“全面依法治国”专栏精品回顾 || 施鹏鹏：刑事裁判中的自由心证——论中国刑事证明体系的变革
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刑事裁判中的自由心证——论中国刑事证明体系的变革
施鹏鹏 法学博士 中国政法大学证据科学研究院教授 博士生导师
目录
一、自由心证制度的历史生成及核心要义二、自由心证的制度体系：证据自由、证据自由评价与判决的责任伦理三、自由心证的制约四、自由心证与客观“印证”五、中国刑事证明体系的变革与自由心证体系
一、引论：刑事证据理论“英美法中心主义”现象之批判
从根本而论，中国学界时下对刑事证据的研究几乎均为英美证据理论的翻版，吉尔伯特（Gilbert）、威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）、摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、特文宁（Twining）等英美证据法大家的作品以不同的方式进入国门，并主导着中国刑事证据理论体系的建构甚至影响了部门立法。这在比较法上是一个颇为吊诡的现象，很难想象在一个奉行职权主义诉讼传统的国度里英美证据法的术语体系乃至运行规则大行其道。究其根本原因，时下“英美法中心主义”系关键所在，这可能是因为基于教育背景、语言学习及知识积累等因素，中国刑事诉讼的主流学者更主要接触英美法文献，而在证据学领域，英美法系相对成型、体系、逻辑的证据规则也更利于学习、研判及借鉴。
但英美证据法理论及话语体系的融入使中国刑事证据法的研究和运用面临多重纠结的矛盾：一是概念及体系的混乱无序。虽历经两百余年的发展，但即便如证据学巨匠威格摩尔也未曾完成庞大的“证据学”理论体系，故不同学者在证据法话语体系上尚存争议，学科门类的精细化、司法判例的演进以及代表性学者的不同观点加剧了学术理论和适用规则的繁芜和无序。甚至，中国学术界之于证据、证据学及证据法学的称谓和内涵还未达成共识，遑论对一些证据规则和证明制度的理解和阐释；二是刑事立法传统的剧烈冲突。职权主义传统的国家普遍未将证据法作为一门独立的学科，刑事证据运用的基本法则通常规定于刑事诉讼法典之中，依附于诉讼行为。故在欧陆国家，法典通常将证据抽象地界定为“证明案件事实的依据”，而不会设置一系列证明规则，例如，英美法意义上的“非法证据排除”在大陆法系国家体现为各种“程序行为无效事由”或者“取证行为的证据禁止”，后者更主要以诉讼行为（取证行为）为制裁对象，分散规定于法典的各个部分，而不会单列“非法证据排除篇”。中国时下的刑事诉讼法大体采用欧陆国家的通用做法，“证据”仅为刑诉法的1章（第5章），且主要涉及证据运用，而未构建一系列证据可采性规则或证明力规则。三是刑事司法制度的根本差异。如何家弘教授所言，“在普通法系国家中，证据规则最初是围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整便用于法官的审判之中。在大陆法系国家中，审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有这么大的需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切证据，然后作出自己的评断。这种制度在一定程度上限制了证据法的发展”。中国刑事诉讼时下亦奉行职业法官裁判，是否有必要确立繁琐的证据规则以保障司法裁判的正确性，还是应让专业人士依个案的差异自由行使采用证据和评断证据的权力，答案是显而易见的。刑事司法制度的根本差异要求我们需警惕刑事证据的“英美法中心主义”；四是司法实践的适用难题。中国刑事证据规则的确立源自于对职业法官的不信任，但在职权主义传统的国家中，证据可采性以及证明力的评判却离不开职业法官的“心证”（conviction）。例如“两个证据规定”及2012年新刑诉法均试图对非法取证行为进行准确的界定以限制法官的自由评价权，但不管是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”的规定（关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第1条），还是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”的规定（刑事诉讼法第54条），均要求法官在具体案件中对非法取证的方式、侵害程度以及约略型规定（“等”字）进行解释、权衡和评价，故之于职业法官而言，该条“证据规则”非但不能（也不可能）在根本上制约法官的自由评价权，还可能导致司法实践中的适用混乱。
更为严重的是，英美证据法文献的深刻影响使中国学界对欧陆刑事证据的基本理论出现理解上的极大偏差。公允而论，时下除极少数具有大陆法背景的学者外，英美法学界极少关注大陆法系刑事证据理论的发展，且关注者大都立足当事人主义的知识前见进行“雾里看花”式的错位评价，其结论势必难以客观准确，甚至晦涩难懂。例如，英美法学者通常将大陆法系刑事法官的“自由心证”（l’intime conviction）翻译为“free evaluation of evidence through inner conviction”，混淆了法官对证据的证明力评价以及法官的判决责任伦理。中国学界受此影响，至少在三个含义上使用“自由心证”：其一，作为证明标准的“自由心证”，国内学界普遍将其等同于英美法系的“排除合理怀疑”；其二，作为证明模式的“自由心证”，指代实现诉讼证明及作出判决的基本方式；其三，作为证明力评价的“自由心证”，指法官对证据的证明程度进行权衡的依据。可见，在英美法学术界，“自由心证”几乎囊括了欧陆证据制度的核心内容，“根据这一制度（自由心证），对于证据的证明力或证据价值问题，法律不做任何限制性的规定，而由法官、陪审员根据经验、理性和良心，进行自由评价和判断”，这在很大程度上消解了其自身的精密与严谨。在此一前提下，很多比较法学者很难理解，为何英美法设置了诸如排除合理怀疑（刑事证明标准）、高度盖然性标准（民事证明标准）、优势证明标准（民事证明标准以及程序性事项的证明标准）等复杂的证明标准体系，而大陆法均为“自由心证”，无论在何种类型的诉讼之中。此外，在同一诉讼中，证据资格、证明力评价、判决依据等还是适用自由心证，然究竟何为自由心证，学界却语焉不详，或者陷入循环论证。
基于以上种种认识，笔者将秉承欧陆法的立场，主要围绕刑事裁判中的证据评价和自由心证，对职权主义诉讼中的刑事证明体系作一全面研判，并着重探讨与厘清如下几个核心的理论问题：自由心证制度的历史生成及核心要义、证据自由与证据自由评价、自由心证的限制、自由心证与客观“印证”以及中国刑事证明体系的变革。笔者愿意不厌其烦地重申，刑事证据制度的改革必须严格依托于其所在的程序图层与文化背景，任何试图割裂传统或盲目技术嫁接的立法改革非但不能达致预期效果，反将生造出“非驴非马”的畸生物，使理论陷入逻辑混乱，使实践遭遇适用难题。笔者十分期待，所有致力于刑事证明制度改革的人士都能够摒弃刻板印象及立场偏见，对欧陆职权主义证明制度的基础理论投入精力，并展开讨论，以为改革的全面深入提供丰富的理论资源。
不少学者（包括欧陆学者）认为，近代欧陆各国之所以在裁判中引入自由心证的概念，源自于1789年大革命后英国的陪审团制度经由法国传播至欧洲大陆其他国家。这种理论具有一定的迷惑性，因为除时间节点高度吻合外，该观点还可以解释为何欧陆启蒙思想家对中世纪法官专横的反思反倒催生了更具裁判权力空间的自由心证制度。但立足严谨的法史资料而论，自由心证的历史生成远未如此简单，大抵可分为三个阶段：神谕裁判中自由心证的萌芽、法定证据制度中自由心证的式微以及法国大革命后现代自由心证制度的确立。而自由心证的核心内涵也随着时代的发展而逐渐丰满。
（一）自由心证发展的三个阶段
1.神谕裁判与自由心证的原始雏形
