邓卓行：重拾一种被遗忘的刑法思想——费希特《自然法权基础》研读|本期推荐
【作者】邓卓行（北京大学法学院2017级博士研究生）
【来源】《政法论坛》2021年第3期“读书札记”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
导 言
约翰·戈特利布·费希特（Johann Gottliebe Fichte），1762年出生在普鲁士萨克森州拉梅诺一个贫困的手工业者家庭，1780年进入耶拿大学，次年转至莱比锡大学神学系，1788年因经济困难弃学，到瑞士苏黎世当家庭教师赚钱补贴家用，经过不懈努力，终于在1794年成为耶拿大学教授，1810年担任柏林大学第一任校长。1814年，费希特不幸染病，与世长辞，享年52岁。费希特年轻时曾自诩为最了解康德哲学的人，1791年，29岁的他带着自己的论文拜访花甲之年的康德，获得高度赞赏。随后发表的很多论文，观点也与康德哲学如出一辙。但是，从《一切天启的批判》一文开始，费希特与康德在学术上渐行渐远，发展出独树一帜的主观唯心主义哲学体系。在费希特看来，哲学中的“自我”概念“已经不再像康德那样，就仅仅是一个认识的主体，而是一个行动的主体”，主体要充分发挥主观能动性，因此他的哲学又被称为行动哲学。
费希特的行动哲学不是停留在理论层面，而是体现在他本人的生活实践中，1804年11月4日至1805年3月17日，他在柏林科学院演讲17次，以切实行动向彼时欧洲浑浑噩噩、日渐颓废腐朽的世俗生活宣战，使很多人挣脱了那个时代贪图享乐、醉生梦死的精神状态。这17次演讲辑结成书，便是后来举世闻名的《现时代的根本特点》。该书充分阐述了费希特的历史哲学，“不仅上继了康德的传统，而且下开了黑格尔的先河……黑格尔的历史哲学在其基本观点方面都是对费希特的继承和发展”，即便有的学者并不同意“全面继承”的主张，也不得不承认黑格尔的历史哲学的确受到费希特的影响。
及至1806年9月，普鲁士参加第四次反法联盟，十月战争爆发。由于政策不得人心，战略战术也已过时，普鲁士军队在同年10月14日的耶拿会战中一触即溃。由拿破仑率领的法军一路摧枯拉朽，于10月28日穿过勃兰登堡门，正式占领柏林。对于当时费希特的反应，文献中存在两个版本，一个版本是梁志学先生的考证，即10月14日拿破仑击溃普鲁士军队后，费希特经普鲁士大臣哈登贝格同意，随友人退到康德的故乡柯尼斯堡，并在柯尼斯堡大学任教。1807年6月14日，拿破仑军队复又击败俄国军队，占领柯尼斯堡，费希特旋即退到哥本哈根，等到7月12日法国与普鲁士签订了《提尔西特合约》后才于8月19日返回柏林。另一个版本出自梁启超先生1915年的《菲斯的（费希特）人生天职论述评》一文：“相传法军之将破柏林也，菲斯的与黑噶尔（黑格尔）方同为大学教授，黑噶尔逃往远县，菲斯的留在围城。”
可以确定的是，1807年12月13日至1808年3月20日，费希特又在柏林科学院演讲14次。1808年5月中旬，这14次演讲以《对德意志民族的演讲》为题付梓，中国人最开始就是通过这本书了解费希特的。彼时，袁世凯与日本密约将德国在山东的权益转让给日本，梁启超先生借由费希特这些演讲，反对袁世凯丧权辱国的行径，希望唤醒中国人的民族意识。梁启超先生称赞费希特“拔诸晦盲绝望之渊，而进诸缉熙光明之域”，并激励国人道：“吾国人以区区目前之困心衡虑，进乃神志落寞，奄奄然气息不属。曰吾更有何事？吾待亡而已。呜呼！其未闻菲斯的之教也。”可以说，费希特正是凭借此书与百年后的中国建立了不解之缘，他在世界上的影响力及其知行合一的态度可见一斑。
在法哲学领域，费希特也颇有建树，并且处处体现着他的行动哲学。他于1796年复活节出版了《自然法权基础》第一部分，比康德的《法权学说》还早一年。此一部分集中研究法权的知识学原则，也就是法权的基本原理。该书第二部分以及关于“家庭法”和“国际法与世界公民法”两个附录出版于1797年9月，主要探讨如何将法权具体适用于感性世界中。虽然第二部分及附录的出版晚于康德的《法权学说》，费希特也的确参考了这本著作的内容，但其核心观点却完全是从自己的体系中推演出来的，俨然有别于康德的观点。
《自然法权基础》作为一部法哲学著作，内容极其广博，既涉及法权的来源、定理和基本分类，也包括法权通过各个部门法在感性世界中的具体应用。尤其在刑法及刑罚研究方面，费希特上承康德，下启黑格尔，其刑法思想深邃，可谓别有洞天，可惜在我国刑法学界却没有得到应有的关注。即使在马克昌先生主编的《近代西方刑法学说史》中，也没有在康德与黑格尔之间为费希特留出一席之地，这种有意或无意的空白是令人遗憾的。费希特的刑法思想并不是可有可无的平原，而是不容忽视的山峰，他对康德的批评，对黑格尔的启发，以及对贝卡里亚的体认，都值得深入研究，唯此，才能全面理解18世纪德国的刑法思想。诚如梁志学先生在《自然法权基础》中文版序中所言，“在我们国内的法学史教科书中，我们不仅看不到费希特在德国古典法权哲学中作出的卓越贡献，而且人们往往陷于有法无理的经验主义泥潭而不能自拔，这种局面确实不应该再继续下去了”。费希特刑法思想的独特之处主要体现在三个方面：一是刑法的本质与任务；二是法权在过失犯、正当防卫、紧急避险三个刑法领域中的应用；三是刑罚的存在根据与具体执行。
