其他
《政法论坛》2022年第4期目录及摘要
目录
【学习习近平法治思想】
1.新时代中国宪法理论的核心命题及其哲学底蕴
苗连营（003）
【主题研讨一·行政处罚法修订】
2.行政罚款适用规则的体系性解释——基于《行政处罚法》第29条展开的分析
章剑生（018）
3.立法上如何安排行政没收？
熊樟林（029）
4.行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开
谭冰霖（044）
【“全面依法治国”专栏】
5.刑事诉讼中防止突袭性裁判问题研究
龙宗智（058）
6.我国民事责任体系定位与功能之理论反思
冯 珏（072）
【主题研讨二·公司法修订】
7.公司组织机构职权规范的制度安排与立法设计
赵旭东（087）
8.公司法修订的立法选择笔谈
林一英 刘 斌 沈朝晖 丁亚琪（097）
【论文】
9.刑事追诉时效的实质与从旧兼从轻原则的适用
陈 伟（125）
10.刑事诉讼迟延问题的三种实体性规制模式——量刑补偿、职业惩戒与金钱支付
郭 晶（140）
【评论】
11.论远程勘验：基于侦查措施体系性检视的分析
裴 炜（156）
【读书札记】
12.当代法和经济学发展的第三条进路——法学与经济学的双向校验互动
赵海怡（167）
【马克思主义法学本土化研究】
13.西方汉学家论中国自然法传统
肖洪泳（179）
文章摘要
1
作者：苗连营（郑州大学法学院）摘要：习近平总书记关于宪法的重要论述，提出了一系列具有主体性、原创性、标志性的思想观点，其中，“坚持依宪治国、依宪执政”“全面贯彻实施宪法，维护宪法权威和尊严”“宪法与时俱进和不断完善”“坚定宪法自信，增强宪法自觉”等核心命题，在新时代中国宪法理论和实践中具有全局性、统领性、基础性意义，并彰显出鲜明的理论风格、完整的理论形态，蕴含着深厚的哲学底蕴、缜密的哲学思维。对此进行学理化阐释、学术化表达、体系化凝练，既关系到对中国宪法理论的精准阐发，又关系到对中国宪法实践的科学认知，是构建具有中国特色宪法学知识体系、学术体系、话语体系的最重要理论资源和话语资源。
关键词：习近平法治思想；中国宪法理论；核心命题；哲学思维
2
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）摘要：1996年《行政处罚法》第24条确立了“一事一罚”的行政罚款适用规则，但如何适用却是争议不断。2021年修改的《行政处罚法》第29条增加了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”一句，确立了“择一重罚”的行政罚款适用规则。“一事一罚”中的“一事”是同一个违法行为，应以构成要件为认定标准，“一罚”是“罚款”，分别有基本模式、法条竞合和想像竞合三种适用情形；“择一重罚”中“择一”是在多个法律规范中选择其中一个适用，“重罚”是最高额罚款。“择一重罚”仅适用于想像竞合情形。
关键词：行政处罚；一事一罚；择一重罚；法条竞合；想像竞合
3
作者：熊樟林（东南大学法学院）摘要：立法上如何安排行政没收，一直是行政处罚法上的难题，尤其是“没收违法所得和没收非法财物”，人们一直以“制裁性”为靶子，反复质疑现有的立法安排。从根本上来看，行政没收兼具行政处罚和保安处分的双重属性，二者的区分不在于是否具有制裁性，所有行政没收都具有制裁性。但是，并非所有行政没收都是行政处罚，因为“制裁性”并不是行政处罚的唯一要素。因此，将行政没收从《行政处罚法》中全部予以剔除，并不妥当。但是，反过来将所有行政没收都收入《行政处罚法》的处罚种类条款中，同样也不妥当。较好的立法策略是将行政没收写入《行政处罚法》，但不在处罚种类条款中予以列明，而是另设专章。这可以很好地兼顾行政没收的行政处罚和保安处分的双重属性，也是德国《违反秩序法》第五章的立法逻辑，应作为我国《行政处罚法》未来的修改方向。
关键词：行政没收；行政处罚；保安处分
4
作者：谭冰霖（中南财经政法大学社会科学研究院）摘要：我国行政处罚法对处罚法定原则的制度布置偏重于法律效果侧面，对构成要件侧面较为忽视。构成要件法定可分解为违法行为法定和要件要素法定两个维度。在违法行为法定维度，只有法律和行政法规拥有违法行为的创设权，地方性法规和规章仅能在特定情况下，通过授权立法或执行性立法补充设定部分违法行为。在要件要素法定维度，应秉持相对法定主义，容许立法设置空白要件和不确定法律概念，但应提升空白要件的明确性，并构建不确定法律概念的具体化规则。基于“行为—要素”框架的处罚要件法定原则，具有运行封闭和认知开放的特点，有助于保障行政处罚系统在维持自主运作的前提下动态调适。
