫过当的情形下，毕竟是不法侵害人以违法举动制造了利益冲突在先，正是该冲突的产生才引发了防卫人的异常情绪，进而导致了其反击失控。既然防卫过当的不法行为是由受害者（即原先的不法侵害人）本人先行的不法侵害行为所自招，又是由行为人在一种本能性的应激心理作用下所实施；那么由该情绪的异常性所决定，即便不对防卫过当加以处罚，一般人既不会产生法秩序已经发生动摇的强烈不安感，也难以大规模地以行为人为榜样复制其违法行为。另一方面，防卫过当是行为人在反抗不法、捍卫法权的过程中发生的偏差，又是因恐惧等值得同情的心理而偶然犯下的错误。在整个事件中，行为人忠诚于法规范的态度没有发生根本性的改变，他所体现出的人身危险性和再犯可能性极为微弱，远未达到需要动用刑罚手段去加以矫治的程度。（3）不法的严重程度显著减弱。首先，由于防卫过当制止住了不法侵害，故它所造成的损害结果中本来就有相当部分是受到法秩序肯定评价的。其次，即使就防卫行为超过必要限度造成的不应有的损害结果来说，作为不法侵害和利益冲突的始作俑者，反击行为的受害人“本来就应当为防卫过限的绝大部分自行负责”。于是，防卫行为所产生的正价值以及被害人对于过当结果在一定程度上的自我答责，就使得过限行为违法性中的结果无价值和行为无价值均得到了大幅抵消。
在以上三个方面中，预防必要性的大幅回落，是决定情绪性出罪事由原则上仅适用于正当防卫领域的关键因素。在紧急避险等其他紧急权过当的场合，行为人选择合法行为的能力同样可能因为事态急迫而有所降低，其过当行为的不法也基本上会因为某种法益保护的目的得到了实现而出现较大程度的削减。惟独由于利益冲突的出现和异常情绪的产生均无法归责于过当受害者的违法举动，故其行为的预防必要性总体上就难以如防卫过当那样大幅弱化。
3.无论弱势情绪还是强势情绪均有免责之可能
从现实的情况来看，导致防卫过限的异常情绪，既有可能是恐惧、害怕等弱势情绪，也有可能是愤怒、兴奋之类的强势情绪。德国刑法第33条规定：“行为人因为慌乱、恐惧或者惊愕而超过正当防卫限度的，不负刑事责任。”德国刑法学通说认为，该条明确将能够产生免责效果的情绪限定在了弱势情绪之上。但是，在我国学者于1996年所提出的刑法修改建议中，能够产生出罪效果的情绪包含了“恐慌”和“激愤”两类。到目前为止，我国学者在讨论情绪性出罪事由时，也多将两种情绪相并列，鲜有对强势和弱势情绪作出区别对待。
笔者认为，无论是哪一种情绪，只要足以导致防卫人难以如正常情况那样冷静判断事态发展、有效掌控行为分寸，那便存在免责的空间。理由如下：
第一，情绪性出罪事由之所以能够阻却责任，关键不在于情绪本身，而在于由情绪所形成的特定身心状态。在此，应将情绪和由情绪所引发的身心状态这两者区分开来。例如，当特定情景对一个人提出了迅速反应的要求，而他意识到自己的能力捉襟见肘时，就会产生紧张、恐惧的情绪。但在该情绪的刺激下，有些人的生理机能会出现积极的变化和调适，使人体的潜能得以充分调动，从而迸发出超越寻常状态的应变能力，即所谓“急中生智”；有些人的生理机能则会发生萎缩和抑制，其行动和处变能力反而会大大落后于日常的水平，导致其陷入手足无措、大失方寸的窘境。可见，与判断和行动能力高低直接相关的，并非特定的情绪本身，而是由情绪所引发的具体身心状态。
责任的判断根据是行为人正确认识事实、形成合法动机进而控制自己举止的能力，故真正能够对责任的有无及大小发挥决定性作用的是行为人的心理状态。根据心理学的研究，恐惧和愤怒这两种情绪所能激起的一系列生理唤醒具有高度的重合性，如都会引发心跳加快、肌肉紧张、呼吸急促、喉咙发堵等现象。因此，在遭遇他人不法侵袭的紧急时刻，惊慌、恐惧等弱势情绪固然会导致行为人手忙脚乱、不知所措；但是，愤怒等强势情绪也同样会使人一时无法冷静地形成合法行为的动机、难以将举止严格控制在理性的轨道之上。只要这种强势性情绪是由不法侵害行为所招致的本能性反应，那么，一方面，由于愤怒乃保护个体不受侵略的生物本能，其产生在相当程度上是合乎情理的，故防卫过限行为的可谴责性同样会大为缩小；另一方面，既然行为人能力的下降也是由不法侵害人所引起，则过限行为的不法也同样会因为被害人自我答责而大幅削弱。