一、刑法的本质与任务
（一）刑法的本质：赎罪契约之生成与维护
1.原始法权
费希特与卢梭、贝卡里亚等启蒙时代思想家一样，也认为制定法的本质是一种社会契约。关于该契约的生成，费希特首先将法权分为原始法权与强制法权，所谓原始法权，“是人在感性世界中之作为原因（而绝不作为结果）的绝对权利”，即便在缺少国家时，原始法权也依然具有规范效力，它是确保人格尊严，使人成为人的必要条件，“通过限制他人的行动（包括国家的行动）以便为所有个体创造一种他们的自由效用性能够在其中实现的排他性的、外部的自由范围”。此处蕴含了原始法权的两个条件，一是人拥有自由，二是只有人际间自由范围的划定才涉及法权，法权就是外部自由边界本身，在法权的范围内，人可以做任何事。
虽然人拥有自由，但是自由本身却不能直接进入感性世界，而是一定要通过人的躯体发挥效用，人作为自由存在者的现象与其躯体是同一的，躯体是自我在感性世界中的唯一代表，是让自由发挥效用的最终根据。当人拥有自由的时候，他就一定想让自己的能动性成为感性世界中的原因，希望实现自己的目的。为了使这些意愿成为现实，他就必然希望保护自己的躯体不受损害，因为这是行使一切自由的基础。从这种自我保存的希望中，可以推出原始法权所包含的两项下位权利：“1.延续躯体的绝对自由和不可侵犯性的权利（这就意味着，不允许直接对躯体发生影响）；2.延续我们自由地影响整个感性世界的权利。”但是，倘若世上或某一广大区域只有一个人，这两项权利就不再有存在的价值，甚至连原始法权这一设定也不再有意义。鲁滨逊刚到荒岛时，只不过是一个渴望社会，渴望在社会中享有孤独的人，只有在他遇到同伴“星期五”之后，才能言说权利，划定自由范围。
因此，作为自由边界的原始法权只有在人与人之间才能形成，一个人要想与他人和谐共处，就必须划定与他人的自由边界，既不侵犯他人的自由，也不让他人侵犯自己的自由。从正面来看，原始法权赋予人们在社会中的自由，从反面来看，它又限制了每个人的绝对自由，因为一个人的绝对自由无疑是对其他人自由的剥夺。所以，在人类共同体中，“一切法权判断的基本原则是：每个人都要依据关于其他人的自由的概念，限制自己的自由，限制自己的自由行动的范围（使其他人作为完全自由的人能同时存在）”。然而，这一原则却并不稳固，因为“限制自己的自由”需要每个人的自律才能达到，一旦有人不遵守这条原则，其他人的自由就会立即遭到侵犯。被侵犯的人将不再信任他人，从而也不会继续限制自己的自由，这样一来，每个人都将失去自由，并且时刻生活在恐惧之中。为了避免这种情况发生，为了维护原始法权，就必须引入强制法权。
2.强制法权
强制法权意味着，在某人的法权遭到侵犯时，存在一个强有力的第三方，将被剥夺的法权还给受侵犯者，以便恢复人际间的法权平衡。有了强制法权，想侵犯他人的人“必然会从任何不合法的目的的意志活动中产生出与预期目的相反的结果，那么，任何违法的意志就会自己毁灭自己”。但是，强制法权却与原始法权不同，它并不专属于特定个人，而是经由共同体中的每个人的同意联合创制出来的。一方面，个人并没有强制他人、审判他人的资格，因为这与侵犯他人无异；另一方面，只有每个人自愿同意，他人侵犯自己要受到惩罚，自己侵犯他人也要受到惩罚，强制法权才有正当性。由于强制法权必须由共同体联合创制出来，就必须有一种创制的方式，这一方式就是缔结契约，其本质是“双方要用联合起来的力量，对付他们双方中任何损害他人的人”，所有的制定法本质上都是人们共同缔结的契约，该契约形成的实体便是国家，它是拥有不可抗拒的、众人联合起来的力量的第三方，负责实现强制法权。
同理，刑法不仅是一种契约，而且还是包含最多、最严厉强制法权的契约。推论到这里，很多支持契约论的先贤便止步不前了，但费希特却更进一步，认为相较于其他法律而言，刑法这项完全以强制法权为内容的契约其实是一种赎罪契约，是刑法的本质。虽然人们通过缔结契约赋予了第三方强制法权，将恢复法权平衡的希望寄托于作为第三方的国家，但是就该契约的内容而言，其强制手段却是偶然的。换言之，国家如何惩罚犯罪者其实十分随意，只要能确保社会安全，似乎一切手段都合乎目的。实际上并非如此，即便国家在选择惩罚方式上有独断性，也不能否认惩罚与公民犯罪之间的内在联系，“经验告诉我们，在刑罚从轻的国家里，公民的精神受到轻刑的影响，正象其他国家受到严刑的影响一样”。可以说，这只是一种观念上的演绎，从观念的视角出发，就应当追溯契约的本源，即在不考虑契约内容的情况下，思考违反契约所直接带来的后果。