关键词：行政处罚；处罚法定原则；违法行为；要件要素
5
作者：龙宗智（四川大学法学院）摘要：突袭性裁判未让当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会，同时违反法院诉讼关照及释明义务，打破合理预期。禁止此种裁判，源于“诉讼主义”原理及由此产生的程序正当性要求，也是维系法的可预期性与裁判公信力的需要。刑事诉讼的特殊性，使禁止突袭性裁判面临一些特殊的情况和困难。德、日刑事诉讼法中关于“法律观点变更”及“起诉书的变更”的规定具有借鉴价值。我国刑事诉讼禁止突袭性裁判的历史可分为三个发展阶段。但目前在犯罪事实增量、量刑情节及法律适用、认罪认罚和二审案件，以及改变证据构造上，仍存在突袭裁判。防止突袭裁判，应当明确若干法律界限，在增强程序正当意识的基础上，加强诉讼释明，确认突袭性裁判违法性，完善相关立法和司法解释。
关键词：刑事诉讼；突袭性裁判；诉讼释明；正当程序
6
作者：冯珏（中国社会科学院法学研究所）摘要：在体系定位上，我国民法学将民事责任作为基本概念之一，与民事权利、民事义务同为民事法律关系的构成要素，在体系功能上，民事责任承载民事权利的法律之力。这些观点有待检讨。在区分民事实体法与民事程序法的情况下，民事权利的法律之力应分解到这两个法律系统之中。在民法体系内部，民事权利的法律之力可以由请求权来承载，民事责任不宜成为与民事权利并列的基本概念。我国民法学中以制裁为最终后果的民事责任，在观念上没有区分民事权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题，实体法由此取得对程序法的主导地位。从精神内核来看，我国民事责任的理论学说与德国学理上之前提出的实体性诉权学说相近。我国本土民法学理论体系与知识体系的构建任重道远。
关键词：民事责任；损害赔偿；请求权；诉权；人格权禁令
7
作者：赵旭东（中国政法大学民商经济法学院）摘要：《公司法（修订草案）》（以下简称《草案》）对公司组织机构职权新的设计展现了弱化法律强制、尊重公司自治的强烈意识和立法取向，但在具体制度安排上，需要深入考虑、慎重决策和科学设计。组织机构规范属强制性规范还是任意性规范，公司法未予明确规定，《草案》也未予回应，公司立法对此不应再漠视闪避和忽略模糊，应对此给予直接回应并作出明确区分。公司法对董事会职权的列举性规定具有示范性法律功能，是公司立法为公司投资者和公司治理提供的标准化法律产品，具有公共产品的属性。此种立法方式符合我国公司投资者的行为方式和现实需求，是行之有效的中国立法模式和中国特色，对其存留取舍需要慎重权衡，不应轻易改变和放弃。经理职权的任意性不等于法定职权规定的不必要和无意义，公司章程对经理职权的设定同样需要公司法提供反映普遍规律和科学管理要求的范本和参照。《草案》对经理授予职权的规定不仅是公司内部的职权分配，更直接牵涉公司对外进行民商事行为的代表行为与法律效力。依该规定，相对人为确认经理的对外代表权，须承担公司章程和董事会授权文件的审查义务，由此对相对人设置了原本没有的章程或文件审查义务。此与公司治理成本与效率优化选择的目标有所背离。
关键词：公司组织机构职权规范；任意性规范；董事会职权；经理职权
8
作者：林一英（全国人大常委会法工委经济法室干部）刘斌（中国政法大学民商经济法学院，全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员）沈朝晖（清华大学法学院，全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员）丁亚琪（中国政法大学法律硕士学院）编者按：2021年12月，《公司法（修订草案）》公开征求意见，引起了我国商法学界的高度关注和持续热议。《草案》定位于“系统的修改完善”（见《修订草案说明》），对现行公司法进行了多处实质性修改，但其中诸多重大问题还存在分歧。本期特邀公司法修改工作专班成员以及比较法学者深度剖析本次草案公布的背景、法律移植与本土化中面临的问题以及形成具体条文的过程。本专题笔谈共包括四篇文章，涵盖了董事责任限制、公司分配、单层制董事会监督功能构造、实质董事等重要议题，均为公司治理和公司资本制度中的重要问题，也是《草案》进一步完善的重要着力点。在我国公司法发展进化的道路上，本刊力求贡献智识、助力添薪，以促进形成一部现代化和具有国际竞争力的中国公司法。
