《政法论坛》网络首发 || 王利明：民法典中参照适用条款的适用
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民法典中参照适用条款的适用
王利明 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2022年第1期
目录
一、问题的提出
二、适用要求之一：区分参照适用与适用三、适用要求之二：界分参照适用与类推四、适用要求之三：区分概括参照条款与具体参照适用条款五、适用要求之四：明确参照适用条款的适用程序结论
一、问题的提出
参照适用又称为准用，它是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。在性质上参照适用属于法定类推，是针对准用者与被准用者的构成要件，从规范功能及体系关联上进行比较观察，以认定在何种程度应对被准用者赋予相当的法律效果。长期以来，由于我国实行单行法立法模式，各单行法之间相互独立、彼此隔离，从而导致参照适用条款的功能严重受限，难以发挥。民法典的颁布和民法体系化的形成，为发挥参照适用条款的功能提供了基础和便利。据统计，民法典中共有28个条文使用了“参照适用”的表述，这也可以说是民法典立法技术上的一个重大举措。
参照适用作为一种立法技术，其具有独特的功能：一是条文节约功能。法贵简洁。拉伦茨指出“指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段。同样，立法时通过拟制技术也可以达到与指示参照同样的效果。”运用参照适用这一立法技术，可以避免对类似事项作出重复规定，从而可以极大地节约法律条文。二是规范储存的功能。由单行法进入法典化，借助于参照适用条款，形成强大的规范储存的功能。例如，《民法典》第468条规定非因合同产生的债权债务关系可以参照适用合同编通则的有关规定，这实际上极大地增加了有关债权债务的规范。三是增进体系功能。借助于民法典与单行法之间、民法典各编之间、民法典各编内的各项制度之间法律规定的相互参照，进一步增强民法的体系性，也会充分发挥法典的体系化功能。四是查漏补缺的功能。“法典不可能没有缝隙。”借助于参照适用条款，可以针对大量的法律没有规定的空白领域，进行参照适用，弥补法律漏洞。而通过适用参照适用条款，也可以有效发现法律规定的不足，并通过法律解释等方法弥补法律规定的缺陷。由于参照适用条款具有上述功能，其不仅丰富了民法典的规则，也为民法典规则的解释适用提供了重要的依据，甚至为今后法典化形式的立法提供了有益的参考。当然，只有准确适用参照适用规范，才能实现此类条款的上述功能。
由于参照适用条款在民法典中的重要性，可以说，对参照适用条款的准确理解与适用是理解好、实施好、贯彻好民法典的重要环节。但问题在于，如何界定参照适用的内涵？如何把握其与直接适用、类推、拟制等的关系？参照适用条款的适用应当遵循哪些条件和程序？这些问题都是民法典实施过程中迫切需要回答的重大问题。从司法实践来看，对于参照适用条款也认识不一，有的观点将参照适用等同于适用，有的则将参照适用等同于类推适用，有的将参照适用作为引致条款，等等。这些现象表明实践中对于参照适用条款究竟应当如何定性、以及如何才能正确适用等问题，尚未形成共识。为此，本文拟针对这些问题谈一点看法。
二、适用要求之一：区分参照适用与适用
参照适用又称为准用，而适用也称为直接适用。民法典在不同的条文中，分别使用了“参照适用”和“适用”的表述。甚至在民法典的有关条款中，同时规定了“参照适用”和“适用”。例如，关于非典型合同的法律适用问题，《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”民法典在规定参照适用和直接适用条款时，已经对二者进行了明确的界分，但民法典在规定直接适用条款时，有时具体指明需要适用的规范，有时只是概括地指出需要适用的规范群，而并不具体列举需要适用的规范。这就与参照适用条款具有相似性。
就相似性而言，一方面，二者具有相似的功能。参照适用和适用都是立法技术的体现，二者都旨在节省法律条款，避免规则的重复。如果拟处理的案型与被适用法条的法律事实特征同一或者可被评价为同一，在法条表述上通常使用“适用”“依据”等指示词，这就是直接适用。参照适用仅指拟处理的案型与被适用法条的法律事实特征仅具有相似性，在法条表述上常使用“参照适用”“准用”等指示词。从形式上看，这两类条款似乎扩张了相关条款的适用范围，有观点据此将其认定为扩张解释，但事实上，二者不同于扩张解释。参照适用确实扩张了被参照适用的规则的适用范围，将其扩张到了并不相同的法律关系中。例如，依据《民法典》第1001条的规范，将人格权编的规则参照适用于婚姻家庭关系之中。这表面上看起来似乎是规范适用范围的扩张，但就本质而言，其与扩张解释是明显不同的。因为参照适用条款并不需要借助于法律解释方法而适用，只需根据立法者的规定进行适用即可，而扩张解释是一种法律解释的手段，反映了裁判者的能动性。事实上，扩张解释的产生，是因为法条的文义较之于立法者的真实意思过于狭窄，因此需要解释者进行扩张。而在准用、参照的情况下，法条已经明确地表述了立法者的意思，没有扩张的必要。另一方面，二者拥有共同的合法性基础。无论是参照适用还是适用，遵循的都是平等（Equity is equality），在司法中也包括区别原则或差别原则（Difference Principle）。这就是说，依正义原则，类似事物应进行类似处理，不同事物应进行不同处理。参照适用和直接适用条款实际上都是从“平等原则”出发，法律明文授权将法定案型之规定适用于另一相同或类似的案型之上，以实现类似案件类似处理。
