《政法论坛》2023年第6期目录及摘要
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目录
【研究阐释党的二十大精神】
1.分类推进新时代亲清政商关系的法治化
席月民（003）
【“全面依法治国”专栏】
6.论法哲学视野中的法律思想概念
姚建宗（060）
7.个人数据授权机制的民法阐释
程 啸（077）
8.金融安全的刑法保护边界
张晓津（090）
9.证券虚假陈述侵权损失核定的路径选择
陈广辉（100）
【评论】
13.通过程序的犯罪控制
王迎龙（145）
14.合意确定添附物归属的规范内涵
孙犀铭（156）
【读书札记】
15.提供“深层链接”行为侵权责任之构成要件分析
——兼评《尼莫论版权》链接侵权责任理论
刘 鹏（168）
【马克思主义法学本土化研究】
16.政府债务与货币发行权之利益衡量规制
李安安（178）
文章摘要
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作者：单平基[东南大学法学院、最高人民检察院民事检察研究基地（东南大学民事检察研究中心）]
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作者：王海军（天津师范大学法学院）
摘要：检察民事公益诉讼制度以公益保护为宗旨，公共利益作为提起检察民事公益诉讼的前提条件，首要任务是框定其实质内涵，但对其采取直接下定义的方式举步维艰，可通过概括其所具有的学理特质，列举体现公共利益的情形，将不属于公共利益的事项予以反向排除的方法进行综合界定。在实践领域不能过度强调公益保护，不可将检察机关监督职权范围外的，或不应通过民事公益诉讼救济的利益以公益诉讼加以保护，须科学确立检察民事公益诉讼案件范围的合理界限。践行“等外”领域案件范围的拓展，需要同步反思现行法律及司法解释对起诉主体、诉讼程序以及诉讼请求等方面的规定，积极探索公众参与的途径、调整诉前公告程序并创新配套诉讼请求等保障机制，以确保规范拓展后的检察民事公益诉讼在国家现代治理中发挥更大实效。
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作者：杨柳（中南财经政法大学刑事司法学院）
摘要：拓展受案范围是检察公益诉讼制度发展的基本趋势。这是由提升国家治理体系和治理能力现代化水平、以检察工作现代化服务中国式现代化以及保护公共利益的现实需要所决定的，是以人民为中心的发展思想的重要体现。当前我国检察公益诉讼受案范围的拓展呈现出拓展主体多元、拓展形式不一、拓展边界不清等特征。在肯定拓展检察公益诉讼受案范围具有重要意义的同时，有必要对其进行合理限缩，限缩的方式应当从实体和程序两个层面进行。从实体层面而言，应当规范有权拓展主体、合理界定公益利益的范围、准确界分行政公益诉讼和行政违法行为监督的界限；从程序层面而言，检察公益诉讼的提起应当受补充性条件限制，人民法院则可以通过形式和实质审查限制检察公益诉讼案件的受理。通过实体与程序两个层面的合理限制，可以避免检察公益诉讼受案范围的不当拓展，从而充分发挥检察公益诉讼的制度功能。
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作者：姚建宗（海南大学法学院）
摘要：作为法哲学范畴的法律思想概念所表征的乃是主体思考法律及其与非法律的相关社会规范和社会因素之关系的认识成果，主体的法律人生观和法律世界观是法律思想的基础要素，主体的法律情感与法律态度、法律真相与法律真知、法律道理与法律规律、法律想象与法律理想则是法律思想的核心要素，它们共同构成法律思想的理想型样态，法律思想规范化和系统化的形式即为法律理论。法律思想存在的时空性、主体的多元个体性、公共指向的实践性、内涵的综合性、演化发展的必然性乃是法律思想的内在属性。语言、文字以及符号、仪式是法律思想借以表达其内涵与意义的外在形式、媒介与载体，而法律概念、法律命题和法律理论则是法律思想的理论表达方式。
关键词：法律思想；思想要素；内在属性；表达方式
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作者：程啸（清华大学法学院）
摘要：建立个人数据的授权机制，即主要通过个人授权，特殊情形下采取法定授权，使数据处理者取得针对个人数据的财产性权利。个人授权与个人同意在性质、法律效果以及对个人数据进行处理的范围与稳定性、可转让性等方面存在明显的区别。个人数据授权是指作为数据主体的个人依其意思表示将对其个人数据进行收集、加工、使用等处理活动的财产性权利授予数据处理者的单方法律行为。个人授权与个人数据许可使用合同存在密切联系。个人可以直接授权给数据处理者，也可以通过托管人来授权给数据处理者。基于个人授权，数据处理者取得了针对数据而非数据资源的财产性权利。涉及到国家安全的特殊个人数据属于核心数据，应依法定程序由法定主体对有关单位进行授权。法定授权并非个人数据处理中法定许可。法定授权的实质是国家依法强制取得个人或企业等民事主体针对个人数据所享有的某些权利，然后将这些权利以法定程序授予给特定组织。