显然，如果将犯罪看作一种违反契约的表现，就可以将犯罪者理解为不同意契约内容的人，既然不同意，就意味着他不愿继续生活在共同体中，而违反契约最直接的后果莫过于驱逐出境。驱逐出境对于犯罪人来说其实是非常不利的，倘若每个国家都用驱逐出境来惩罚犯罪人，鉴于世界上已再无飞地，犯罪人被驱逐之日就是失去生存机会之时，相信每个犯罪人都会认识到这一点。刑法作为赎罪契约的本质即从中体现出来，那就是“一切人向一切人许诺说，他们不会因为他们的违法行为被驱逐出国家，而是被许可用其他方式赎罪，如果这种做法与公共安全相一致的话”。这是公民的权利，当他成为犯罪人时，有权要求通过赎罪的方式留在共同体内，而国家也有义务同意这一要求。
（二）刑法的任务：维护公共安全
在费希特看来，刑法只有一个任务，那就是维护公共安全，使国民的正常生活能够与犯罪人的赎罪共存。“刑法的目的在于，根本不要出现应用刑法的情况。邪恶意志应当依靠威慑性的惩罚受到压抑，而原来缺少的善良意志则应当依靠这种惩罚得到昭彰”。这一思想虽然在当年的德国刑法学界并不罕见，比如与费希特同时代的刑法学家费尔巴哈就认为刑法的任务是建立心理强制，即“让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等待着自己，且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶”，但是在哲学领域，从费希特与康德哲学的承继关系出发，再结合康德的绝对报应思想来看，他无疑开辟了一条崭新的道路，并演绎出了很多颇具现代意义的理念。
1.制定法的明确性
为了达到维护公共安全的目的，最有效的方法就是让国民不愿犯罪，因此刑法必须向公众明确宣布何种行为会受到惩罚，以及会受到多重的惩罚。换言之，“每个人都必须事先知道他据以受到惩罚的法律；否则，这种惩罚就会失去公正性。制止犯罪是刑法的目的，它也只有在家喻户晓、众所周知的情况下才能得到实现”。除了效用方面的考量之外，明确性的要求也能从刑法的本质即社会契约中推导出来，由于刑法是经过共同体中每个人的同意而创制出来的，因此刑法所规定的每个犯罪行为就都应当得到公众的同意才能获得正当性，同意的前提便是公众知晓同意的内容，知晓内容就意味着刑法必须明确公布，否则公众就不会知道具体实施的刑法与其当初同意的刑法是不是同一个。
需要特别提及的是，费希特还着重强调过失犯罪必须明确地写在刑法中，“从而使每个人在特定的情况下、在特定的擅自行动中必须谨慎小心，而不致损害其他人”。这是因为，过失犯罪的构成要件具有开放性，必须通过大量的解释进行填充，与构成要件更为明确的故意犯罪相比，过失犯罪的认定显然更少受到制定法的约束，极易扩大处罚范围，“对过失犯罪的广泛处罚，意味着国民的行动受到严格限制，进而导致国民的行为萎缩，严重妨碍国民的自由”，一个动辄得咎的社会想必不是法治社会的诉求。费希特也同样认识到，关于过失犯罪的规定还应当合情合理，给公众施加的注意义务不能超过他们的能力范围，如果造成事故的人已极尽谨慎之能事，却依然无法避免结果发生，他就无需为此承担责任。
2.犯罪类型的划分
现如今，无论是德日还是我国，都以法益为标准来对犯罪类型进行三分式划分，即侵害人身法益的犯罪、侵害公共法益的犯罪与侵害国家法益的犯罪。以此为参照，如果将刑法的任务仅设定为公共安全的维护，似乎就无法妥当解释侵害人身法益和侵害国家法益这两种犯罪类型。但是，费希特却给出了另一种划分类型的方法，即所有的犯罪都是直接或间接针对国家的：反叛和谋反等行为则被归类为直接对国家犯罪；伤害国家公民、侵害公民财产或者危害公共安全等行为都属于间接对国家犯罪。既然犯罪都是针对国家的，就可以理解为什么刑法的任务是维护公共安全，因为从国家的角度出发，它并不能时刻关注每个人的具体动向，而且它也无权这么做，它能做的只是努力创造一个安全的环境，使每一个公民都能安心地行使自由。
间接对国家犯罪的处罚根据在于，在公民共同缔结的契约中，有一部分是个人与国家签订的，其内容是“公民履行自己的公民义务，而国家则许诺说，无论如何要保护公民的绝对财产、身体和生命”。在保护公民这一方面，国家对公民只承担义务，无权要求公民做任何事，它仅仅是通过自己强大的不可抗拒的力量来惩治一切侵害公民的行为，担保公民不会遭到任何侵害。换言之，倘若有人侵害另一个公民的生命、身体或者财产，他就破坏了被害人与国家签订的保护契约，使国家陷入了毫无信义的境地。为了恢复自己的信誉，履行其与被害人签订的保护契约，国家就必须站在被害人一方，就被害人遭受的侵害据理提起诉讼，从这个意义上说，国家本身也遭到了犯罪的间接侵害。
在直接对国家的犯罪中，费希特并没有阐述其处罚根据，而是细致地区分了反叛和谋反。所谓反叛，是指个人或者团体反对国家政权，篡夺一项国家权力，并用这项权力对抗国家。与之相对，谋反则是指有人利用国家授予的权力干扰破坏国家的目的，或者不使用国家授予的权力去实现国家的目的。值得注意的是，费希特在这里还谈到了不作为与作为的等价性问题，判断的标准是公共安全是否遭到危害，之所以不使用权力也要受到处罚，是因为其与滥用权力一样都是有害于公共安全的。倘若被授予权力者及时拒绝这项权力，国家肯定会去找另一个能妥当行使权力的人，由于他已经接受了这项权力，国家就没有找另一个人，这就导致国家的目的彻底落空。