然而，虽然参照适用和适用都是重要的立法技术，但二者仍然存在本质区别。这主要表现在，就参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实只是类似，而就适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有同一性。这就表明，从立法目的考量，在民法典中，虽然二者极其相似，但二者又是两类不同的规范。具体而言，参照适用与直接适用的区别在于：
第一，是否规定了直接适用的规范不同。参照适用是一种法定的“类推”，也有学者将其称为“授权式类推适用”，在参照适用的情形下，法官也需要在被参照适用的规范中继续寻找裁判依据。因此，参照适用条款的适用存在继续找法的问题。从我国民法典的规定来看，针对大多数参照适用条款，具体如何选择法律的适用，法律规定并不具体、明确，如《民法典》第960条、第966条均规定，“参照适用委托合同的相关规定”，只是明确了参照适用的方向，但是究竟委托合同章哪些规则可得参照适用则是不明确的，还需要法官寻找具体的裁判规则。而适用并非如此，针对此类条款的适用，法律通常规定了直接适用的法律规范，不需要法官继续寻找需要可供适用的具体的裁判规范。例如，《民法典》第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”从该条第2款规定来看，对于八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，则可以直接适用本条第1款的规定，并不需要找法。从司法三段论角度看，凡是规定直接适用某个条款时，该条款已经成为了大前提，当然，如果适用条款本身是概括式的，则法官在适用相关的规则时还需要继续进行找法。
第二，是否需要辨别相似性不同。在直接适用的情形下，需要适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系是同一的或具有从属性的。在直接适用的情形下，法律通常采取的是直接适用某具体规范，这表明法律已经将已有的具体规范直接适用到法律未作规定的待决案件中，直接适用就表明无需裁判者再论证适用对象和被适用对象之间的相同性和不同性，立法者已经针对两者之间相似性作出了法律上的评价，将其作为同一化处理，此时便产生了直接适用相关的法律规范，该规范的适用无需裁判者对此进行论证。例如，《民法典》第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这表明，立法者已经认定，建设工程合同与承揽合同是特别与一般的关系。也就是说，只要出现了法律规定的情形，就要直接适用某种规范。而在参照适用中，立法者并未对适用对象和被适用对象的关系作同一化处理，参照适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系具有相似性但并非完全相同。因此，在参照适用的情形下，裁判者还需要对构成要件相似性进行判断，裁判者仍然有权判断法律关系是否具有相似性，哪些规范可以参照适用、哪些规范不可以参照适用。
第三，是否可以排除某些规范的适用不同。郑玉波先生指出：“在准用需要变通适用、进行裁量，就性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用；而适用则迳行适用，不必有所变通”。在“适用”的情形下，应当直接适用，除非某一特殊的法律关系由特别规范调整，否则被适用的规范均应当适用于该法律关系之中，因此并没有可选择性。但是在“参照适用”的情形下，法官应当进行选择，确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不能参照适用。尤其是对于概括式的参照适用规范而言，适用者必须在适用中进行筛选，辨别哪些规范是可以参照适用，哪些规范是不可以参照适用的。
第四，对裁判者自由裁量权的限制不同。适用条款对于裁判者而言是一种硬约束，立法者完全代替了法官的自由裁量，直接帮助裁判者作出了规范选择和价值判断。而参照适用条款是一种软约束，它授予了法官一定的自由裁量权，可以在一定范围内进行规范选择和价值判断。由此也决定了裁判者的论证义务不同。在直接适用中，裁判者不需要论证待决案件是否符合需要直接适用的规范。而在参照适用中，裁判者要论证是否具有相似性等问题，因此其论证义务相较而言更高。