关键词：数据产权；个人数据；个人数据授权机制；法定授权
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作者：张晓津（最高人民检察院第四检察厅）
摘要：当前社会发展转型导致金融犯罪屡见不鲜，亟需优化刑法规制模式。对于金融犯罪的侵害法益，既不能泛化地扩张解释金融犯罪的社会化危害性或法益内涵导致金融管理秩序被破坏，又不能过度地限缩解释导致金融犯罪行为与金融管理秩序脱离，而是应该客观地评价行为的社会危害性，基于防范法律所不允许的不当金融风险的法益实质进行刑法解释模式。在区分金融创新与金融犯罪的界限时应该强调对金融创新的合理监管，并运用“穿透式”监管方式来准确把握各类新金融现象，实质判断金融创新活动是否构成犯罪。在金融犯罪的构成要件的认定过程中，需要结合法定犯语境来贯彻法秩序统一的基本解释方法，尽可能保持刑法中规范构成要件与金融法律中的规定一致。在判断行为人的违法性认识时，如果金融法律规定明确，则行为人不能以不知法作为免责事由，而只有在特定情形下才可能以违法性认识错误难以避免来出罪。
关键词：金融犯罪；保护法益；金融创新；违法性认识；规范构成要件要素
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作者：陈广辉（北京金融法院）
摘要：近年来证券虚假陈述诉讼案件数量激增，索赔规模迭创新高，损失核定问题逐步凸显。证券市场投资者损失原因复杂，如何区分虚假陈述造成的损害和正常市场风险带来的损害一直是证券损害赔偿的难点。既往司法实践中，由于缺乏科学量化的计算方法，法院通常采取“相对比例法”或“酌定比例法”确定虚假陈述的损害，这一“简单粗暴”的方法备受指责。近年来委托专业机构进行个案损失核定成为主流趋势，算法愈加趋向多样化、层次化和精细化。专业机构的“精算”更加贴近“损失因果关系”的判断实质，是顺应数字技术、人工智能等科技发展趋势的体现。与此同时，法院也应当发挥司法裁量的独特价值，构建专业机构“精算”与司法“斟酌”相结合的协同治理机制，在充分参与和利益平衡的基础上裁定最终的赔付比例，实现个案正义和裁判效果的良好延伸。
关键词：证券虚假陈述；损失核定；精算；司法裁量
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作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院）
摘要：微罪立法持续增量，微罪体系日渐扩大，不宜再“嵌居”于轻罪体系内。微罪应从依附走向自立自主，以促成犯罪治理的多元、立体。科学划分微罪和轻罪是关键。在形式上，法定刑的区分标准有其合理性；但有必要扩大轻罪范围，为微罪体系预留足够空间；经此，微罪体系也在实然上摆脱依附性。在实质上，积极构建轻罪体系的正当化根据是有益的参照指标；但微罪体系遵循特定的生成逻辑与功能设定，以获得合法性，并夯实在应然上的独立地位与性质。独立的微罪体系决定立法必然具有专属性，应聚焦重述社会危害性以锁定立法方向、犯罪性质与罪过类型的妥善取舍、立法技术的精准调试等，并具体地加以体认。
关键词：微罪；轻罪；依附；独立；合法与正当；立法完善
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作者：罗英（湖南大学法学院）
摘要：学界关于个人信息可携带权的研究很少涉及其在国家机关间实现的情形，但个人信息可携带权具有在国家机关间实现的规范基础和现实需要。从法教义学角度分析，宜将个人信息保护法第33条理解为一种特殊立法技术，即该条使得个人信息保护法中的规范具有公私法双重属性，第45条第3款规定的个人信息可携带权亦具有“公私法兼容性”。但公法上的个人信息可携带权并非宪法上个人信息权的保护核心，而是处于立法者的形成空间中，主要体现为要求国家机关作出具体行为的行政法上的请求权，其解释需要受其宪法规范的辐射效果。应从权能要素、客体范围和技术标准等维度明确公法上的可携带权的权利内容，基于公共利益和第三人保护厘定其外在限制，勾勒公法上的可携带权的最终保障范围，从而更好地发挥其促进数据流通、构建互联互通数字政府的积极作用。
关键词：个人信息保护法；个人信息可携带权；公法权利；基本权利的形成
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作者：刘建（中国农业大学人文与发展学院）