应当说，这种划分并不是臆想出来的，而是有其鲜明的时代背景。在康德、费希特时代，德国尚未统一，还没有形成现代意义上的国家，国家应当承担什么任务，可以做哪些事，不可以做哪些事，依然处在探索阶段。当时德意志民族的时代精神是渴望组建一个强有力的国家，不再受到法国的蹂躏，他们希望赋予国家更多的权力，令其履行更多的义务。在看到彼时普鲁士积贫积弱的现象后，费希特也同样对德国的现代化有着热切的渴望，他“想使国家的活动成为积极的而不是消极的”，想让国家积极参与对犯罪的处理，只有将所有的犯罪都解释为针对国家的，作为“被害人”的国家才会主动出面。
3.比例原则的雏形
比例原则源自十九世纪德国的警察法学，认为警察只有在必要时才能限制公民权利，1802年，德国学者冯·贝格明确提出了这一见解，在当下的刑事立法论中，比例原则已经拥有了不亚于罪刑法定原则的重要性。不过，少为人知的是，费希特在比例原则问世前的十八世纪末，便已经提到过这一思想。详言之，维护公共安全的主张最容易遭人诟病之处，莫过于国家以公共安全之名对犯罪人无所不用其极，但费希特则认为，国家在此必须受到限制，不能无远弗届地运用自己的权力，维护公共安全的目的无法证成手段的正当性，换言之，不能用目的正确反证手段正当。
从宏观上看，作为赎罪契约的刑法的范围，应当到犯罪人与其他公民能够和平共存为止，倘若超出这个范围，国家惩罚犯罪人就是不合法且违背理性的。原因在于，一旦国家的惩罚力度过限，它对公共安全的损害反而会大于犯罪人对公共安全的破坏，国家保护公共安全的目的也就无法达成。从微观上看，费希特以严刑拷打为例，认为这是一种野蛮行为，如果国家这样做，它“就变为一个野蛮无理、幸灾乐祸和愤怒复仇的敌人”，人们缔结契约，将自己手中的部分权利交与国家，除为了有效维护公共安全之外，还有一个重要的考虑就是在理性地对待犯罪人的同时，也保护自己不受国家的无端或者过度侵犯，其中蕴含的，便是目的与手段的比例关系，不然再高尚的目的也会造成适得其反的效果。
二、法权在刑法中的应用
（一）过失犯罪的处罚根据：确保相互安全
过失犯罪的处罚根据是什么，这是一个到目前为止都争论不休的问题，由于“过失往往在与故意的对比中得以彰显其内容，具有对于故意的依附性”，因此“对过失犯罪的教义学阐释会碰到比故意犯罪更大的困难”。费希特认为，过失犯罪的处罚根据应当在法权赋予公民的最终目的中寻找，这个目的就是确保相互安全。一个人在多大的程度上关心自己的法权不受侵害，他就应当在同样的程度上不使他人的法权受到侵害，自己的法权和他人的法权都应当是这个人的目的。倘若他只关心自己的法权，不关心他人的法权，就不可能与他人建立起稳定和睦的关系，因为这样一来，他人也同样不在意自己的法权，双方又会陷入“战争状态”。过失犯罪的本质就是不关心他人的法权，而刑法必须强制他去关心。
问题在于，刑法应当做出什么样的安排，使每个人能像关心自己的法权那样，去关心别人的法权，也就是理应具有的关心别人的意志？费希特认为应当这样处理，假设实现自己法权是目的A，不侵害他人法权是目的B，当有人定然想去实现A的时候，如果他还想同时生活在与他人和睦相处的关系中，他就应当同时实现B，刑法要做的，就是强制每个人在实现A的同时，一定要始终把B放在心上。“简言之，任何由于我的不谨慎而给他人造成的损失，也必然同样会被施加于我本人”，这就是过失犯罪的处罚根据。
费希特关于过失犯罪处罚根据的这一分析，后来在韦尔策尔的论述中也有体现。在韦尔策尔看来，过失犯罪的处罚根据在于“意志反向性地从目标出发，选择出为实现目标所必要的行为手段；该意志在选择和运用行为手段的过程中，也必须考虑到除了目标之外，或者在目标未发生的情况下，该行为手段可能引起的后果”。刑法要求的，就是人们必须在运用行为手段的过程中尽到自己应有的注意义务，避免损害结果的发生。显然，韦尔策尔所说的目标就是费希特假定的目的A，行为手段可能引起后果就是没有同时实现目的B，二者在构造上完全相同。可见，二十世纪对过失犯罪的“全新”阐释，在十八世纪末已初露端倪。
不仅如此，费希特关于过失犯罪认定的某些思想还极具现代性，比如倘若事故的主要责任者是政府当局，那么直接造成结果的人也不必负责。显而易见，这里已经出现了当下客观归责理论中第三人责任范围的影子。举例言之，1953年，德国联邦最高法院判决了一起案件，警察指示被告人将尾灯出现故障的卡车停到加油站，并在车后放置了一个临时的警示灯。但是，警察却在他们再次各自启动车辆前往加油站时，先把警示灯拿走了，就在这一刹那后车撞上被告人的卡车，造成后车副驾驶乘坐者重伤身亡。根据客观归责理论，倘若结果属于第三人负责的领域，就不能将其视为行为人的“作品”，并让他承担责任。本案中，警察已经接管了交通，结果的发生应被归入警察的负责领域，被告人不必为此承担过失致人死亡的责任。按照费希特的表述，本案中的警察就是“政府当局”，既然事故发生的主要责任者是警察，被告人就不必负责。