无论是在立法还是司法实践中，严格区分适用和参照适用都是十分必要的。我国相关的司法解释和规范性文件有时也混淆上述两种不同的概念。例如，《农业保险条例》第16条规定：“本条例对农业保险合同未作规定的，参照适用《中华人民共和国保险法》中保险合同的有关规定。”由于农业保险是保险法律关系的一种特殊情形，所以此处的“参照适用”事实上应当为“适用”。再如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第20条的“适用”实际上属于表述错误，该条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”其实，该条所规定的人的担保与物的担保明显属于两种不同的关系，由于《民法典》第388条采用了功能化的担保合同概念，因此可以在物的担保中，将提供担保的第三人的权利参照适用保证人的权利，但其应当属于参照适用，而非适用。这就是通过参照适用的方式，将有关人的担保的规则适用于物的担保的规则之中。总之，“参照适用”和“适用”存在明显区别，在直接适用的情况下，适用和被适用的两种法律关系是相同的或者是从属的，而在参照适用的情况下，两者之间的关系则不然。
三、适用要求之二：界分参照适用与类推
所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，裁判者比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定的情形，但与明文规定类似的情形。简单地说，类推适用是指“对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用”。由于刑法严格贯彻罪刑法定，因而严格限制类推适用方法的运用，而民法则广泛运用了类推适用的技术，并使其成为一种重要的漏洞填补方法。王泽鉴先生曾谓，“法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟”。这也说明了类推适用在民法中的重要性。
类推与参照适用具有极大的相似性，参照适用也称为“法定的类推”，这表明，参照适用与类推具有一定的相似性。一方面，两者采纳的都是类比推理的法律论证方法。类比推理（Analogieschluss）实际上是对同等对待原则的适用，即将当前法律未调整或规制的案件事实，与法律上已作出规定的情形相比较，如果两者的区别并未显著到足以对其区别对待的程度，那么就应当认定这两种情形之间的共同（一般性）要素即足以构成对它们赋予相同法律后果的正当根据。简言之，两种情况“类似”与否，“取决于它们在对法律评价具有决定性意义方面是否一致”。类比推理是不同于演绎推理和归纳推理的另一种逻辑方式。在逻辑学上，它是指根据两个或两类对象之间存在某些属性的相同或相似，而推出它们的另一属性也相同或类似的推理。“类比推理思维进程的方向，亦即它由前提得出结论的思维过程，是一种‘由此及彼’的推导活动。所以说，类比推理是由‘特殊’推向‘特殊’的推理。”另一方面，在具体的适用中，都要求法官基于同等者同等对待，不同等者区别对待的平等原则，进行一种相似性判断，以既有规范来处理待决案型。法律科学中的“类似性”判断的重心在于结论的妥当性，而非其客观上的真与假的判断问题，进行的是实质价值判断。
尽管参照适用与类推存在上述相似性，但二者属于不同的法律方法，存在本质区别，需要进行明确地区分，具体而言：
第一，性质不同。参照适用主要是立法技术问题，在参照适用的情形下，并不需要法官采用一定的法律技术进行解释法律，并填补法律漏洞。民法典在表述参照适用时，有的采用了“可以参照适用”，有的采用了“参照适用”。这似乎存在必须参照和可以参照的区分。但事实上，对裁判者而言，两者的含义无太大区别。一方面，从裁判者职权角度而言，“可以参照适用”表明其有权参照适用；另一方面，从裁判者裁量权角度而言，在有参照适用条款时，应当认为存在法律规范，而不构成法律漏洞，因此一般情形下仍然要适用参照条款所指向的规范。因而并非“要不要”参照，而是应考虑“如何”参照的问题。即便最终不参照适用，也要对此负担论证说理的义务。而类推适用属于广义的法律解释的方法。在进行类推适用时，裁判者需要通过解释方法确定漏洞存在，进而通过类推适用的方式填补漏洞。因此类推适用是典型的漏洞填补手段，是在通过解释的方式续造法律。
第二，是否法定化不同。参照适用和类推适用的本质区别在于是否法定化，即是否存在法定授权。参照适用作为法定的类推适用，是立法者已经对拟调整的对象作出了明确的指示，要求参照适用特定的规范。换言之，在参照适用的情形下，法律没有规定的事实包含了需要法律适用者作出决断的利益关系，这一利益关系与法律已经规定的一项利益关系非常相似，以至于立法如果预料到这种情形，也会就上述法律没有规定的事实做相应规定。而类推适用则恰恰发生于欠缺明文规定的情形，即在遇有法律漏洞的情况下，解释者依其能动性而采取的法律解释技术，此时是否进行类推适用，类推适用的对象以及产生的法律效果等，都具有较大的不确定性。在类推适用的场合，行为模式、被准用的法条以及法律后果的规定均不明确，裁判者的裁量空间较大、论证负担显然更重。