摘要：数字技术和网络技术的快速发展为重混创作提供了便捷的技术条件，却也带来了关于其著作权保护的难题。重混作品创作者与原作作者在署名权、保护作品完整权、著作财产权方面存在冲突，重混创作者亦可能对公众利益、社会秩序、自身声誉和信誉造成侵害。重混创作的关键问题在于明确其著作权属性，即明定其是否具有独创性，并明确其与原作的区分度。鉴于此，应明确界定重混创作的内涵及其客体地位，增定重混创作的著作权许可制度，丰富、扩展及完善合理使用制度，显明重混创作的侵权判定标准。对以营利为目的重混创作，在规制中注意保护原作作者权益；法律规范外，探索采用知识共享模式。
关键词：数字技术；网络技术；重混创作；著作权；合理使用
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作者：王迎龙（中国政法大学法学院）
摘要：程序是犯罪纠纷多元治理体系中的重要一环。程序不仅是实现刑罚目的的工具，其本身也具有犯罪控制的功能。社会环境的结构变迁决定了程序现代化过程中犯罪控制功能的衍化。在权力运行的微观层面，程序的犯罪控制功能体现为对程序亲历者与社会公众的规训作用与“惩罚”效应，程序既是手段也成为目的本身；在制度层面，程序性“出罪”体系通过程序适用目的性影响实体结果，缓解过度犯罪化与刑罚化的问题，提升犯罪控制的合理性；在理论层面，程序的刑事政策化表明刑事诉讼规范具备不断回应社会需求的演进能力，也揭示了程序的犯罪控制功能不断强化的根本原因。程序的犯罪控制理论是在刑事诉讼程序现代化过程中对传统刑事诉讼理论的反思与发展，但应存在一定限度：一是程序的犯罪控制功能发挥应当始终遵循法治原则，不能超越刑事诉讼的规范教义；二是功能主义进路的犯罪控制不能以牺牲基本的诉讼权利保障为代价。如此，方能充分发挥诉讼程序的刑事政策机能，有效完善程序法与实体法融贯的一体化犯罪控制模式。
关键词：犯罪治理；轻罪社会；程序出罪；刑事政策；企业合规
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作者：孙犀铭（山东大学法学院）
摘要：民法典第322条第1句令添附物归属得为当事人合意确定，就该合意的制度功能与形态构造，学理与实务均有争议和模糊，有必要重新整理其规范内涵。规范效果上，确定添附物归属合意分为同一型与变动型，前者欠缺特定标的不生物权变动效力，后者遵循“原始取得—继受取得”规范逻辑变动所有权。延伸效力上，添附当事人既可通过确定添附物归属之合意间接形塑抵押权，亦可直接合意确定添附物抵押权效力，此时不适用民法典第403条规定。确定添附物归属合意系要因处分行为，基本形态包括横向维度上负担与处分合意的区分，以及纵向维度上合意变动所有权与抵押权之不同构成要求。合意涉他时，利他合同以不存在禁转特约为前提，第三人承担抵押责任的负担合意仅在其明示时构成债务承担，否则按无因管理处理各方关系。就合意之有效要件，应先检视是否存在权利滥用，再依民法典第153条各款检验合意的内容与效果。
关键词：添附；变动型合意；抵押权；负担行为；处分行为
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作者：刘鹏（华东政法大学中国法治战略研究院）
摘要：尼莫教授主张提供指向有侵权文件网站的链接并非“直接侵权”，提供“深层链接”行为不构成对版权的直接侵权。国内学术界及实务界多从“利益失衡”“技术中立”等角度分析认定提供“深层链接”应属于信息网络传播行为。从一般侵权行为构成要件角度分析，提供“深层链接”行为无法满足行为与权利侵害之间的因果关系要素，不构成侵权法意义上的直接侵权行为。对于规避或破坏被链网站的技术措施并提供“深层链接”的行为，著作权法中有关保护技术措施的条款可进行规制。同时，在满足一定条件下，《反不正当竞争法》也可以对某些提供“深层链接”行为予以规制。
关键词：《尼莫论版权》；深层链接；侵权行为构成要件；因果关系
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作者：李安安（武汉大学法学院）
摘要：通过货币超量发行来化解政府债务的做法被称为财政赤字货币化，其是政府举债权与央行货币发行权冲突和博弈后的妥协产物，反映出法律规避和机会主义的制度逻辑。在《中国人民银行法》的修订过程中，禁止财政赤字货币化的基本立场仍需要坚持，但应补足相应的法律责任约束机制，强化中央银行独立性和问责制，从履职问责和机构问责两方面作出有针对性的制度安排。财政赤字货币化的规制变革，需要从源头上控制财政赤字的滋生，推进中央与地方之间财权事权的再分配，让中央扩大债务规模，使地方缩减债务比例，同时要引入货币预算制度和改进中央银行沟通制度，强化货币供应的法治约束，提升货币发行的透明度。财政赤字货币化的规制变革需要处理好财政与金融的关系，建立财政金融综合改革的协调机构，减少财政政策工具与货币政策工具运用中的摩擦问题，将政府债务风险置于“财政－金融”的系统框架内进行统合化解。
关键词：政府债务；财政赤字货币化；货币发行权；利益衡量规制
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