在人类社会早期，司法程序仅是某种仪式，系言辞、时间、地点、进程管理、诉讼系属等核心要素的汇集，将纠纷冲突的解决场景化，引导、转移以及平息诉讼以避免争议扩大化、极端化。因此，纠纷解决手段大体可分为两类：诉求交流（l’échange de prestations）与决讼神判（les rites décisoires）。前者指涉讼当事人主动进行协商或由裁判者引导，一方当事人依另一方当事人之诉求予以补偿；后者则摒弃沟通交流的要素，直接通过仪式化的庭审进行，包括司法宣誓（le serment judiciaire）与神意裁判（l’ordalie）两种模式。
司法宣誓主要表现为一方当事人以庄重的语言表明其对某一争讼事由的有利论据，且将此一论据与某种超自然的权力联系。法官在听取其宣誓后便作出有利于该当事人的判决，因为如果撒谎，宣誓者将因违背誓言而受到神的惩罚。司法宣誓的根本依据便在于对上帝的信仰。神意裁判则更为直接，由裁判者诉诸神灵以确定被指控者是否受到神的庇护或惩罚。霍贝尔在《初民的法律》一书中便论及，“在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的”。比较常见的神意裁判包括水审、火审、毒审、吞食审以及决斗审等。例如在古法兰克时代，裁判者会要求嫌犯在祷告后，迅速吃掉一盎司的面包或奶酪，如果能顺利咽下，就会被判无罪。古巴比伦的《汉穆拉比法典》则以成文形式规定了裁判“巫蛊之罪”的水审法：将涉案被告投入河中，如果未被溺死，则无罪，告发者应处死刑，其房屋归被告所有；反之，则被告有罪，房屋归告发者所有。
从罗马帝国后期到公元十二世纪，巫师开始假借上帝之名介入刑事裁判，谓之“神谕裁判”。神谕裁判始于弥撒，礼拜仪式为颂扬神之裁判者。之后则为以水驱魔，并告诫各方当事人：“耶稣基督的身体与鲜血今日用于考验”（Corpus hoc et sanguis domini nostri Jesu Christi sit tibi as probationem hodie）。此后，巫师则以神之名义听取各方当事人陈述，审查各类证据并作出裁断。“神谕裁判”赋予法官以上帝的权威，系欧洲司法独立的重要思想渊源，亦是法官自由心证的最早雏形。例如在罗马帝国刑讯庭，证人证言系最为重要的证据形式，和被告口供一样均交由法官进行自由评价。《学说汇纂》作出规定，“（法官）不应关注证人的数量，而应关注其证言的可信度以及有利于揭示案件真实的部分”。这与近代法国民法典第1353条所规定的“由司法官依其学识与审慎自定之”有异曲同工之妙，均要求法官依理性和认知进行证据的自由评价，并据此形成心证，作出判决。中世纪早期的教会法院在适用职权主义诉讼时亦采用了自由心证制度。1114年《瓦朗西纳宪章》（la Charte de Valenciennes）便规定，“治安陪审团，无论如何，均应依据其认知、公正的推理以及极佳的判断，以上帝名义作出公正的判决”。在普罗旺斯地区，埃克斯的伯爵法官须宣誓依基督的模式和法官的认知作出裁判。
2.法定证据制度与自由心证的式微
中世纪欧陆王权的统一及强化促进了法定证据制度的逐渐发展。一开始，国王仅作为领主在领地内享有裁判权。但随着权力的逐渐膨胀，国王开始登上权力等级的巅峰而无须依附于上帝：国王通过亲近封臣（Vassaux immédiats）设立领主法庭（la cour féodale），适用同阶层审判原则；国王对执政官享有监督权，亲自监督宫廷大法官（prévôt）；国王还专设君主法庭（Curia regis），在王室辖区内的各个城镇进行巡回裁判。自13世纪起，欧陆刑事诉讼在朝着职权主义发展的同时催生了近代刑事诉讼极为重要的一项基本原则，即无罪推定原则，“证据必须完美，存疑有利被告”。以此为基础，王权创设了法定证据制度，主张以极为客观的证据材料作出刑事判决，尽可能减少法官在裁判中的主观性。依法谚，法官仅得依“比正午还清晰的证据”（les preuves plus claires que le jour à midi）作出判决，而非自由心证。
法定证据制度的产生及发展给控方带来极为沉重的证明责任，因为在司法实践中，除现行犯等极少数刑事案件外，极难发现法律所规定的完全证据。依《1670年刑事法令》及当时的判例，四种证据形式具有可采性：证人证言、口供、书证以及推定。证明对象包括两个方面：存在犯罪行为以及被告系犯罪行为实施者。完全证据即可以定罪，可通过证人证言、书证以及推定获得。证人证言须由两名证人对同一事实作出供述。仅有单独的证人作证并非全无效力，但不能判处死刑。书证要成为完全证据的，须对犯罪事实的描述精确且真实。被告口供则应由一名证人的证言予以补强。法定证据禁止法官仅通过一般的间接证据或者推定对被告直接定罪。在此一背景下，中世纪的职权主义程序赋予法官极大的取证权。这也是大革命时期欧洲启蒙思想家批判中世纪法官专横并引入陪审制的重要原因。故从根本而论，法定证据也在某种程度上限制了法官的专权。但法官在诉讼中依然享有一定的自由评价权。特别是在十八世纪，法官享有适用刑罚的专权，可依据被告人格及案件的具体情况进行刑罚的个别化，在司法实践中，判决通常有利于被告。且法官经常为避免适用死刑或其他严苛刑罚而“废法”。
3.法国大革命与近代自由心证的确立
法定证据制度于十六世纪尤其是十七世纪便开始逐渐衰微，这主要是因为判例对间接证据以及事实推定的普遍适用以及在理念上受到古罗马法人本主义（亚里士多德的理性与辩证法以及西塞罗的自然法）的影响。欧陆启蒙思想家亦开始对职权主义诉讼与法定证据制度进行批判，认为此套程序机制和证明系统根本不能揭示案件真相，“仅是一套获取被告口供的强力机器”。其中，最具代表性的当属意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚。
贝卡利亚认为，理性程序的核心在于理性的证明系统。因此，建构理性的证明系统对于构架现代型刑事诉讼程序至关重要。贝卡利亚批评了传统的“相互依赖证据系统”（le système des preuves interdépendantes），认为，“在计算某一事实的确定程度时，例如，衡量犯罪嫌疑的可靠性时，可使用得上这样一个一般的定理：如果某一事件的各个证据是互相依赖的，即各种嫌疑只能相互证明，那么援引的证据越多，该事件的或然性就越小，因为可能使先头证据出现缺陷的偶然情况，会使后头的证据也出现缺陷。如果某一事实的各个证据都同样依赖于某一证据，那么，事件的或然性并不因为证据的多少而增加或减少，因为所有证据的价值都取决于它们所惟一依赖的那个证据的价值”。因此，贝卡利亚主张建立独立、理性的证据系统，“如果某一事实的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。因为，一个证据的错误并不影响其它证据”。但关键问题在于：应达到何种程度的或然性标准方可对被告人进行定罪量刑?贝卡利亚认为，“我在犯罪问题上讲或然性，而为了足以科处刑罚，犯罪则应当是肯定的”。贝卡利亚进一步指出，这里所谓的“肯定”更主要涉及司法上的良知（bon sens）问题，而非纯粹数学意义上的肯定，“我们称之为确实性，因为每个具有良知的人都必须接受一种行事所需不期而然的习惯……证实某人是否犯罪所要求的肯定性，是一种对每个人生命攸关的肯定性”。应当承认，“就证据在道德上的确实性而言，感觉它比明确加以界定要容易一些”，尤其是在证人证言的评价上。“权衡证人可信程度的真正尺度，仅仅在于说真话和不说真话同他的利害关系……证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其它密切关系而降低”。而为了对各种证据的证明力进行准确判断，法院或者陪审员仅可依据理性的良知加以判断。贝卡利亚所主张的理性证明系统已经相当接近于近代的自由心证制度。在贝卡利亚看来，裁判者基于“良知”而达致对案件事实的“确信”，这才是最为理性的证据证明系统。