第三，是否存在法律漏洞不同。参照适用是指立法者从节省篇幅、防止就类似事项作出重复规定出发，所采用的一种立法技术。在参照适用的情况下，法律已明确规定了特定条款适用于特定情形，而没有将被准用的情形作详细的规范，因此，对参照适用的对象而言，立法者正是考虑到可能存在的规则漏洞，所以才通过这样的立法技术，预先作出了填补规则漏洞的决断，这与填补法律漏洞的情形不同。在参照适用中，由于立法者已作出了明确的适用指引，因而裁判者并不需要确定漏洞是否存在，也不必寻找作为大前提的规范。裁判者的任务主要是确定特定的法律关系与被参照适用的规范是否具有相似性。例如，《民法典》第467条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”因此，在不能适用合同编通则的规定时，依照该条规定可以适用合同编分则的规定，但在确定参照适用合同编分则规定时，需要由裁判者判断争议的合同案件与合同编分则规定的哪一类典型合同最相类似，从而才能适用该类合同的相关规则。因此，在参照适用的情况下，并非立法者未能预见待调整的社会关系，并不存在法律漏洞。
而类推以存在法律漏洞为前提，即立法者对应予规整的对象没有提供相应的法律规则。类推作为一种法律漏洞填补方法，要求裁判者在缺乏相关裁判规范时，寻求类似法律关系中的规范，进行漏洞填补。但在实践中，对此容易混淆。例如，在“湖北联亮纺织有限公司与仙桃市天韵物流有限公司运输合同纠纷案”中，当事人就运输合同发生争议，法院认为，“《合同法》第一百二十四条规定：‘本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。’依照上述规定，虽然仙桃天韵公司在与湖北联亮公司订立《货物承运合同》后并没有实际运输其中一段路程，这种方式不是典型的单式联运合同方式，但与单式联运合同最为类似，可以类推适用单式联运合同的法律规则”，依据原《合同法》第313条的规定，应当由仙桃天韵公司与上海永奔公司对湖北联亮公司的损失承担连带责任。该案的裁判理由值得商榷。从原《合同法》第124条的规定来看，该案应当属于参照适用即准用，因为原《合同法》第124条已就此种情形规定了准用规则，此时不存在法律漏洞，依据原《合同法》第124条的规定，该案应当属于准用原《合同法》第313条的规定，而法院认为其属于类推适用，有失妥当。
第四，立法者是否已经替裁判者作出判断不同。在参照适用情形下，立法者已经代替裁判者作出了一定的判断，以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则。因此，立法者已经为裁判者确定了找法的范围。在参照适用的情况下，由于不需要裁判者对法律关系是否类似，或是否存在法律漏洞进行判断。立法者已经在立法中，作出了明确的判断。“而准用则并非对于所准用之规定完全适用，仍应依事项之性质而为变通之适用者是也。”因此，裁判者的自由裁量权较小，裁判者只不过要对参照适用的法律关系与被参照适用的法律关系的相似性等进行考量。但在类推的情形下，已经存在法律漏洞，但立法者并没有替裁判者作出判断。“如果制定法以特定方式调整案件事实A，但对于相关价值评价应属同类的B案则缺乏规定，这种调整规则的缺失会被视为制定法漏洞。”出现这样一种现象之后，如果完全由法官自己进行判断，将本来适用于A的规则适用于B，这就属于类推。类推适用则完全是由裁判者主导的找法活动，立法者并未对此作出明确规定。考夫曼指出，“类推介于‘同一’与‘差异’之间”。也就是说，类推适用作为一种漏洞填补的方式，是需要裁判者论证事物之间的相似性，即类推根据的存在，法律适用者承担的是积极的论证负担，裁判者需要对是否存在漏洞，以及法律关系的相似性，作出识别和判断，因此裁判者的自由裁量权较大，其享有判断待决案件的事实与特定法条中构成要件之间是否具有类似性的权力。但是在参照适用的情形下，法律直接规定了A与B的类似，则B可以参照适用A的规范，因而以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则，从而可以避免裁判者享有过多的自由裁量权。
从某种意义上说，参照适用与类推适用之间实际上是一种此消彼长的关系，如果参照适用规范越多，类推适用的余地就越小，就越意味着立法者已经代替了裁判者进行了法律适用的判断。由于民法典大量采用了参照适用条款，所以就已经使得类推适用的余地越来越小，在此种情形下，法官必须依据法律的相关规定适用参照适用条款，而因为漏洞已经不存在，因而不能通过类推适用填补漏洞。
四、适用要求之三：区分概括参照条款与具体参照适用条款
按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群，参照适用可以被区分为概括式参照适用和具体参照适用。所谓具体参照条款，是指就某个别法律规定而为参照适用，也就是说，被参照适用的是个别规定。例如，《民法典》第174条第1款对被代理人死亡后委托代理人实施代理行为有效的情形作出了规定，该条第2款规定：“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”该规定即属于具体列举式的参照适用，参照适用的对象仅限于第1款规定。