9
作者：陈伟（西南政法大学法学院，重庆市新型犯罪研究中心）摘要：刑事追诉时效系刑事责任的法定消灭事由，在跨越前后不同的刑事法律规范时需要审慎评判时效制度的适用。刑事追诉时效制度的实质是督促刑事追诉权的及时有效行使，这是理解刑事追诉制度的核心，在刑事追诉已经启动的情形下非因特定事由不能以超过时效期限来排除刑事责任的追究。旧刑法的时效制度存在非周延性，此时需要结合刑事追诉权的教义实质进行漏洞填补。在新刑法的法定刑未发生变动且时效制度具有明确指向时，原有的刑事追诉权仍然蕴藏于案件背后具有持续效力，此时基于追诉时效核准制度的局限性勿需寻求该路径。从旧兼从轻原则需要在权益保障与处罚妥当之间予以兼顾，不能以追求最终的从宽处罚作为其适用的惟一衡量标准，更不能在追诉时效适用时以不追究刑事责任作为贯彻该原则的实践归宿。
关键词：追诉时效；刑事责任；刑权力；从旧兼从轻
10
作者：郭晶（中国人民公安大学法学院）摘要：刑事诉讼实践中频发的迟延乱象，意味着时间使用的低效和诉讼成本的浪费。附随的懈怠、渎职、贪腐等质疑，还将瓦解刑事司法公信。借鉴域外法治国家和地区的制度实例和理论思考，规制迟延的实体法措施可被提炼为量刑补偿、职业惩戒、金钱支付等三种模式，其在设计原理、适用规律、功能侧重等方面各有特色。我国的三类措施虽有雏形但却效果羸弱，难以提升迟延者的时间滥用成本，亟需开展理论检讨和制度改良。首先，明确迟延作为启动规制措施的事由，夯实两者在制度上的因果关系。其次，废除刑期折抵制度，将被告人的程序痛苦及迟延情况，确立为量刑从轻情节。再者，改良迟延惩戒的权限和时机，有效强化拟追责主体的抗辩权。最后，废除“无罪赔偿”原则，逐步实现金钱支付标准的明确化和法定化。
关键词：诉讼迟延；量刑补偿；金钱支付；职业惩戒
11
作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）摘要：电子证据在刑事诉讼中的快速扩张促使侦查机关创新相关侦查取证措施，但同时也与传统侦查措施体系产生了张力。远程勘验作为传统勘验措施从物理场域转向虚拟场域的变形措施，一方面在形式上延续了传统勘验的概念表述，另一方面则在具体规则设计上不断突破刑事诉讼法对勘验的性质和功能定位。在此背景下，传统侦查措施体系的完整性和内在逻辑的连贯性被打破，集中体现为远程勘验措施呈现出“名”“实”分离的状态，以及远程勘验与提取、技术侦查等相关措施的关系紊乱。对此，在进一步修订刑事诉讼法时有必要理顺新旧措施之间的结构，从基本权利保障的角度使远程勘验回归勘验的性质与功能定位，在此基础上协调远程勘验与相关措施的衔接过渡，并在尊重他国主权的前提下探索远程勘验跨境适用的条件和范围。
关键词：远程勘验；网络在线提取；技术侦查；虚拟场域；侦查措施体系
12
作者：赵海怡（西北大学法学院）摘要：科斯所代表的“法经济学”、波斯纳所代表的“法律的经济分析”以及卡拉布雷西所代表的“法学和经济学双向校验互动的耶鲁学派”可以并称为当代法和经济学发展的三条进路。卡拉布雷西参与学科交叉研究所秉持的交互检验的双向思维、建构综合分析框架实现学科交叉融贯的研究范式，和对“法律实践所可能包含的未经分析的有效人类经验”的尊重与坚守，在克服科斯和波斯纳理论研究范式既有缺陷的基础上，为法学理论和经济学理论的改进和发展做出了重要贡献，对“新文科”建设背景下中国当代法学研究的发展和中国法治建设实践均具有重要的启发意义。
关键词：法和经济学；法律的经济分析；新制度经济学；卡拉布雷西
13
作者：肖洪泳（湖南大学法学院）摘要：以寻求普遍原则作为实际法审查标准的自然法思想，对西方法律传统的形成具有难以估量的重要影响。中国的法律传统中是否存在着类似的自然法观念，基于中西文明语境的不同，认识可谓错综复杂。西方汉学家对中西文明都有比较深入的了解或洞察，他们对中国自然法传统的思想判断在很大程度上可以消除中西文明之间的隔膜，但也同样会存在一定的误解甚至错讹。李约瑟认为中国存在有法学意义上的自然法，主张礼即自然法，但否认中国存在科学意义上的自然法则。郝大维与安乐哲则严格区分逻辑秩序与审美秩序，否认礼是自然法。皮文睿则将儒家法学视为超越自然法的均衡论，而将黄老思想看成一种基础自然主义的表达，从而认为其“道生法”的思想主张是建构于基础自然主义之上的自然法观念。借助西方汉学家考察中国自然法传统的理论视角，我们可以就中西文明所寻求的普遍原则提供一条有效对话的路径，促成人类共同价值的达成和实现。
关键词：西方汉学家；自然法；自然法则；审美秩序；基础自然主义
推荐阅读