大革命初期，部分政治人物和法学家曾试图在法定证据制度与自由心证之间寻求折衷道路，构建“相对的自由心证制度”（l’intime conviction relative）。持此一观点的代表性人物包括罗伯斯比尔（Robespierre）和特罗塞（Trochet）。例如，罗伯斯比尔便主张，如果法定的证据形式不存在，则不得对被告进行定罪；而如果法定证据与法官的心证以及司法认知相冲突，亦不得对被告进行定罪。但此一观点遭到严厉的批判，孔多塞（Condorcet）和杜尔哥（Turgot）在通信中便深刻地指出，这是自由心证在法定证据制度弥留之际的危险变异。在1791年1月18日的会议中，制宪会议最终通过了以陪审制、言辞预审以及自由心证为基础的刑事诉讼改革草案。自此，“绝对的自由心证制度”（l’intime conviction absolue）在法国得以确立。1808年的《重罪法典》以更明确的方式提出了自由心证原则，“在重罪法庭休庭合议前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在合议室最显眼处：法庭并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们是否形成内心确信?这是他们的全部职责所在”（原第343条）。而该条款也成为学术界定义自由心证时最频繁援引的对象。重罪法典在国际范围内产生了重大而深远的影响。此后，原先适用法定证据制度的欧洲国家几乎均效仿重罪法典确立了自由心证制度。直至十九世纪末，自由心证已成为欧陆刑事证明的通用制度，甚至影响了拉美、日本乃至中东。
（二）自由心证的核心要义
一如前述，因语言翻译、法系差异以及理论误读等种种原因，自由心证存在严重的语义混用。中国学术界至少在三个不同的层面上使用“自由心证”这一概念，包括证明标准、证明模式以及证明力评价手段，这种理解其实是模糊混杂的，且多有谬误。从根本意义上讲，自由心证是探索事实真相的直觉感知模式，指法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。故自由心证的核心目的是作出有罪或无罪的判决，完成法官本身所负有的判决责任伦理，而非解决证据资格、证明标准或者进行证明力的评价。但自由心证又必须以证据自由（la liberté de la preuve）及证据自由评价（l’appréciation libre de lapreuve）为前提。所谓“证据自由”，指在刑事诉讼中，法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。而“证据自由评价”，则指法官通过理性推理对各种证据形式的证明力进行评断，以为判决提供客观依据。三者关系紧密，具有共生性（consubstantialité），构成了自由心证的制度体系，但不可混为一谈。
在刑事裁判中，证明的逻辑（la logique probatoire）和判决的逻辑（la logique de jugement）是完全不同的，前者展现的是证据与真相之间的关联性，而后者则是法官基于证据链条的情感认同，并依法定义务进行定罪量刑。但证明的逻辑又是判决逻辑的制度基础。大革命后，欧洲大陆普遍确立了以证据自由及证据自由评价为前提的自由心证制度，允许法官运用理性与认知以达到真实，实现从心证伦理至责任伦理的跨越。
（一）证据自由
如前所述，“证据自由”，指证据形式自由，即将证据能力与证据形式作一清楚切割，允许通过任何证据形式证明犯罪事实。欧陆刑事诉讼之所以确立证据自由原则，依据有四：刑事犯罪的特殊属性、自由心证制度体系的必然要求、提高打击犯罪效率的需要以及揭示案件真相的要求。
首先是刑事犯罪的特殊属性。刑事犯罪具有偶发性及不可预期性之特点。犯罪事实发生的时间、地点及方式均无从预判，查证犯罪的证据形式亦难以预先确定（prédéterminer）。这与民事、商事或者劳务纠纷有着根本不同。例如，在民事、商事或者劳务合同中，当事人往往会事先以书面的形式确定契约权利及义务，此一书面文件便是双方当事人在纠纷发生前所预定的证据形式。尽管纠纷未必发生，但如果发生且诉诸司法，则书证及“书证优先效力”原则便适用于此一民事、商事或劳务纠纷案件。当事人甚至可在证明手段上达成合意（学说上称为证据契约：Beweisvertrage）。但在刑事诉讼中，证据具有很强的个案属性，每一刑事案件几乎都有不同的犯罪证据链条。任何类型的证据形式都有可能在个案中发挥关键作用。我们已在不计其数的案例、侦查报告甚至小说、电影中得以佐证，刑事案件的“戏剧性”及“猎奇性”很大程度上便源自于其无法预计的“可能性”。由此可见，从证明的角度看，立法者几乎不可能从一般意义上预判在何种类型的刑事案件中某一证据形式对揭示真相有着决定性的意义。受害人、侦查机关及犯罪嫌疑人亦不可能对证明手段或者证据形式达成合意（口供原则上不得作为定案的惟一依据）。刑事证据自由的设立，无疑是刑事犯罪特殊属性的必然结果。
其次是自由心证制度体系的必然要求。亨利·莱维·布吕尔教授（Henri Lévy－Bruhl）在《司法证据——基于法社会学的研究》一书中曾将刑事证据制度的演进史一分为二：非理性证据制度（irrationnel）与理性证据制度（rationnel）。前者主要指代以神意裁判、决斗、宣誓等为主要证明手段的证据制度，后者则主要指代以物证、书证、人证等主要证明手段的证据制度。著名的刑法学家皮埃尔·布扎教授则认为，此一分类方式过于粗糙，难以反应刑事证据制度的演进史。在他看来，刑事证据制度的演进主要经历了四个阶段：“第一阶段为‘宗教证据’阶段，即通过神意裁判、宣誓或‘上帝判决’来运用证据；第二阶段为‘法定证据阶段’，立法者确定一套具有严格证明力位阶的规则体系。其中，口供系‘证据之王’，置于该体系的最顶端，通常由暴力手段获得（酷刑或拷问）；第三个阶段为‘情感证据’阶段（即自由心证阶段），与人本主义思想的出现相对应。在此一阶段，法官或陪审团依自由心证裁断，矫正了以往残暴的做法；第四个阶段为‘科学证据’阶段。随着科学尤其是人类科学的发展，同时也因受到实证主义法学派的影响，科学证据开始出现，并取代了过去一些经验式的证据调查方法”。其实，后两个阶段的刑事证据制度本质上均属于自由心证的证明体系，系当代主要发达国家代表性的刑事证明模式。自由心证的证明体系要求法律对证据形式和证明力不作任何预设，由法官自由判断。“不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何，由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信，同样由法官自由决断，不受其他限制”。其裁判者必须通过证据调查排除任何可能的怀疑，并达致真正的“内心确信”（certitude intime）。
再次是提高打击犯罪效率的需要。刑事证据立法游离于“惩罚犯罪”与“保障人权”之间，两者不可偏颇，这与刑事诉讼立法及司法的目标导向完全一致。面对“狡猾”（inventif）、“奸诈”（habile）、“危险”（dangereux）的罪犯，发现犯罪、查清犯罪行为实施者以及确定刑事罪责等便成为一项系统而复杂的“工程”（travaux），因为罪犯总是极力掩盖自己的罪行，消除犯罪现场痕迹，销毁所有可能与犯罪事实相关的证据，误导侦查方向等。为有效惩罚犯罪，尽快恢复受损的社会秩序，司法职权机关必须拥有更犀利的手段以应对之。这在刑事证据立法上便体现为证据自由原则，即司法机关可通过各种证据形式证明犯罪事实。所谓“证据越难获得，越应降低证据调查的难度”，刑事追诉拟推翻无罪推定，就要求对证据进行“最广泛”、“最有效”地收集。正如刑法学家埃利（Hélie）所言，证据自由的功用便在于“有效证实犯罪分子所试图掩盖的犯罪行为，揭开其中的阴影，重新发现那些被几近擦拭的犯罪痕迹”。近十余年来，随着有组织犯罪尤其是恐怖活动犯罪在全世界范围内的迅速蔓延，各国刑事立法纷纷采取应对措施，多元化的侦查策略及手段以及配套的、更为宽松的证据自由俨然已成为打击此类犯罪的重要手段，且有不断增强之态势。证据自由之于提高打击犯罪效率的功用在此一极端的情况下一览无余。