个别参照类似于拟制规范，但两者也存在区别。所谓拟制是指对不同构成要件的事实明知其存在区别，而仍然规定具有相同的法律效果。例如，《民法典》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”此处所说的“视为”属于拟制，即“即是”。参照适用规范与拟制的区别主要在于：第一，拟制规范是对某一规范的构成要件进行拟制，而参照适用规范则不限于对构成要件的参照。虽然二者最终的目的都是落脚到法律效果的相同处理，但是实现这一效果的手段并不相同。第二，拟制规范需要借助于事实的拟制以获得一定的法律效果，而参照适用则直接导致法律效果的发生。拟制表面上是将一定的事实相等同，但立法者的目的并不在此，立法者真正追求的是将两种不同的构成要件适用相同的法律效果。拟制规范并不意味着立法者认为拟制与被拟制的对象在事实上是一致的，而是希望这两种不同事实可以获得相同的法律效果，也正是这一原因，拉伦茨称拟制为“隐藏的指示参照”。第三，拟制规范是不可以推翻且必须适用的，即使当事人举证证明拟制与被拟制的对象存在区别，也不能推翻此种拟制，因为立法者的目的正在于忽略此种区别。而对于参照适用而言，裁判者则需要辨别可得适用的规范与不能适用的规范。
所谓概括参照条款，是指法律并不直接具体列举被参照适用的具体条款，只是确定参照适用的大体范围，且应当依据案件的具体情形确定被参照适用的条款。民法典大量采用了概括参照条款，这可以说是我国民法典的重要特色。在民法典中，概括参照条款的适用范围可以具体分为三大类：第一大类是各编之间的参照适用。例如，《民法典》第464条第2款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，可以参照适用合同编的规定；《民法典》第1001条规定对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利保护可以参照适用人格权保护的规定。《民法典》第690条规定最高额保证可参照适用最高额抵押的有关规定。第二大类是各编内部规则的参照适用。例如，有偿合同参照适用买卖合同的规定（第646条），供用水、供用电、供用热力合同参照适用供用电合同的有关规定（第656条），行纪合同参照适用委托合同的规定（第960条），中介合同参照适用委托合同的有关规定（第966条）。第三大类是民法典与单行法之间的参照适用。《民法典》第467条第1款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”再如，《民法典》第71条规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。”上述三类概括参照适用规则不仅仅提供了大量的储备条款，同时将各编之间形成紧密联结的体系，并沟通了民法典与单行法之间的密切适用的关系。通过此种立法技术，构建并强化了民法规范之间的体系性关联，充分发挥了民法典的体系效应。
严格地说，虽然上述两种参照适用条款都属于法律明确规定的参照适用条款，但在具体适用中，仍应当对二者进行必要的区分：
第一，是否需要寻找具体适用的规则不同。在参照规范的适用中，要依据参照适用的规范去寻找被参照适用的规范。在这一过程中，要区分两种不同类型的参照适用规范，二者分别遵循不同的法律适用步骤。对于概括式的参照适用而言，被参照适用并非具体规范，而是一个规范群。裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中的所有规范都被参照适用。在概括式的参照适用中，如果不加区分地一概适用被参照规范就会产生新的问题。例如，依据《民法典》第646条的规定，有偿合同在缺乏法律规定时，可以参照适用买卖合同的规定，但如果在运输合同中，适用买卖合同关于孳息收取的规则，显然不符合立法目的，甚至可能因为与《民法典》第321条关于孳息归属的规则出现矛盾而形成“隐藏的漏洞”。为避免出现此种情况，就要求裁判者在概括式的参照适用中，必须准确判断哪些规则可以参照适用，哪些规则不能参照适用。而对于具体列举式的参照适用而言，法律直接规定了需要被参照适用的规范，裁判者无需另行找法论证。
第二，法官找法过程中的自由裁量权不同。从被参照适用的法条的具体程度来看，如果为条、款、项等属于具体参照适用；如果是节、章乃至一个法律文本，则为概括参照适用，由此法官的自由裁量权的空间随之变动。对于具体参照适用条款而言，法官需要直接参照适用具体的条款，并无较大的自由裁量权。而对概括参照适用条款而言，法官在找法时的自由裁量权相对较大。当然，法官在运用概括参照适用条款时，也受到相应的限制，具体而言，此种限制包括如下几种：一是限制参照适用的规范类型。例如，《民法典》第1001条规定：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”依据该条规定，参照适用人格权的相关规定仅适用于身份权利保护的情形，即对身份权仅能参照适用人格权保护的规则，而人格权编中关于人格权的合理限制、人格利益的许可使用等规则，无法参照适用于身份权。