（二）正当防卫的合法性基础：国家不在场
费希特首先划定了正当防卫的适用范围，对于国家已经标明的财产，任何人都没有权利用自己的身体去加以保护，因为这对侵害人和防卫人来说都会产生生命危险。由于财产已经标明归属，任何人都可以事后证明这是自己的财产，侵害人必将遭到惩罚，而且损失的财产也能够通过赔偿恢复原状，因此出于安全的考虑，即便侵害发生时国家不在场，也不允许公民对此进行防卫。对于人身或者那些没有被国家标明的财产，比如只有通过占有才能证明归属的物，每个人都有权以侵害人的生命为代价来保护自己的法权，并且可以采取一切手段阻止暴力。之所以对侵犯财产的人也可以采取一切手段加以阻止，是因为如果防卫人用自己的人身去保卫财产的话，侵害行为就必然会波及防卫人的身体，因此无论是侵害财产还是人身，每个人都拥有天然的无限防卫权。
关于正当防卫的合法性基础，费希特认为没有那么多纷繁复杂的法权演绎，而只是出于一个现实到不能再现实的理由，即“国家的援助不可能十分迅速，而这种侵犯针对的是不可替代的财产，于是，自卫就必然在当场发生了”，一言以蔽之，正当防卫的合法性基础是国家不在场。从国家不在场出发，亦可推出正当防卫的界限与成立条件，那就是只有在国家不能及时出面保护时，被害人才有正当防卫权；国家能不能及时到场保护，虽不取决于被害人，但是被害人有责任尽量使国家出面保护。换言之，当被害人遭到侵害时，他有义务直接要求国家的援助，只有在国家实在来不及到场时，他才能进行正当防卫。在费希特看来，这一要求应当载入立法，使其成为正当防卫的成立条件，并让公民从小就铭记于心，该条件的具体内容是呼救，没有经过呼救的防卫是不合法的。
设置呼救这一条件的初衷，并不是为了证成正当防卫权本身的合法性，而是出于程序上证明可能性的考虑。如果有人杀了一个人，并且事后说只有杀死他才能保护自己的生命，此时该如何证明这个人供述的真实性？死者不能说话，杀人者如果想借此逃避法律责任，也没有理由不撒谎，这样一来，公共安全就无法得到保障，正当防卫将成为脱罪的借口。呼救的功能就在于证明自己当时正在遭受侵害，“如果我呼救过，我能证明我呼救过，或至少不能让人证明我没有呼救，那么，我就有了证明我无辜的推论前提”。虽然这一设置无法解决那些极具紧迫性或者私密空间内的侵害案件，但也的确有其可取之处，比如对于在公共场所的侵害案件，设置这一条件或许能更好地区分侵害人和防卫人，尤其可以用来作为认定互殴与正当防卫的参考因素。
呼救的另一个功能是让周围人履行保卫他人的义务，费希特认为，为第三人正当防卫或者见危应救不仅是良心上、道德上的义务，而且还是每个公民的法律义务，因为在缔结契约时，“一切个人都向一切个人许诺过要相互保护。这时，呼救声就是宣告：这里存在着保卫力量的代表—国家—不能及时消除的危险”。当周围人听到呼救时，他们有义务前来援助，否则就要承担见危不救的责任。但是，费希特认为自卫与他卫有所区别，保护他人不能像保护自己一样可以剥夺侵害人的生命，而是只能制止双方的搏斗，并将侵害人交给警察，最后由代表国家的法官来进行审判。如果他们帮助被害人打死了侵害人，法律就要追究他们的责任。
（三）紧急避险的正当性根据：紧急状态不受任何立法支配
与康德一样，费希特同样讨论了著名的“船板案”，即海难发生后，两个幸存者同时抓住一块只能承载一人重量的船板，为了活下去，一人推开了另一人，事后法院是否应当判处推开他人独占船板的幸存者故意杀人罪？紧急状态下的剥夺生命行为，在当代的刑法理论中，属于典型的阻却责任的紧急避险，应当以避险人不具有期待可能性为由出罪。在康德看来，杀人者之所以不受处罚，是因为刑法根本不可能产生预期的作用，像法官判处其死刑这样的尚不确定的威胁，不可能战胜马上淹死这种确定的威胁，因此“暴力的自我保存的行为绝不应当被评判为无可指摘的，而只能被评判为无法惩罚的”，值得注意的是，康德在此还着重强调“不可能存在任何紧急状况使得不正当的事情成为合法的”，换言之，即使杀人者不受处罚，杀人行为本身也不是合法的。
费希特对这一问题的看法与康德类似，不过理由却不尽相同，他认为决不存在牺牲他人生命来保存自己的实定法权，因此不能认为此时的杀人行为是合法的。但是，当两个人陷入要么只能活一个，要么全都死亡的困境时，即使自然界已经没收了他们的生存权利，决定权完全交与自然的强大和随意性，也应当将这两个人视为处在法权规律的支配下，只不过此时的法权规律已经不再是正常状态下的法权规律，而是一种完全不受任何立法支配的紧急法。换言之，紧急法可以让正常状态下的法权规律失效，国家不能以此处罚杀人者，但却不能证成杀人行为的合法性。倘若他因此存活下来，最终回到正常状态中，他就有义务向国家说明当时的情况，“因为他永远受国家法律的支配，也愿意被看作是服从国家法律的”，反过来，国家也不会再为难他，毕竟法不强人所难。
三、刑罚的存在根据与具体执行
（一）刑罚的存在根据