最后则是揭示案件真相的要求。司法上的“真相”与历史学或自然科学意义上的“真实”及哲学意义上的“真理”等均有显著区别。如卡尔波尼埃（Carbonnier）教授所指出，“在司法领域中，我们不能损害真实……但达致绝对的真实依然只是理想状态下的价值诉求”。拉伽尔德（Lagarde）教授则进一步指出，（在司法领域中）真相便是“通过法定的程序达致不可撤销的结论”。尽管立场和观点均有所区别，但有一结论勿庸置疑，即“与其它部门法相比，刑法对真相的要求更为迫切”。“揭示真相”作为刑事诉讼的根本目标应是中立的，既适用于作为追诉者的司法职权机关，亦适用于被推定为无罪的被告及辩护人。梅尔勒（Merle）及维蒂（Vitu）教授在论及证据自由原则时曾深刻地指出，“证据自由自然为打击犯罪而设，但并不意味着被追诉者不得通过各种证据形式为自身辩护”，两者其实均服务于一个目标，即揭示案件真相。考虑到在刑事诉讼的特定场景下，辩方之于控方在证据调查方面显然处于弱势地位，如果再对证据形式加以严格要求，则“真相”极有可能沦为“单极的事实”（monopole），而非“客观真相”（la vérité objective）。这显然与刑事诉讼“两造结构”的精神实质（essence）相悖。所谓“兼听则明，偏信则暗”，证据自由在提高控方打击犯罪效率的同时，亦增强了辩方有效辩护的力度，从某种意义上讲，力量的均衡亦是揭示真相的必要前提。
（二）证据自由评价
法官对证据证明力的自由评价包括两方面：其一为批判性审查，其二则为事实推定。前者系法官理性的智识评价，后者则为法官的审慎认知。
1.理性：批判性审查（l’examen critique des preuves）
对证据进行批判性审查，系法官在刑事诉讼中作出罪责裁判的核心任务。“在此一问题上，审慎的法官应如智者一般，首先应持不信任的态度或者临时的怀疑，仅将心证立足于对证据的充分审查之上”。证据的审查过程虽涉及人类行为与社会现象，但自然科学的方法仍然适用，包括演绎法、归纳法与逻辑推演。所不同的可能仅是，证据审查程序立足一套精心制作、高度形式化及制度化的程序规则，且最终将形成某一确定的诉讼结果，而自然科学则未有此一相应规则，也无须得出确切的结果。故法官如同自然科学家一般，在特定案件中自由地获悉各种证据，且基于理性的逻辑判断评价这些证据。以此为前提，法官会形成对特定被告有罪或无罪的推测。此后，法官将依程序规则听取其他证人或调取物证书证以验证这一推测。“把诉讼程序的各个阶段，理解为认识事实的进程，这类似于物理学中的测定实验——为了测定一个数值（经过数次测量），采用特定的方法进行数次测量（每一次测量产生一个稍微不同的结果）。它们类似于化学实验，为确定每个实验最后会获得相同结果而重复数次相同的过程。此类程序具有重大意义及证明价值。未有大量、重复的实验，则不能认为事实已为科学所证明”。
以证人证言为例。受中世纪宗教理念的影响，证人证言一直是职权主义国家刑事诉讼最频繁适用的证据形式。但证人证言的证明力并不以数量取胜，而主要取决于证人对事实的认知程度以及证人本身的品格。故对证人证言的批判性审查主要包括诉讼事实认知能力、证人品格以及证言与其他证据形式之间印证。所谓诉讼事实认知能力，是证人了解及判断案件事实的能力。在司法实践中，诉讼事实认知能力不足将导致证人证言证明力下降。例如儿童作证。鉴于儿童的心智并不成熟，无法认知证人证言在案件事实查明中的重要作用，且容易夸大事实，法官在审核此一证据时应充分考虑此点。法国刑事诉讼法典便规定，“不满十六周岁的儿童，可以不经宣誓而提供证词”（第108条、第335－7条、第447条以及第536条）。在司法实践中，法官通常仅将儿童的证词作为辅助信息；证人品格则主要涉及公民道德意识。在欧陆刑事诉讼中，被剥夺公权、民事权或亲权的个人在出庭作证时无须宣誓，其所提供的证言亦仅具有辅助效力；证人证言还应与其他证据形式之间进行比照印证。证人证言具有相对性和脆弱性，“法官的心证要求证人证言更为明确、严谨，不能遗漏证据链条中的任何一环……但永远不要期待证人证言有着数学般的准确。……法官可通过证言与其他证据之间的对照填补推理的空白，以提高情感确定的程度”。以1991年法国著名的奥玛谋杀案为例。1991年6月24日，法国南方小镇穆甘（Mougins）发生了一起凶杀案：富有的寡妇居斯兰纳·玛绍尔（Ghislaine Marchal）死于家中地窖，身上有一钝器伤及木制檩条所形成的若干打击伤。地窖的大门紧闭，血流满地，门上留下一段血句“OMAR M’A TUER”（奥玛杀了我）。经法医鉴定，血液系受害人玛绍尔所留下，宪兵队推断，血字应为受害人“临死前的信息”。故玛绍尔家中的园丁奥玛成为最大的嫌疑犯。奥玛系摩洛哥人，宪兵队因担心他逃逸，于6月25日将其刑事拘留。奥玛辩称案发时正在住所附近，有不在场证明。但宪兵队找到一个极为重要的控方证人米海依尔·毕利奥蒂（Mireille Billioti）。毕利奥蒂称，“6月23日11：30至12：45－50左右，我在阳台上一直守候着我女儿的到来，格拉斯路方向，但没有看到奥玛先生”。该证据最终获得采信，陪审团判处奥玛18年有期徒刑。但辩方律师雅克·维尔治（Jacques Vergès）在判决4年后重新向毕利奥蒂取证。这位证人无法解释如何一边做饭，一边守候在阳台。维尔治律师还发现毕利奥蒂曾得过大脑血管病症，注意力难以集中，认知能力也有问题。奥玛因此成为法国上个世纪九十年代最具戏剧色彩的悬案。迄今依然有不少法国民众坚持认为，这是法国种族歧视所造成的冤假错案。可见，证人证言的批判性审查极为重要，法官应认真判断。
2.认知：事实推定
推定，便是“法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果”。推定分为法律推定和事实推定，前者由法律明文规定，后者则立足法官认知，系证明力评价的重要补充。法国民法典第1353条便规定，“非法律上的推定，由司法官依其学识与审慎自定之，司法官仅应承认重大、准确、相互印证的推定……”。从根本而论，对证据的批判性审查追求某种严格的客观性，而事实推定则属法官的主观认知范围之列，两者在司法实践中均不可或缺。事实推定以司法官的“学识”为前提，包括但不仅限于经验常识，还涵盖了已证事实、相邻事实、职业思维以及专业研判等。司法官在运用事实推定时应“审慎”，避免陷入主观臆测。例如在前述奥玛谋杀案中，控辩双方围绕犯罪现场的血迹展开激烈争辩。辩方认为，OMAR M’A TUER（奥玛杀了我）具有明显的拼写错误（正确的拼写应为OMAR M’A TUÉ）。受害人玛绍尔受过良好教育，生前又喜好猜字游戏，不可能犯如此低级的拼写错误。惟一的可能是：凶手用受害人的手写下血字，嫁祸于奥玛。但合议庭通过鉴定，发现血字的笔迹与受害人玛绍尔的笔迹一致，遂依“相互印证”原则，对辩护意见不予采信。而在另一起谋杀案中，被告T先生涉嫌于1997年3月21日杀害其儿子。控方向法庭所提交的证据仅包括：T夫人通过录音所获得的被告认罪供述、数份证人证言表明T先生系其儿子的最后接触人以及T先生的暴力前科，但没有找到尸体，也未发现犯罪工具。但滨海阿尔卑斯（Alpes－Maritimes）重罪法院在排除了T先生儿子离家出走及被他人绑架的可能后判定T先生罪名成立，处20年有期徒刑。
需要特别指出的是，事实推定仅能达致某种盖然性优势的证明标准，需要其他证据进行补强。“不同的方法，或者是司法的，或者是技术的，或者是逻辑的，或者是心理的，只要必要，即便在不甚复杂的案件中，亦应发挥作用……每种证据适用不同的方法，但（法官）必须对证据的整体作出评价，予以系统化并抽象出所有证据的关系。（法官）正是立足这些关系以判断被告是否有罪”。
（三）判决责任伦理
法官的判决责任伦理既包括不得拒绝裁判的职责要求，也包括存疑有利被告的判决责任。
1.裁判义务
法官不得拒绝作出裁判，这是近代法治国司法制度的通例。在民事诉讼中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。如我国台湾地区民法第1条规定，“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。法国民法典第4条规定，“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”。在刑事诉讼中，法官亦不得以程序性事项、实体性事项或者其他事由拒绝作出裁判，否则将违反职业伦理甚至构成犯罪行为（例如法国刑法典第185条所规定的拒绝裁判罪）。