二是对参照适用的规范的适用范围进行限制。例如，依据《民法典》第646条规定，有偿合同参照适用买卖合同的规则，该条对有偿合同可以参照适用的规则的范围进行了限定，即其只能参照适用买卖合同的规则，而不能参照适用其他合同的规则。三是明确规定根据其性质参照适用。例如，《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”在该规定中，实际上明确了适用参照适用的方法，必须要根据法律关系的性质来确定，这与域外的民法典相比较，是独具特色的。国外一些国家的民法典虽然也规定了类似的参照适用条款，但并没有规定依据其性质参照适用。所谓依据其性质，就是不仅要考虑被参照适用的法律规范的性质，也要考虑争议案件的法律关系的性质，并对二者进行比较，并在此基础上进行参照适用，这就为裁判者准确适用参照适用条款提供了明确的法律指引。总而言之，在整体参照适用中，法官的裁量余地更大，论证负担更重；而在个别参照适用中，法官的裁量余地更小，论证负担更轻。可以说，概括式的参照适用所提出的解释论任务更重，对裁判者参照适用价值判断结论的妥当性提出了更高要求。
第三，是否要确立完全法条不同。德国学者雷讷指出：在参照适用的情形下，“只有同时满足参引规范和被参引规范的构成要件时，才会发生参引规范中规定的并在被参引规范中被进一步细化的法律后果。”换言之，要将制定法为某构成要件所作的规定，适用到与该构成要件相类似的另一构成要件中。但要区分具体参照适用和概括参照适用条款。在具体参照适用的情形下，法律已经指明了参照适用的具体规范，这些具体的规范通常是完全法条，因此，在参照适用的过程中，通常并不需要确认是否属于完全法条。例如，依据《民法典》第174条第2款的规定，作为被代理人的法人、非法人组织终止时，代理行为的法律效果应当参照第174条第1款被代理人死亡时的规则。根据这一规定，如果代理行为满足第174条第1款所列四项中的一项，代理行为就可以有效。在这一具体参照适用中，构成要件和法律效果都已经明确，无需再寻找完全法条。而在概括参照适用的情形下，参照适用规范可能不具备完整的构成要件和法律效果，此时就应当寻找完全法条，作为司法三段论中的大前提。例如《民法典》第1001条规定自然人身份权利的保护可以参照人格权编的规定，但是由于人格权编的许多规则并非完全法条，可能在适用时还需要与侵权责任编等规则结合，共同构成完全法条，才能确定法律效果。
五、适用要求之四：明确参照适用条款的适用程序
每一种方法都具有自身所特有的目的和程序。就参照适用条款的适用而言，虽然法律明确指明了被参照适用的具体规范或者规范的范围，但这并不意味着简单地运用参照适用条款就能找到可供适用的规范。尤其是因为民法典参照适用条款大量采用的是概括参照条款，此类条款在具体适用中赋予了法官较大的自由裁量权，在法律划定的参照适用的范围内，法官享有具体确定被参照和参照适用的法律关系的相似性，并在此基础上确定参照适用的条款的权力。例如，民法典对概括参照条款经常表述为“可以根据其性质参照适用本编规定”，这实际上只是为裁判者提供了具体适用规范的指引，但并没有指明究竟应当如何参照适用。正是因为这类条款赋予法官较大的自由裁量权，准确适用此类条款需要一定的程序保障，以引导法官作出正确的选择。否则，可能难以实现相关的立法目的，也无法保障民法典规则的准确解释与适用。
笔者认为，参照适用条款尤其是概括参照适用条款的适用程序应当从如下几个方面来考虑：
（一）考察立法目的和规范意旨
所谓立法目的和规范意旨考量，是指既有法律规则的立法目的可以适用于待决案件的调整。拉伦茨认为，通过指示参照得以确定的构成要件，与法律后果被指示参照的法规范之构成要件，这两者的某些要素—例如，互易契约及买卖契约的若干要素—相互间存在如下的关系：按照其功能以及其在构成要件意义脉络中的地位，它们应被同等看待，即应被赋予相同的法律后果。因此，参照适用只有还原到立法目的中，才能被看出其适用是否有必要。为了追求参照适用所要达到的目的，在具体适用参照适用条款时，裁判者不仅要比较两个事实之间是否具有类似性，而且首先要考量立法者的立法目的，决定将特定法条参照适用是否与其立法目的相吻合。法律之所以设立参照适用条款，都是基于一定的立法目的考虑。如果法规范的保护目的存在争议或者不够清晰，那么参照适用就必须非常谨慎。例如，《民法典》第1001条之所以允许将人格权保护的相关规定适用到对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，其立法目的旨在强化对身份权的保护，尤其是注重对未成年人、老年人、妇女等弱势群体的保护。在选择哪些情形能够参照适用人格权的规则时，需要对身份权保护的立法目的进行考量。例如，男女双方签订一份离婚协议，其中既涉及财产分割内容，也涉及子女抚养、探望等内容。在离婚后，一方违约，另一方请求确认解除离婚协议，并要求对方承担违约责任。在该协议中，有关财产分割的内容，可以适用合同编中的解除、违约责任的规定，并不存在异议。但问题在于，协议中涉及子女抚养、探望等权利的保护，是应当参照适用人格权保护的规则，还是应按照合同编的规则确定？笔者认为，出于立法目的考量，从未成年子女利益最大化出发，应当强化对未成年子女身份权的保护。即便存在合同约定，但如果该约定不利于对未成年人保护，此时便应当参照适用人格权保护的规则，而不应当援引合同编的相关规则。