德国学者马蒂亚斯·考夫曼曾认为，费希特的刑罚思想是非常“现代”的，他倡导的是与现代刑罚理论极为契合的综合理论，也就是在刑罚中既考虑威慑也顾及报应，惩罚的根据来源于威慑，在确定谁应当受到惩罚时，应以犯罪人的不法意志为准。与之相反，梅尔则认为，费希特“主要是将特别威慑作为惩罚的根据，尽管他从来没有明确否定此前提出的综合理论”。
1.报应和一般预防不是刑罚的存在根据
目前已经达成共识的是，报应从不在费希特考虑之列，他明确指出惩罚不是绝对的目的，像“杀人偿命，天经地义”这类名言背后蕴含的绝对报应思想是不可思议的。费希特对绝对报应论的批判直指康德，认为康德将刑罚只看作目的，不视为手段的观点，是以一个玄妙莫测的无上命令为基础的。既然主张绝对报应论的人以这种玄之又玄的命令为理由，那么他们根本就不会对自己的主张加以证明。不仅如此，他们还会指责那些持不同意见的人自作多情、假仁假义，说他们是诡辩论者或者歪曲法律的人。但是，“这完全违反哲学界中备受赞扬、有权要求的（提出各种根据的）平等原则和（阐述各种由根据支持的观点的）自由精神”。在看似复杂的论证背后，绝对报应的提出可能只是源于一种愤怒的情感，即从来就没听说过，一个杀人犯会抱怨死刑对他太重太不公平。然而，理性的国家决不能以这种愤怒的复仇情感来处罚犯罪人，而是一定要考虑适用刑罚所带来的维护公共安全的效果。可以说，在费希特的刑罚思想中，报应不是刑罚的真实根据。
至于一般预防是不是刑罚的存在根据，费希特的某些论述容易引起争议，因为他曾直接指出“刑罚还有另一个意图，这就是使其他公民和这个罪犯本人在今后不再有同样的犯法行为”，其中明显包含着一般预防的旨趣。但仔细观察后会发现，一般预防其实根本无法自洽于费希特的刑罚思想。详言之，费希特认为刑法是一种赎罪契约，是因为犯罪人不想被驱逐出境，才与国家达成协议，留在共同体中服刑赎罪。从这一思想中可以推出两个结论，一个是犯罪人接受的惩罚至少不能比驱逐出境更轻，否则就无法实现赎罪的目的，另一个是只有犯罪人本人才能赎罪，没有犯罪的公民根本不需要赎罪，而一般预防并不符合这两个结论。
就第一个结论而言，一般预防是以心理强制为基础的，也就是通过一种恶害来吓退想要犯罪的人，恶害越大，阻止犯罪的概率越高。然而，费希特一方面认为驱逐出境是极其可怕的厄运，不应当将其作为刑罚的一种，另一方面又要求惩罚的力度不能过限，一定要杜绝任何严刑拷打，此时就产生了一种矛盾，即国家设置的任何刑罚都要轻于驱逐出境，“法定惩罚并不包含因为犯罪而施加痛苦这种意义上的惩罚，而包含着对法外惩罚的减轻”，如果将一般预防的理念贯彻下去，那么最有效的惩罚措施应当是驱逐出境，而一旦以驱逐出境作为惩罚措施，赎罪契约就落空了。就第二个结论而言，既然刑法是赎罪契约，那么与之相关的刑罚就都应当按照让犯罪人赎罪的思路来进行配置，显然，一般预防与赎罪并无任何关系。这是因为，一般预防是面向还没有实施犯罪的潜在犯罪人的，而一个人无论内心多么邪恶，只要他没有实施犯罪，在法律的意义上就不需要赎罪。即便是通过判处刑罚来实现一般预防，也仅仅是把犯罪人当作达成这一目的的手段，其中并不包含赎罪的成分。因此，一般预防并不是费希特刑法思想中的刑罚根据。
那么，究竟如何理解费希特笔下涉及的一般预防？应当认为，费希特所说的一般预防，是刑法的任务，而不是刑罚的根据，刑法主要是通过罪状（构成要件）及其配套的刑罚来进行事前的震慑，指引公民的行为。换言之，刑法除了限制国家权力之外，还有两个功能，一个是规制功能，即命令人民不得实施被刑法评价为反价值的行为；另一个是保护功能，在费希特刑法思想的语境下就是保护公共安全，一般预防便是保护功能的内容之一。虽然判处刑罚本身也有一般预防的作用，但它主要是适用刑法时的反射功能，另外，一般预防虽然也是量刑时的一个重要参考因素，但它所涉及的是惩罚力度问题，而不是刑罚本身的存在根据。
2.刑罚的存在根据：特殊预防
唯一符合赎罪契约标准的刑罚根据，就是以矫正为核心的特殊预防。首先，特殊预防让犯罪人改恶从善，重新回到共同体中，并且只要达到能够回归社会的标准即可，这符合惩罚不得过限的要求。其次，特殊预防只针对犯罪者本人，不面向没有犯罪的公民，这与只有犯罪人本人才能赎罪的观点相符。最后，特殊预防的手段同样会让犯罪人感到痛苦，既能够在惩罚与他所造成的损失之间找到平衡，也能够依靠为社会创造利益而免去犯罪人被驱逐出境的厄运。对此，费希特举了一个盗窃案例加以说明：有人盗窃他人财物，这时应当对他适用以特殊预防为核心的刑罚，而最合适的惩罚方式莫过于劳动。一方面，盗窃者的劳力是他的“财产”，他可以通过劳动以自己的“财产”来弥补所造成的他人的损失；另一方面，强加到犯罪人身上的劳动又是一种惩罚，能够使犯罪人感受到相当程度的痛苦。在犯罪人没有用自己的劳力弥补全部损失，并且受够惩罚之前，不应当承认他是公民，因为他的行为侵害了他人的公民权，凡侵害他人公民权的人，其公民权也必遭剥夺。只有在受到了足够的惩罚之后，被判有罪的人才能重新成为公民，再次回到共同体中。从预防再犯可能性角度看，当犯罪人接受惩罚时，必然会有警察随时监管，使他们无处藏身，这种威慑力量会阻止任何人犯罪。此外，虽然犯罪人都具有一些不为社会所容忍的意图，这些意图是可以被消除的。因此，完全没有必要将他们驱逐出境，只要他们通过惩罚恢复正常即可。