故刑事法官在对各种类型的证据进行证明力评价后，必须在法定期限内形成心证，并作出有罪或者无罪的公正判决，以完成法官的判决责任伦理。为保障裁判者可通过证据自由评价顺利实现“从客观确信至判决责任伦理的跨越”，各国刑事诉讼普遍设置了两个极为重要的程序原则：集中审理原则和合理期限原则。集中审理原则又称为连续审理原则（principe de continuation），指法庭对案件的审判应当持续不断地进行，一气呵成，至审结为止。该原则的主要目的是为了实现迅速审判，保证裁判人员进行准确心证，以避免裁判人员因时间拖延而记忆模糊，从而加大心证难度；合理期限原则则指“所有人均有权在合期期限内接受审判”（欧洲人权公约第6－1条），否则须予以释放。例如法国刑事诉讼法典规定，在立即出庭程序中，法庭应在对被告采取临时羁押措施后1个月内作出实体判决，但可延长1个月。超过此一期限，法庭得依被告之请求予以释放（第397－3条）；在轻罪案件中，如果对被告采取临时羁押措施，则案件应在移送的两个月内进行实体审理，否则应释放被告（第179条第4款）。在例外情况下，法院可以以载明理由之裁决延长羁押期限，但最长不得超过两个月。如果被告在此一期限内依然未获裁判，则应立即予以释放；在重罪案件中，预审结束后的等待期限最长不得超过1年，但预审庭还可继续延长6个月（第215－2条）。
2.存疑有利被告
法官在心证过程中存有怀疑（la doute）的，应作出对被告有利的判决，这是刑事法官裁判责任伦理的要求。但究竟何为“怀疑”、须达致怎样程度的“怀疑”，各国学说与判例有较大的争议。英美法系与大陆法系在此一问题上的立场并不相同。英美法系的主流学说以“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）为依托，主要包括两种理论：其一，情感确信说。持此一观点的学者认为，所谓的“排除合理怀疑”，系情感上的确信（moral certainty）。例如，证据学鼻祖吉尔伯特（G. Gilbert）在《证据法》（The Law of Evidence）一书中写到，“对证据完全的确信依赖于个人所产生的清晰明确的感知”，此为“情感确信说”的重要理论渊源。判例将此一学说解读为，“陪审团如此确信，仿佛在处理生活中最重要的事情时能毫不犹豫地作出决定并采取行动”；其二，量化比例说。英美证据学的另一大家摩菲（Peter Murphy）则主张用量化的比例解释“排除合理怀疑”。摩菲认为，“在刑事诉讼中，当控方的主张证明达到49%的可能性，辩方的主张为51%的可能性时，辩方胜诉；当控方的主张证明达到51%的可能性，辩方的主张为49%的可能性时，仍然是辩方胜诉，应当作出无罪判决；只有当控方的主张证明到远远超过90%的可能性之时，控方才能胜诉”。而大陆法系国家总体采用更高的“怀疑”标准，例如法国最高法院刑事庭数次在判例提出了“重大怀疑”（la doute sérieux）理论，“既然这些情况在本质上导致了对有罪的重大怀疑……（应予以无罪释放）”。尽管法国刑事诉讼法典最终未将“重大的怀疑”写入其中，但正如让·德尼·布勒丹教授所言，“在司法实践中，所有人都知道，没有重大的怀疑，撤销（判决）绝不可能。重大的怀疑，是一个‘强化’的怀疑，一个能导致无罪高度可能性（probabilité d’innocence）的怀疑，而不仅仅是无罪一般可能性（possibilité d’innocence）的怀疑”。尤值一提的是，意大利于2006年引入英美法系的“排除合理怀疑的证明标准”（prova “al di là di ogni ragionevole dubbio”），将其写入意大利刑事诉讼法典第46条。意大利宪法第25条第2款、第27条第2款及第3款亦规定，“只有在排除合理怀疑后仍能证明有罪才可对被告人宣告有罪”。但在具体的司法实践中，意大利职业法官的思维方式依然如故，大抵秉承“重大或高度怀疑”的心证标准，排除合理怀疑的标准名存实亡。
故“存疑有利被告”中的怀疑，并不是哲学意义上或怀疑论者（sceptique）的“怀疑”。皮浪（Pyrrho）所秉承的“不能肯定，亦不能坚信否定，应保持怀疑，不做任何决定，悬搁判断”的怀疑主义论在刑事司法中便是违背了法官的判决责任伦理。自由心证中的“怀疑”应是“方法的怀疑（le doute méthodique）、“临时的怀疑”（le doute provisoire），法官通过理性与认知予以逐一排除，并达致“事实的真相”。可见，“要成为一位好法官是非常困难的，尤其是在明智而有序地‘认知与把握’怀疑和自由心证方面”。
在司法证据演进史上，法定证据制度最大的缺陷便在于将不同类型证据的证明力以法律的形式绝对化，强制法官无视案件的具体情形对证据进行机械的评价。而中世纪的欧陆刑事司法禁止法官仅通过一般的间接证据或者推定对被告予以定罪，这便将经验的事实法律化。因为在绝大部分的司法实践中，直接证据的证明力要高于间接证据或者推定。但这只是一般的、相对的情况。刑事案件的发生总是千差万别，诉讼实践中出现间接证据或推定证明力高于直接证据的情况也是完全有可能的。故在法定证据制度，控方承担了极为沉重的证明责任。侦查手段不发达、证明大量依赖口供等现实情况加剧了此一难题。对此，司法实践作出了相互矛盾的调整：一方面通过剥夺被告的正当程序权以方便定罪；另一方面又通过“酷刑”这一制度减少错误指控的可能。这也是中世纪职权主义刑事诉讼倍受批评的核心所在。大革命后，法国制宪会议创设了自由心证制度，允许法官通过理性与认知实现从客观确信至判决责任伦理的跨越，这无疑是司法证据制度的一大飞跃。但法官也因此拥有了接受证据、评价证据以及事实认定的专权。因此，立法者在法官心证形成的各个阶段设定了制约机制，防止法官滥用权力。
（一）证据自由的正当性（la loyauté）限制
一如前述，在刑事诉讼中，证据形式是自由的，但证据调查方式却必须合法、正当。后者构成了对刑事证据自由原则的正当性限制。然何谓正当性?法国著名的刑法学教授布扎先生给出了一个十分准确的界定，“所谓正当性，系证据调查所应秉承的方式，即尊重个人权利、合乎司法尊严”。
1.个人权利保护
从比较法的角度看，个人权利保护是构成刑事证据自由正当性限制最为重要的缘由。这在国际条约、各国宪法及刑事诉讼法均有明确规定，判例亦常有更为详尽地解读。例如世界人权宣言规定，“任何人不得科以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”（第5条），“任何人的私生活、家庭、住宅及通信不受任意干涉……所有人均受法律保护，以免受这种干涉”（第12条）；欧洲人权公约第3条规定，“不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是侮辱的待遇或者是惩罚”；第8条第1款规定，“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利”。德国对刑事诉讼中个人权利的保护则主要体现在基本法和刑事诉讼法典中。基本法第1条第1款规定，“人的尊严不可侵犯”；第2条规定，“个人享有个性自由发展的权利，但不得侵害他人权利，亦不得违反宪法秩序和道德规范。个人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯”。德国刑事诉讼法典对证据调查中的个人权利保护亦作了相对详尽地规定。例如法典第81a条规定了犯罪嫌疑人形体完整权，“未有法官命令，不得对犯罪嫌疑人进行身体检查或验血”；第136a条规定了犯罪嫌疑人的意志自由权，“不得使用药物、欺骗或催眠等方式获得定罪证据”，等等。法国对刑事诉讼证据调查中的个人权利保护主要体现在最高法院刑事庭的判例中。例如个人形体完整权与意志自由权。法国最高法院刑事庭的判例禁止为获口供而使用形体暴力，或者为获口供而使用摧毁或削弱个人意志的侦查手段如催眠。在1949年著名的“戊硫巴比妥”案件（l’affaire du penthotal）中，判例亦将“麻醉讯问”列入侵害个人意志自由权的非法证据之列，应予排除。又如私生活权。判例认为，如果证据收集侵犯了公民的住宅权或者通讯秘密权，则视为非法证据，应予排除。最后则是辩护权。法国判例将辩护权视为刑事诉讼中个人基本权利的核心所在，且赋予相当广泛的内涵及外延。有学者甚至将法国的证据自由限制模式定性为“辩护权限定模式”，以区别于德国的“基本权限定模式”、意大利的“程序合法性限定模式”、荷兰的“可采证据枚举模式”。因此，在法国，非法电话窃听、不当诱惑侦查、非法录音录相等均视为严重侵害了公民的辩护权，列入非法证据之列。