在参照适用中，虽然立法者明确了应当适用某些法律规定，但是究竟是哪些规定，适用到什么程度，则是不明确的。在民法典中，有关参照适用条款的表述，有的采用“可以参照”，有的直接表述为“参照”，鉴于此，有学者认为，凡是采用了“可以参照”表述的，意味着立法者的目的和意图是交由法官判断，而如果直接使用“参照”表述的，则意味着参照是一种义务，裁判者必须参照适用相关的规则。笔者认为，表述为“参照”，就表明立法者已经对相关条款的参照适用作出了判断，应当适用参照条款；表述为“可以参照适用”，表明立法者认为，相关法律关系之间的相似性还需要进一步考察和论证。凡是在表述为参照适用的情形下，裁判者的裁量权不是体现在“要不要”参照这一问题上，而在集中于“如何”参照的问题。这意味着参照适用是裁判者的强制性义务，但对于如何参照则享有自由裁量，即便某些包含在被参照规范范围内的规则最终没有被参照适用，裁判者也需要对此负担论证说理的义务。
（二）考量相似性
在逻辑学上，类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的。这种相关程度愈高，类比推理的可靠性就愈大。参照适用作为一种法定的类推，这就意味着，虽然法律已经将参照的范围予以划定，但是毕竟待解决的案件能否都适用被参照的规范，还需要将类似性予以说明。只有参照与被参照的情形包含共同的、相似性的要素，才能将法律规定情形的法律效果适用于法律未规定的情形，从而完成参照适用过程。在概括性参照适用中，被参照的法律规范可能有多种选择，但并非所有这些规范都与案件的待决事实之间存在涵摄的可能。有一些规范依据其性质根本无法适用于被参照的对象。例如，虽然《民法典》第1023条规定了声音利益的保护可以参照适用肖像权保护的规则，但是对于第1019条所规定的禁止“污损肖像”，在声音保护中并没有适用的余地，因而不得适用。因此，这就需要裁判者探寻待决案件的事实与可能参照适用的规范之间是否具有相似性，此时立法者的相似性判断并不清晰，有待于裁判者进一步作出细化。
认定“相似性”的学界通说是构成要件类似说。其具体方法是假设有法定案型A，其内涵特征可析述为M1、M2、M3、M4、M5几点，系争案件B之内涵特征有M2、M3、M4、M5、M6、M7几点，相互比较可知A、B两案之相同特征为M2、M3、M4、M5四点，若此四点在法律评价上对A、B两案具有重大意义，则可认定两案具有“类似性”。笔者认为，此种观点仍然较为抽象，严格地说，在参照适用条款的适用中，相关的法律关系并不是等同的，因此很难存在上述相同的法律要素，而只能进行相似性的判断。具体而言，相似性应当从如下几个方面考虑：
第一步是法律关系性质的相似性判断。民法典之所以设置参照适用条款，强调依据其性质参照适用，其实首先强调的还是法律关系性质的相似性。如果仔细分析合同编中的参照适用条款，可以看出，为什么有偿合同可以参照适用买卖合同的规定，这是因为有偿合同与买卖合同一样，是一种等价交换的交易关系，都属于有偿的交易关系，在这方面，法律关系具有相似性。同样，行纪和中介合同之所以可以参照适用委托合同的规则，也是因为其都是一种提供劳务为他人处理事务的关系，而且大多以有偿的劳务关系为内容，正是基于此种法律关系的相似性，从而可以参照适用。
第二步是对拟参照适用的法律规定的构成要件与参照适用条款的相似性进行判断。如前所述，参照适用以类似案件类似处理为目的，即是否存在相同的法律理由（Ratio Legis），经由利益衡量存在同一的利益状态。因此在判断相似性时必须对构成要件的相似性进行检验。例如，在某个股权转让合同纠纷中，双方当事人订立了合同，买受人有确切证据证明第三人对该股权享有权利。虽然《民法典》第646条规定：“没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”，但并非可以适用买卖合同的所有规定。尤其是此时能否参照适用《民法典》第614条关于买受人中止支付价款的规则，仍需进行相似性判断。在股权转让的情形下，合同为有偿合同，且以价金作为永久性地获得某一权利的代价，因而与买卖合同极为相似。如果第三人对该股权享有权利，则可能使买受人订立合同目的难以实现。因此，股权转让合同中第三人享有股权与买卖合同中第三人享有所有权两个事实具有高度相似性。因而可以参照适用《民法典》第614条的规则，买受人可以暂时中止合同履行。
第三步是规则的选择。在具体参照适用条款的适用中，由于立法者已经对此作出了指示，因此不存在规则的选择问题。但在概括参照适用的情形下，法官的重要任务就是筛选可以适用的规范，即可以选择哪些规范或应当排除哪些规范的适用，这种选择与排除既是裁判者的职权，也是其作出公正裁判所必须承担的任务。例如，《民法典》第521条第3款规定：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”依据这一规定，在连带债权法律关系中可以参照适用连带债务的规则。但是，在连带债权法律关系中有些规则不能参照适用。例如《民法典》第520条第1款关于连带债务人的履行或者提存效力规定，在连带债权关系中就无法参照适用，因为连带债权中，债权人并不负有履行的义务，也不可能发生部分连带债权人履行或提存的问题。