在费希特看来，这种赎免驱逐出境的做法在公民当初缔结赎罪契约时就有所考虑，即“一切人向一切人许诺说，如果他们目前被认为不能在社会中生存下去，他们将得到能够重新在社会中生存下去的机会；就是说，这种契约同时包含的内容是，他们在改造好以后，将再次被社会所接纳”。不过，只要不是死刑立即执行，虽然刑法处罚一段时间内所带来的痛苦甚至比驱逐出境来得更大，因为被驱逐的人至少每天没有受到监管，但是从长远来看，对于缺衣少食无处安身的被驱逐者来说，他更愿意在监牢中度过一段苦日子，在这个意义上，作为赎罪契约的刑法本质上是一种善举。综上，在费希特的刑法思想中，刑罚的真正存在根据是以矫正为核心的特殊预防。
（二）刑罚的具体执行
1.刑罚的目标：改恶从善
既然认为犯罪是一种恶，那么特殊预防的首要目的就是让犯罪人改恶从善，但究竟如何“改”“善”，则是需要认真探讨的话题。在费希特看来，“这决不是从道德方面改变内心的信念，因为在这个方面，任何人都不是其他人的法官；而只是从政治方面改变实际行动的规矩和准则”。道德方面的信念，是为了义务而热爱义务，政治方面的信念，则是为了自身而热爱自身，也就是关心自己的人身财产安全。国家没有权力去要求任何人爱他人要超过爱自己，这是道德问题，但是国家却可以要求每个人像关心自己的人身财产一样，去关心别人的人身财产。这是因为，每个人正是出于保护自身及财产安全的考虑，才选择“加入”国家，而国家也要保证任何人的人身财产不受侵害，也只有在这方面，国家才能维系住每一个人。因此，作为刑罚执行目标的改恶从善，并不是除去犯罪人内心深处的邪恶意志，而是应当让他自爱自重，从对自己人身财产的关心中，意识到也要关心他人的人身财产，就算内心道德再败坏，也不能在客观世界中实施侵害他人的行为。
2.刑罚的方式：营建改造所
既然犯罪人在正常社会中侵害了他人的人身财产，那么按照法律的精神，就应当将他们与其他公民分开，因此营建的改造所也必须与社会隔离开。从这个意义上来说，犯罪人是不自由的，但也绝不能在改造所内部无时无刻让犯罪人感到不自由。一方面，只要他们愿意改恶从善，就应当赋予他们一定的活动空间，知道自由的珍贵；另一方面，如果说犯罪人未来还要重新成为合格的公民重返社会，那么他们在服刑时就必须生活在改造所的“社会”之中，要与人沟通交流，否则即便回到社会也不会适应。用费希特的话来说，“这些人必须既受国家的监督，又不受国家的监督”，倘若他们认真劳动、接受改造、服从法律，就不必对他们严加看管，反之，一旦他们违反改造所的规定，对他们的惩罚就会接踵而至。
在接受改造的过程中，监管人员不得侮辱、殴打犯罪人，对他们的侮辱、殴打不符合改恶从善的目的，甚至还会造成相反的效果。犯罪人在改造所中的劳动收益除了扣除必要的费用外，都应当归其所有；如果他们在服刑之前有财产，国家也有义务帮他们保留，并且要让他们充分知情。根据犯罪人改恶从善的表现，国家会视情况放松或加紧监管力度，但必须强调的是，判断的标准是犯罪人的行为，而不是内心道德。国家要观察犯罪人自进入改造所后，是否比以前更守监规，言行是否更趋温和并且不拒斥劳动。这样的犯罪人返回社会后，也更容易为公众所接纳，国家也由此获得更高的信誉。在改造期限方面，最符合目的的莫过于犯罪人能给自己设定一个时限，保证自己在这个时限内痛改前非，或者在发现自己依然无法改恶从善时，主动延长时限。但是，国家必须对所有的犯罪人都设定一个不容拖延的时限，倘若犯罪人无法在这个时限内彻底改恶从善，就应当以驱逐出境作为惩罚。
3.刑罚的例外：死刑及其替代方案
费希特认为，唯一不需要改造的犯罪人就是故意谋杀者，偶然发生的暴行所导致的死亡不在此列，对他们应当立即适用驱逐出境。这是因为，“凡是杀了人的人，都会使人担心，他也确实可能再次杀人”，国家既没有权利强迫任何一个人冒着生命危险去监督杀人犯改恶从善，也没有理由让一个随时都有可能再次杀人的人留在社会中。当然，假如有慈善机构或者社会团体自愿冒风险去改造杀人犯，那么国家也应当允许，只不过一定要看管好杀人犯，不能让他们潜逃。对于杀人犯的处置而言，同时期的康德认为“如果他杀了人，他就必须死。这里没有任何抵偿物来满足正义”，与之不同，费希特则认为对杀人犯可以有两种处罚方式，一种是死刑，另一种是驱逐出境。