2.司法尊严限制（la dignité de la justice）
司法是社会正义的捍卫者，自是不能“为达目的，不择手段”（la fin justifie les moyens）。如布扎教授所言，“司法应获得尊重与信赖……应极具尊严、不辞劳苦地与罪犯作斗争……司法机关本身不得使用违法或违反社会伦理底限的手段以打击犯罪”。因此，各国刑事诉讼法及判例对司法机关采取诸如诱惑侦查、暴力或“软”暴力刑讯等证据调查方式都持反对或至少是十分谨慎的态度。例如在诱惑侦查方面，司法机关原则上只得在十分特殊的刑事案件中（主要是毒品交易案件）适用以获取证据，否则证据不可采。甚至在毒品交易等刑事案件中，司法机构亦得严格区分机会提供型与犯意诱发型两种情况，后者构成对公正程序的侵犯。欧洲人权法院在1998年6月9日的“卡斯特罗诉葡萄牙”（Castro c. Portugal）一案中便认为，犯意诱发型的诱惑侦查手段显然违反了欧洲人权公约第6－1条有关“公正审判”的规定。“即使为了打击贩毒犯罪，亦应限定使用秘密侦查员，且应确立相应的保障举措。公约第6－1条所规定的公正审判权不能因寻求侦查上的便利而牺牲，警察教唆而获得的犯罪证据不能以公共利益作为正当依据”。德国刑事诉讼法典（STPO）亦对诱惑侦查的适用作了严格的限定：在侦查麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内犯罪时，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为，而且这种秘密侦查员可以以“特殊身份”参与“法律关系交往”，并且“为了建立、维护这一身份，在不可避免的时候允许制作、更改和使用相应的证书”。该法第110条b、c、d、e项还分别对实施包括诱惑侦查等在内的秘密侦查的条件、程序以及获得的证据之使用规则作出了规定。法国的情况则稍为复杂。在普通犯罪中，诱惑侦查以意志自由为限。即警察在犯罪行为发生过程中如果积极主动、并使用各种策略、压力，影响了犯罪嫌疑人的自由意志，则调查程序无效，证据不可采，反之则有效。但在毒品交易犯罪中，限制则较少：在共和国检察官的授权及监督下，警察、宪兵队以及海关工作人员可进行“陪同运输”（livraisons accompagnées），即“亲自获得、持有、运输或移送”这些毒品或违禁品。前述侦查人员亦可向毒品交易人员提供具有“司法性质的手段”（如行政授权、开户、提供资金来源等等）以及运输、存货、保留、交易毒品等方面的便利方式。如此，“司法警察参与行为的惟一限制便是“共和国检察官的合法授权”（刑事诉讼法典第706－32条第2款）。在暴力或“软”暴力刑讯方面，各国的态度是完全一致的，即严格禁止以酷刑或者残忍的、不人道的以及侮辱性的待遇或刑罚以获取证据。
（二）心证责任伦理的限制
在自由心证制度下，法官应立足控辩双方所提交之证据，依理性及良知作出审慎判断，并作出最终的判决。但法官心证责任伦理的形成必须以判决理由的形式公开，并对当事人及社会公众负有说服义务。
1.判决理由公开
判决理由系裁判者据以评价证据、认定事实及适用法律的缘由。在现代法治国家，判决理由公开已是现代法治国家程序正义的基本构成要件。如贝勒斯所言，“提供裁决理由尽管不……那么古老和悠久，但对于法律程序公正性的维护而言，却仍是一项极为重要的程序保障”。判决理由公开更是制约裁判者自由心证的重要程序机制，“既是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证”。法官在判决理由中应详细阐明证据的接受、证据证明力的裁量、证据与事实的相关性评价、证明责任的分配及履行等等，判决理由应清晰可靠，不得出现理由不充分或相互矛盾的情况。如梅尔勒（Merle）和维蒂（Vitu）教授所言，“法官在形成心证前必须进行推理，而阐明判决理由则是惟一可说明这一思维方式的手段……惟有如此，法官自由心证的公正性才可得以有效保障。
2.说服义务（un devoir de persuasion）
刑事司法“有一个独立性的、自律的所谓的‘法的空间’得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来”。法官系“法的空间”的主导者，既享有至上的裁判权，又负有某种“说服义务”。从根本而论，判决的权威不能只依靠国家的强制力维系，而更多地应以理性说服的方式令当事人及社会大众接受和服从，这也是心证责任伦理的要求。这就要求法官在心证形成过程中应逻辑理性，严格恪守职业伦理，对所有证据进行周密的批判性审查，结合长期实务经验的司法认知，作出最具说服力的判决——既说服“特殊听众”，又要说服“普遍听众”，而“在具体背景下，正义规则的成功运用在很大程度上取决于听众的感情”。
但在任何国家，普通公众与专业法官因智识、职业和经历差异均存在某种程度的认知“断层”（abîme）。例如，在一些敏感的刑事案件中，普通公民的认知与专业法官的心证可能相差甚远。公众可能认为法庭制裁了或过分制裁了并未对社会真正造成损害或对社会造成损害不大的行为，或者，法庭并未制裁或未有力制裁对社会真正造成极大损害的行为。因此，大革命后，法国在刑事诉讼中引入了英国的陪审制，尝试以陪审员的“平民理性”裁断案件，以契合社会公众的经验思维和正义观感，强化心证的说服义务，取得了不错的效果。此举也影响了欧洲大陆诸多国家。而之于奉行职业法官裁判的职权主义国家，惟有加强法官的心证说理以及审慎认知的职业伦理方可完成说服公众的义务。
龙宗智教授在“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”一文中指出，“在我国的刑事诉讼中，是以何种方式使用证据证明案件事实，从而作出事实判定的，我认为，可以用一个词概括，即‘印证’。如果要作模式界定，我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为‘印证证明模式’。由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制，个别证据的证明力判断以及证据的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，因此，‘印证证明模式’仍然属于自由心证体系。然而，作为自由心证的一种亚类型，与典型的、通行的自由心证制度又有明显的区别”。笔者赞同龙教授将中国时下的证明模式定性为“印证证明模式”的判断，但并不认为这是一种“自由心证”的亚类型。相反，欧陆的自由心证制度与中国时下的客观“印证”制度之间有着根本的区别。
（一）证据自由上的根本区别
中国刑事证据立法与实践在证据准入问题上呈现四大特质，这与欧陆自由心证体系下的证据自由原则有着本质的区别：其一，证据种类的全封闭性。中国刑事诉讼法第48条对证据种类作了严格的限定，“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据”。立法者在此处未设兜底条款（Miscellaneous Provisions），即意味着法定列表以外的证据形式，不具有证据资格，不得进入刑事诉讼程序。“证据分类上的形式主义倾向，具有一定的实用意义，即便于把握实践中千差万别的各种证据材料。这种分类给各类证明材料都贴上了某种明确的标签使之类别清楚，“取用”比较方便。但在另一方面，形式主义要求每一类证据界定清楚而且具体化却带来某些问题。因为法定类别有限，而实际材料样式多多，严格形式主义可能导致缺乏必要的灵活性，使证据形式不能有效容纳其应当容纳的证据内容”。尤其是随着自然科学的进步，科技证据正逐渐改变传统的证明方式，封闭型的证据立法将未来司法实践中可能出现的新证据形式排除在外，这显然不利于打击犯罪；其二，证据形态的可替代性。证据自由原则要求刑事证据以原始形态进入法庭，接受法官的批判性审查。但在中国的司法实践中，证据形态是可以替代的，最典型的当属言辞证据通常以书面的形式进入法庭。以证人出庭作证为例。在2012年刑事诉讼法修改前，左卫民教授等曾对C市法院系统19个刑庭进行了调查，其中有9个刑庭没有刑事证人出庭，有证人出庭的案件为26起、68名证人，以全年其它及中院的全部6810起刑事案件为基数，证人出庭率仅为0．