罗克辛（Roxin）曾经提出，强势情绪之所以无法免责，是因为从预防的角度来看，“一般而言，进攻性情绪的危险性远远高于弱势情绪，故出于保护法益的考虑，必须运用一切手段（包括刑罚措施）来予以遏制，而诸如慌乱、恐惧或者惊愕之类的情绪却并不会诱使人们争相效仿，所以对于在这些情绪之下所实施的防卫过当就可以从宽处置。”但这一看法似乎存在疑问。首先，该观点的前提是，强势情绪会使得行为人具有较强的攻击性，容易刺激其积极主动（而非消极被迫）地突破防卫限度。不可否认，当强势情绪的出现未对行为人的判断和控制能力形成障碍时，其引发暴行的危险性确实大大高于弱势情绪。可是，一旦我们是在讨论某种情绪能否免责，那就必然是以该情绪已经导致行为人形成合法意志、调控自身举止的能力已经出现下降为前提的。这时，既然行为人也是在选择合法行为遭遇一定困难的情况下反击过度，那么和弱势情绪引起防卫过限的情形一样，他所展现的法敌对性同样位于较低的水平之上。其次，某一违法行为被其他公民效仿的可能性高低，取决于该行为重复发生的难易程度。事实上，一般人想要依葫芦画瓢地复制强势情绪下的防卫过限行为，可谓难于上青天。因为，该行为产生过程中的两个关键性因素不具有人为的可控性：一则，防卫过限的违法之举只有在现实遭受他人不法侵害的特殊情境下才会出现。然而，不法侵害发生与否，决定权掌握在侵害人而非防卫人手中。二则，行为人除了要产生愤怒的情绪之外，还必须在该情绪影响下，切实在形成和贯彻合法行为意志方面遭遇了明显的障碍。由于这种障碍的生成完全是基于人体的生理反应，它受植物性神经系统的支配，基本上处在人的意志支配范围之外，故无法为行为人自由控制。
第二，在现实中，强势情绪与弱势情绪往往相伴而生、彼此交织，难以截然分离。当某人受到他人侵犯时，完全可能既因为担忧自身安全而惊恐不已，同时又因为自己无端遭受冒犯而怒不可遏。于是，一旦如德国刑法理论通说那样坚持只有弱势情绪才具有免责可能，那就不得不面对一个棘手的难题：在强势与弱势情绪并存而且共同作用引发防卫过限的情况下，还有无适用德国刑法第33条之规定认定防卫过当无罪的余地呢？不少学者主张，只有当弱势情绪对防卫过当的产生发挥了主导性影响时，方可免除防卫过当行为的责任。然而，在激愤与恐惧情绪共同作用下的防卫过当大多发生在弹指一刹那，事后要想通过证据忠实再现行为人当时的心理状况，进而精确地分清在那一瞬间究竟哪种情绪占据优势、哪种情绪偏居边缘，是极为困难的。正因为如此，德国的判例和部分学者主张，只要弱势情绪对过当行为的产生了一定的作用，不论其是否居于主导地位，均存在免除过当行为责任的可能。但这样一来，“只有弱势情绪的防卫过当才能免责”的命题事实上就已经出现了严重的动摇。
结 语
罪量要素是我国刑法中防卫过当条款所具有的本土特色之一。但这一特色条款绝非只是一种偶然、孤立的地方性制度设计，它的背后隐藏着普适性的法理依据。对其进行理论上的挖掘、提炼和系统化，是中国学者产出原创性思想的契机所在。本文对于防卫过当罪量要素的研究得出以下基本结论：
第一，正当防卫是一种赋权事由，它植根于以宪法为基础的整体法秩序。任何逾越了权利行使边界的防卫行为，均无一例外地属于违法举动，这一点并不因为站在不同部门法的视角而有任何的差别。在确认防卫过当一体违法的基础上，刑法完全可以而且应当基于刑事政策的价值目标和最后手段性的特征，通过增设罪量要素，仅将一部分防卫过当行为筛选出来作为犯罪行为论处。
第二，关于防卫过当罪量要素的设置，可以从行为不法、结果不法以及责任三个层面入手，分别以行为过限的显著性、损害结果的重大性以及动机形成能力的正常性来限制可罚之防卫过当的成立范围。一方面，在确定“明显”“重大”要素时，应当采取比普通可罚标准“再高一级”的原则。另一方面，就我国目前的立法来看，责任层面的罪量要素尚存在缺失，未来应在刑法中适时增设情绪性免责事由的规定。
End
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