就死刑而言，当有人故意实施杀人行为时，就意味着他通过最残暴的方式撕毁了包括赎罪契约在内的所有社会契约，从这时起，国家与杀人犯不再有任何契约关系，它没有必要按照契约的内容来对待杀人犯，杀人犯不享有任何法权，“如果这时国家处死这种罪犯，那它就不是作为国家，而是作为强大的有形力量，作为单纯的天然暴力这么做的”。不仅如此，甚至连私人都可以杀死杀人犯，因为他已经不享有任何社会契约中的权利。但是，国家与私人却同样有理由不处死杀人犯，这不是由于他们没有权利，而是因为他们对自己同胞的尊重，杀人犯也是人，即便罪大恶极，作为人的其他公民及其组成的国家也要尊重他的人格。不可否认，生活中的确存在一个足以使国家处死杀人犯的理由，那就是只有这样做，人们才能保护自己免受杀人者的侵害。需要注意的是，处决杀人犯并不是惩罚，而只是保障公共安全的手段。费希特在这里显然受到了他的前辈、刑法思想先驱贝卡里亚的影响，其旷世名著《论犯罪与刑罚》出版于1764年，书中明确指出“死刑并不是一种权利……而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的”。
由此可见，死刑没有任何法权基础，而只是出于功利的需要，“凡是仅仅用需要来解释的事情，都没有任何好名声”。即使杀人犯恶贯满盈不可救药，径直处决他也只是我们的一种需要，就不能认为是一件光彩的事情。因此，国家的一个重要任务就是使死刑成为不必要的手段，必须寻找死刑的替代方案。首先想到的替代措施或许是不得假释的终身监禁，但费希特却认为此举不妥，因为不得假释的终身监禁会给国家造成极大的负担。既然无法期待这些杀人犯最终能改恶从善，重回社会，国家又何必再耗费巨大的资源来养着他们，并将这笔费用分摊到每个公民头上？另一种可能的替代措施是流放，但是流放本质上也是一种监禁，国家依然要动用资源来监视被流放者。所以，最好的替代方式应当是终身驱逐出境，使杀人犯永世不得回国，为了避免他潜逃回来，国家必须给这种罪犯打上不可消除的烙印，但是打烙印的方式却不能具有折磨侮辱的性质。需要重申的是，与死刑相同，终身驱逐出境也不是刑罚，而只是一种维护公共安全的手段，因为它没有任何赎罪的成分，犯罪人也不可能再被社会所接纳。但是，相比于死刑而言，它依然是一种较为宽和的替代方案，就算是在野外生活，犯罪人毕竟有活下去的可能性。虽说驱逐出境是犯罪人面临的最可怕的厄运，但不得不说死刑才是犯罪人的灭顶之灾。
结 语
两百余年前的欧洲是一个群星璀璨的时代，那个时代的人文思想哺育着一代又一代的后人，费希特便是那个时代的众星之一。法律理论处理的是最高级的生命秩序，法律是共同意志所能发展出的最高形态，关于实然法的科学是法学，关于应然法的科学是法哲学。费希特的《自然法权基础》一书，正是在法哲学层面力图为人类建构超越一切生灵的最高级生命秩序，寻找理想中的应然之法，他的刑法思想至今仍然值得深入研究和借鉴。
在刑法本质方面，费希特不想局限在制定法的窠臼之中或者沿袭前人的观点，而是通过精致的法权演绎，得出刑法是一种赎罪契约的结论。他对于刑法任务的看法，也不同于乃师康德，根据康德的法权学说，刑法不过是一套让每个人和谐共存的普遍法则，而费希特却在这一基础上，进一步为刑法设定了明确的目标—维护公共安全。不仅如此，费希特还在维护公共安全的框架下，提出了罪刑法定、比例原则等旨在保护公民人权的极具现代性的思想。为了让国家担起更多的责任，费希特将所有的犯罪类型都视为针对国家的犯罪，从而使国家不得不出面惩治。
在法权应用层面，过失犯罪的处罚根据、正当防卫的合法性基础，紧急避险的正当性根据这些问题，即便放在今天也是难如登天，但费希特并没有知难而退，而是将自己演绎的法权理论应用到这些问题的解决中，尽一切努力化解刑法教义学的倒悬之急。他分析出的过失犯罪的处罚根据与后来韦尔策尔从目的行为论中推出的结论如出一辙；正当防卫之所以具有合法性，并不是因为其背后有多么玄妙的法权运作，而只是由于国家不能及时出面保护；任何紧急状态都不能使侵害行为合法化，紧急避险的正当性基础只在于紧急“法”优先于其他制定法。
费希特的刑罚思想之所以熠熠生辉，是因为他彻底抛弃了康德的绝对报应论，建立起以矫正为核心的特殊预防刑罚观，认为让犯罪人通过劳动改恶从善，尔后重返社会才是刑罚的存在根据。菲利曾经批评道：“犯罪行为在日益增长，诚实的人民没有保障，受到制裁的人不思悔改，且以多次重犯而与社会更加对立……古典派的所有这些玄学问题，在保护社会免受犯罪侵害的需要面前，完全丧失了实际价值。”但这一批评不适用于费希特，相比于如何准确定罪而言，费希特显然更加关心对犯罪人的处遇问题。更加难能可贵的是，费希特在当年普遍支持死刑的环境下，依然孜孜不倦地痛陈死刑之弊，希望用终身驱逐出境来替代死刑。
费希特曾在《论学者的使命》一文中写道：“学者阶层的真正使命：高度关注人类一般的实际发展进程，并经常促进这种发展进程……学者的使命主要是为社会服务，因为他是学者，所以他比任何一个阶层都更能真正通过社会而存在，为社会而存在。”这不仅是费希特当年对青年学者的忠告，而且也是他人生实践、知行合一的准则。作为社会活动家，他在德意志民族最艰难困苦的时刻挺身而出，身体力行地鼓舞德国人民振作起来；作为哲学家，他将德国观念哲学继续向前推进，在研究理论的同时，也一并考虑实践问题。或许是因为康德和黑格尔太过耀眼，以至于刑法学界淡忘了费希特的存在，这是令人遗憾的，是时候再将他请回来了。
End
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