38%。刑诉法修改后，第187条规定了“关键性证人出庭作证制度”，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。第188条规定了强制到庭制度，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，但证人不愿出庭的情况仍无好转，强制出庭制度实施效果适得其反；其三，非法证据转化的任意性。尽管“两个证据规定”及2012年新刑诉法均对非法证据排除作了更为精细及严厉的规定，但在司法实践中，瑕疵证据与非法证据的界限仍不明朗，“刑讯逼供”、“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”的规定在不同地方理解不一，可操作性不强。再加之中国并未有欧洲大陆式的“判例”制度，司法实践中的违法取证行为很难在立法及司法解释中穷尽，这便导致了许多非法证据堂而皇之地进入法庭。翻供现象时常发生，“补正或者作出合理解释”的要求太低，侦查人员出庭作证制度尚未普及，证据准入门槛尚未达到法治发达国家的水平；其四，证据正当性限制的无序性。在欧陆国家，证据正当性限制通常由国际条约、宪法、刑事诉讼法以及司法判例形成完备的体系。中国则更多以刑事诉讼法、司法解释、部门规章以及地方性规则予以规制。尽管中国所加入的国际条约以及现行宪法亦对个人权利保护以及司法尊严原则作了规定，但更多仅具有宣示功能，缺乏可诉性。更为严重的是，中国时下强大的司法解释权以及日趋泛滥甚至有越权嫌疑的部门规章及地方性规则，正逐渐将使证据正当性限制趋于无序性。例如2012年新刑诉法增设了新的证据形式“电子数据”。为规范电子数据的收集提取和审查判断，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，并自2016年10月1日起施行。而这一规定许多条款事实上突破了刑事诉讼法所设定的框架，引发了相当的争议。正如龙宗智教授所质疑，“‘两高’发布的司法解释，无论是单独发布，还是联合发布，均经过最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议通过，而具有同样规范效力且适用面更宽的‘两高一部’的规定，却只是在相关部门研究后，直接采取文件签批方式批准发布，无须最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议通过。此种立规程序是否应当改革，使之与司法解释的制定程序相协调，以使此类规定的制定更为严谨、慎重，似乎也可以研究”。
（二）证明力自由评价上的根本区别
中国时下的证据立法（不仅是国家层面的立法，还包括地方性证据规则）遵循了一种以限制证据证明力为核心的基本理念，其根本原因在于：一方面，决策者及社会公众对法官存在严重的不信任，担心法官在证据证明力问题上滥用评价权；另一方面，也是最为重要的，中国的法官未享有职务保障特权，在证据证明力评价上稍有疏忽，便可能因错案而受到追究。这就是为何在司法实践中，许多法官特别期待立法者或学者能起草并出台一部周密且严谨的证据立法，明确规定各种证据的证明力及评价方式，为法官的办案提供明确的指导。“两个证据规定”和2012年新刑诉法均存在这一立法趋势。例如关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第33条规定，“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是惟一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”。虽然立法者并没有明确规定，直接证据的证明力优于间接证据，但“特别慎重”的表述已作了隐含式（d’une manière implicite）的约定。同理，该规定第37条规定，“对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言”。这里的“慎重使用”亦是对特殊证人证言作了证明力的规定。
证据自由评价的核心在于法官理性的智识评价以及立足专业经验的审慎认知。这是因为刑事司法实践的现实状况多变且复杂，立法者根本无力对各种证据的证明力进行事实的约定。例如，通常而论，成年人所提供之证词的证明力要高于儿童，但也存在不少的反例，且在司法实践中还可能存在仅有间接证据的情况，比较典型的如在隐私场所对儿童进行侵害的刑事案件。故在欧陆国家，刑事法官因经验与认知的不同，可能对证据能力的评价也不同，这也是审级制度设立的初衷。因为通常而论，上级法院的刑事法官更为资深历练，在证据能力评价上也更接近真相。且看如下案例：C市某检察院指控犯罪嫌疑人张某涉嫌故意伤害罪。2013年1月1日，张某、张妻及张子出席喜宴。饭后张妻返回家中，在小区楼底被陈某拦住并殴打，张子随后赶到，与陈某发生抓扯。张妻称，两人斗殴时，张子被劝阻，未再追击陈某，而是返回酒店去找张某。她也打电话给张某述说遭到陈某袭击之事。张某称，接到妻子电话后，便立刻跑回追打陈某，后来用啤酒瓶打了对方头部三四下后，对方倒地就没再打。本案主要证据：DNA鉴定意见、两名目击证人、张某口供、张某亲属及朋友的证言、陈某亲属的证言。DNA鉴定意见显示死者陈某中指指甲擦拭物与小张的DNA基因座一致，张某的基因座与该案的检材未比对；两名目击证人称打人的男子偏瘦、方脸、中长发，而从照片上看张某偏壮、平顶头，张子的体态特征则更符合目击证人的描述；张某供认自己实施了犯罪行为；张某亲属及朋友的证言在细节上存在较大的出入，不能互相印证；陈某亲属的证言指向张子是真凶。另本案未搜集到啤酒瓶上的指纹，因为该案系由派出所处理现场，未能及时保护现场，致使关键证据灭失。本案的承办法官认为全案证据未能形成链条，希望检察机关作撤诉处理，但检察机关不同意，双方存在较大意见分歧。为什么此案在中国刑事诉讼中存有争议呢?笔者认为，关键在于缺乏关键的直接证据导致证据的印证性不足，因而不符合我国刑事诉讼的证明要求与标准。但在欧洲大陆，法官即便面临孤证，也会慎重判断。笔者对此案专门请教了马赛重罪法庭庭长玛丽克劳德·贝朗杰（Marie－Claude Berenger）。她的意见是十分明确的，本案不可能作无罪判决，罪犯应为张子，故意伤害罪成立。笔者问及心证据以形成的原因，贝朗杰庭长认为，在本案中，目击证人较之于被告及利害关系人更具证明力。当然，笔者无意诟病本案的承办法官，但欧洲的刑事法官享有证据自由评价的特权，并据以形成心证，这显然与中国的法官有着根本的区别。
（三）判决责任伦理上的根本区别
自由心证是法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。而在自由心证的制度体系中，法官的判决责任伦理既包括不得拒绝裁判的职责要求，也包括存疑有利被告的判决责任。但在此一问题上，中国的刑事法官显然与欧陆同行有着极为根本的区别。
刑事法官具有裁判义务，原本是毋庸置疑的，但中国刑事司法实践对撤回公诉的滥用，在很大程度上变相地消解了法官的判决责任伦理。司法数据可以较为精确地印证这一观点。在2003年至2007年，全国法院一审判处有罪和无罪的总人数为419．8万，刑事一审结案率为99．81%，一审审结的刑事案件涉及的被告人人数大约为484．166万。一审刑事案件无罪判决率为0．333%。全国一审法院对