第四步是差异性的考量。差异性的考量是从反面进行验证，从而排除法律规则的适用。此种差异性的考量主要是通过反类比的方式进行，即在比较事物间相同属性时，进一步找出它们的不同属性，然后分析这些不同属性与推理出的属性之间是否存在不相容性，从而进一步验证类比结论的可靠性。如果存在不相容性，即使是两个或两类事物之间存在许多的相同属性，类比得出的结论也是不可靠的。通过反类比可进一步发现两者之间的差异，从而确定其类似性的程度。在进行差异性考量时，需要对两者之间的差异性进行评价，即该差异性是否足以影响到或者推翻前述类似性的初步判断结论，如果差异性的分量大于相似性，那么则不应当参照适用该规定。例如，前述离婚协议中，有关子女抚养、探望等权利的保护能否参照适用合同编的规则？笔者认为，合同编的规则主要是关于财产交易的规则，而子女抚养、探望等权利的保护不同于财产交易，两者存在本质区别，因此无法参照适用合同编的规则。如果在进行差异性考量后，发现二者大同小异，如果这些差异具有法律评价上的重要性，则需要对拟适用的法律规则进行必要的限制或者修正，再参照适用拟适用的规则。在进行差异性考量后，对二者的不同之处进行识别和评价，只有当形成相同性在法律评价上占有更大的分量或者价值判断时，才可以依据“相同情况相同处理”的法理，参照适用相关规范。如果不同性在法律评价上更为突出或者更有分量，对于该情形则不能通过参照适用去适用相关联的规定，“这是不同情况不同处理”的内在要求。例如，《民法典》第960条规定，行纪合同没有规定适用委托合同的相关规定，行纪合同作为一种商事合同，其与以民事、无偿为典型的委托合同存在的差异性大于相似性，因而不宜参照适用委托合同任意解除权的规定。
在进行差异性考量时，由于比较的事物之间不可能完全相同，因此需要选择特定的比较点，而无须对相关的事项进行全面地比较。比较点的分析主要应当从适用情形的类似和立法目的考量两方面进行。通过比较点的分析，如果认定其适用情形类似且符合规范目的，就可以确定二者之间具有类似性，从而完成找法的过程。例如，待决关系为B，如果其具有重要意义的法律评价点与法律规范A的适用条件类似，且参照适用A规范符合规范目的，即可认定二者之间具有相似性与关联性，并可参照适用A规范调整B关系，从而完成找法的过程。在确定可参照适用的法律规范的过程中，关键在于确定比较点，在确定比较点时，既需要考虑待决关系自身具有重要意义的法律评价点，也需要考虑其与相关法律规范之间的关联性，此种关联性应当从规范适用条件与规范目的两个方面予以判断。
（三）体系上的检验
在完成相似性的考量之后，能否进行参照适用，还需要进行体系上的检验，即考察参照适用所产生的法律效果，将其置于整个法体系中进行检验，确保参照适用的价值判断结论不能与其他规定相冲突，不能与基本的价值目标相背离，不能违反更高层级的规范。恩吉施指出“法学应不断地从法的整体、法的内在意义脉络出发发展更新，以此使得法的整体作为一种意义脉络清晰呈现，澄明可解”。从这一意义上说，法官在援引“参照适用”条款时，并不仅仅只是进行一种纯粹的技术性的操作，其还需要对参照适用的结论进行整体考量，从而实现参照适用结论与法律秩序的全部评价机制相协调。例如，《民法典》第464条第2款规定了身份关系协议可参照适用合同编的规定，但不得违背婚姻家庭编特有的价值秩序，如婚姻家庭的团结、对身份的伦理考量、未成年子女的利益最大化等，如果缺乏此种体系上的检验，则可能使交易规则不当地介入身份关系中，破坏身份关系的伦理性，影响身份关系的稳定。
结 论
德国学者施耐德（Schneider）指出：“一切法律领域都存在法律参照”。长期以来，由于我国实行单行法的立法模式，导致参照适用规范这一重要的立法技术并没有得到很好地运用，因而在司法实践中并未引起高度重视。因为这一原因，造成大量的法律漏洞产生。为填补这些漏洞，保障裁判统一，防止同案不同判，又催生了大量的司法解释。但是在民法典采用参照适用的立法技术、大量规定参照适用条款后，民法典的体系性和逻辑性得到增强，实现了民法典的规范储备功能，解决了规范不足的问题，极大地避免了法律漏洞的产生。借助于参照适用等立法技术，民法典规范基本齐备，也在一定程度上降低了司法解释创设新规则的必要性。在民法典颁布实施后，准确适用参照适用条款，必将进一步发挥民法典的体系效应，保障法官依法公正裁判，准确指引法官找法、释法。当然，立法者使用参照适用条款调整社会关系，反映了立法者以自己的有限理性来调整复杂多变的社会关系时所作出的谦卑、审慎和保持立法节约的态度，但如果社会条件发生重大变迁，立法者也必须与时俱进，突破参照适用条款的局限，及时进行法律的立改废释工作。
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