64．366万被告人作出了既非有罪也非无罪的刑事裁判，占全部已判被告人人数的13．29%。“根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院只有在以下三种情况下才会对被告人作出既非有罪又非无罪的刑事裁判：一是被告人因未成年或者是精神病人不负刑事责任的；二是符合刑事诉讼法第15条第（2）至（6）项规定的法定情形，法院裁定终止审理的；三是由于检察院或者自诉人撤回起诉，法院裁定准许撤诉的。这意味着在2003年至2007年里，全国法院对64．366万刑事被告人涉及的刑事案件根据上述三种情形作出了裁判。尽管无进一步确切的数据证明有多少被告人是因为检察院撤诉而被法院作出准予撤诉的裁定，但是考虑到这三种情形已经占人民法院一审宣判被告人总数的13．29%，而第一和第二种情况在实践中仅属特例。因此，就全国而言，可以肯定的是，在一审中检察机关撤诉所涉及的被告人人数明显高于1．4万，这意味着公诉案件的撤诉率明显高于0．333%无罪判决率”。甚至在一些敏感的刑事案件中，同级法院裁判已经宣告，在该裁判尚未撤销的情况下，检察机关竟撤回公诉。故中国的刑事法官在面临可能判处无罪的刑事案件时，第一时间所判断的并不是法官的心证伦理与裁判义务，而是与检察机关的沟通，是否允许其主动撤回公诉。当然，之所以出现这一吊诡的司法现象，原因在于中国时下不甚科学的考评机制以及检、法相互配合、相互制约的顶层设计。
而在存疑有利被告问题上，中国刑事诉讼设定了极高的证明标准。2012年新《刑事诉讼法》第53条将“证据确实、充分”明细为三个条件：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。在司法实践中，该条款往往被解读为证据间的高度印证，排除一切可能疑点。这显然与欧陆的自由心证制度有着根本的区别。龙宗智教授对此做过精辟的论述，“在判断证据认定事实时，对证据间的相互印证如果作过于严格的要求，否则就认为证据不足，这是一种很高的证明要求（标准）……然而，这样高的标准在实践中往往难以达到”。例如在贪污案件中，被告往往采用虚开发票、在公司财务报销的手段以将公款占为已有。而辩解理由则通常是：在任职期间因为公事支付了大量公关费用，很多费用支出后没有票据无法正常下帐，只能以变通发票的方法来充抵支出的费用，这些公款自己并未据为己有。但被告并未向法庭提供其所主张的公关对象，也未提供公款用于公关的任何证据。在此类案件中，如果公诉机关未查明公款去向，法院将会以证据不足最终宣告被告无罪。但在欧陆国家，这类案件是可以定罪的。此外，在比较典型的“一对一”案件中（如行受贿案件），只要有一定的旁证（例如谋利益的时间点与行贿时间点高度契合），欧陆的刑事法官极有可能作出有罪判决，而中国的刑事法官同样会作出无罪判决。
建国以来，在几代学者的努力下，中国刑事证据的基本理论早已脱离了已往的泛政治化、泛意识形态化的争论，且已形成了相对成熟体系的理论范式和制度框架。本土实践与域外经验系推动中国刑事证据理论繁荣的两个重要富矿。但也应看到，中国时下的刑事证据理论研究带有明显的“英美法中心主义”倾向，多数学者对大陆法系国家的刑事证据制度了解不多或者存有偏差。一个合理的追问便是：如果说中国的刑事程序法更接近于大陆法系的职权主义诉讼，而刑事证据制度却更多地移植自英美法系的证据法则，如此两套规则在具体的司法实践中是否可完美融合?答案显然是否定的。如笔者在前文所述，刑事证据制度如果脱离了特定的程序图层与文化背景，则将遭遇理论逻辑与实践运用的双重困境。故中国刑事证明体系的变革必须以欧陆证据制度为根本的模版，并结合中国具体的实践予以本土化。
（一）中国刑事诉讼法中的证据自由原则
综上，中国刑事诉讼欲引入证据自由原则，则必须完善如下四个机制：其一，设立开放型的证据形式体系。具体而论，中国刑事诉讼法第48条应设兜底条款，增设第9项“其他能证明案件事实的证据”，为司法实践中可能出现的新证据形式留下适用余地；其二，禁止证据形态的随意替代。刑事诉讼应严格奉行直接言辞原则，证人证言不得以书面载体形式进入法庭，鉴定人、侦查人员等在必要时亦应出庭，以确保法官可亲身接触原始证据，直接获得心证；其三，非法证据不得随意转化。在此一问题上，笔者建议，最高法院应引入欧陆式的判例制度，将司法实践中的违法取证行为明细化，杜绝非法证据进入法庭，污染法官的心证；其四，中国应逐步确立由国际条约、宪法、刑事诉讼法以及司法判例所构成的立体式的人权保障机制，限制部门规章以及地方性规则在刑事非法证据领域的适用。
（二）中国刑事诉讼法中的证据自由评价
笔者坚决反对在刑事诉讼法中确立各种所谓的“证明力规则”，这既是对法官智识理性与审慎认知的不信任，也使司法实践走入极端“立法主义”。在诉讼法史上，司法权与立法权之争确实存在，但两者不得互相僭越，否则将损及制度的正常运行。例如在欧洲旧制度时代，法官享有刑罚适用权，一些著述批评，法官享有此一权力，将可能使被告处于极为不利的位置，并把旧制度时代的严刑峻法归责于法官刑罚权的滥用。因此，贝卡利亚便主张确立严格的“立法固定量刑制度”，以剥夺法官在此一领域的专权。但实际情况并非如此。在十八世纪，法官享有适用刑罚的专权，可依据被告人格及案件的具体情况进行刑罚的个别化，但判决通常有利于被告。在司法实践中，法官常为避免适用死刑或其他严苛刑罚而“废法”，而非相反。故旧制度所谓的严刑峻法现象，其罪魁祸首是立法者，刑事法官尤其是上诉法院的刑事法官在司法实践中反倒成为量刑缓和的主要推手。而另一个更直接的原因则是立法者根本无力对各种证据的证明力进行事先的约定。刑事案件千变万化，直接证据的证明力就一定优于间接证据?成年人证言的证明力就一定强于未成年人?无利害关系的证人证言证明力就一定强于有利害关系的证人?就该问题，前文已有详细论说，此处不再赘述。
但未有“证明力规则”，不意味着法官可随意地确定各种证据的证明力，而应对证据进行理性的批判性审查，将心证立足于对证据的充分审查之上。在特殊情况下，法官还可审慎地运用事实推定，立足经验常识、已证事实、相邻事实、职业思维以及专业研判等对案件作出最符合真相的判断，而不拘泥于所谓的“客观印证”。
（三）中国刑事诉讼法中的心证责任伦理
在刑事诉讼中，法官应达致心证责任伦理的要求，自由心证的过程方告终结。中国刑事法官心证责任伦理的建构应包括如下四个方面：其一，刑事判决理由的精细化，详细载明心证形成的过程和依据。刑事判决理由不应仅是罗列控辩双方的意见，并简单地陈述“合议庭认为”，而更应阐明合议庭“为何”如此认为。这就要求刑事法官对心证形成过程有着清晰理性的认知，避免在敏感争议案件中作模糊空洞的阐释；其二，法官不得拒绝裁判。这既包括在重大敏感刑事案件中逐渐厘清承办法官与审委会及外部机构之间的权力关系，也包括在可能判处无罪的刑事案件中与检察机关的关系。庭审启动后便不宜建议撤回公诉，而应直接作出无罪判决；其三，审慎对待“怀疑”。存疑有利被告中的“怀疑”并非一切怀疑，自由心证的标准也决非纯粹的“客观印证”。笔者反对将英美法系的“排除合理怀疑”标准（2012年新刑诉法第53条）引入中国刑事诉讼，这是陪审制下的证明标准，职业法官在司法实践中应作理性的职业判断。中国未有英美法的文化土壤，未有程序优于实体的理念，未有陪审团的刑事裁判制度，所谓的“排除合理怀疑”仅是中国刑事诉讼证明标准的“乌托邦”；其四，确立法官的职务保障制度。刑事法官未实施严重犯罪行为、不法行为或不当行为的，不得以“错案”为由追究责任，这是发达国家的通例。在司法实践中，法官因办案及认知水平所限，对具体个案产生不同的心证实属正常，这也是审级制度存在的意义。时下，中国的刑事审判之所以奉行极为严格的“客观印证”标准，既因为立法者及社会公众对刑事法官存在一定的不信任，更主要因为法官承受了较大的追责压力。刑事诉讼是一种典型的不完全程序正义（罗尔斯），在诉讼中，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”。故诉讼的运行，建立于制度化、结构化、常态化和刚性化的程序法则之上，诉讼的预期结果具有不确定性。诉讼的“知”与“未知”，在容忍的界限范围内吸纳了各种变化的可能性，使纠纷解决过程成为可控又可变的行为结构。也正因为如此，以“错案”这一纯粹的结果标准来追究法官责任，显然有悖刑事司法的基本规律。
当然，自由心证证明体系的引入绝非毫无依据地生搬域外繁芜生硬的术语体系，也非简单地“在西方法学中寻求理论资源以论证中国自身的问题”，而具有极强的理论价值和实践意义。时下，中国刑事证明体系已进入一个改革的节点，“英美法中心主义”的现象还在加剧，笔者担心，倘若不能正本清源，回到职权主义的惯有立场，则中国的刑事司法实践势必陷入深层次的制度困境，既影响打击犯罪，也影响司法公信力的建设，这也是本文写作的动机和意义。
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