睿智·观察 | 红筹架构如何设计股权激励并衔接海外上市？（下）
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红筹架构ESOP如何衔接美股上市？
引言
就公司上市前制定的ESOP（“上市前ESOP”）及上市公司ESOP规则而言，中国境内A股限制较多；港股上市规则规定公司上市前ESOP继续有效，但公司港股上市后不能再根据不符合《主板上市规则》第十七章的ESOP继续授予期权或激励股份，具体请见本系列文章（中）篇“红筹架构ESOP如何衔接港股上市？”。
相较于中国境内A股上市规则和港股上市规则，美股上市对公司上市前ESOP的处理能够更加灵活。公司上市前ESOP在上市后仍然有效，且公司可在上市后根据上市前ESOP继续授予激励股份（具体请见下文案例）。但是，美国证券和税务的相关法律法规较为繁杂，公司需要从证券登记、税务等方面对上市前制定的ESOP进行考量。
第一节 中国境内A股与美国ESOP规则对比
1. 限制性股权
2. 期权
第二节 ESOP美股上市衔接要求
公司美股上市前ESOP在上市后仍然有效，且公司可在上市后根据上市前ESOP继续授予激励股份（具体请见下文案例）。但需遵守一定程序性要求。根据美国证券法律规定，一般而言，公司股东向公众出售证券前，必须向美国证券交易委员会（“SEC”）申请登记，否则不得向公众出售任何证券。激励对象大部分会通过上市后向公众转让其根据ESOP取得的激励股权以取得相应利益。
公司应根据SEC Form S-8（Form S-8用于公司将ESOP项下激励对象的股权进行登记[9]）的要求[10]，在赴美上市时向激励对象披露ESOP关键条款（但不用向SEC提交和在招股书中披露该等条款[11]），主要包括：
激励对象的资格及其取得的激励股权时间、数量、前提条件、价格及支付方式等重要事项；
管理机关的权限；
激励股权对激励对象的税务影响；
处罚、退出和终止条款。
第三节 ESOP美股上市衔接案例
1. A公司（美股上市）[12]
（1）上市前ESOP概述
（2）期权价格相关信息：
2. B公司（美股上市）[13]
（1）上市前ESOP概述
（2）期权价格相关信息：
第四节 税务考虑点
1. 中国籍员工的税务考虑点
（1）美国税务考虑点
根据美国税收法律规定，在中国籍员工未在美国工作或未持有美国绿卡且仅在美国进行证券交易的情形下，该等中国籍员工不视为在美国产生所得或资本利得，不必在美国纳税[14]。
（2）中国税务考虑点
关于境外ESOP的中国税务相关问题，请参见本系列文章（上）篇“红筹架构如何设计境外股权激励？”。
2. 美国籍员工的税务考虑点
本文对ESOP相关的美国税收进行简单介绍，以供参考。实践中，我们建议公司、激励对象结合实际情况咨询美国税务专业人士。
（1）限制性股权的税务考虑点
根据美国国内税收法（Internal Revenue Code），获授限制性股权的激励对象有权在授予日起30天内选择按照美国国内税收法（Internal Revenue Code）第83(b)条的规定（“83(b)”）进行税务处理[15]。公司需根据美国员工是否选择83(b)进行税务考量：
（2）期权的税务考虑点[16]
结语
准备将来美股上市的开曼架构公司在设计海外ESOP时，需要注意中国境外上市备案新规、中国外汇及税务合规、美国法规、开曼法规等多法域规则的协调，并考虑美国上市衔接问题。
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脚注：
[1] 见《上市公司股权激励管理办法》（2018年8月15日证监会令第148号）第十条。
[2] 见《上市公司股权激励管理办法》（2018年8月15日证监会令第148号）第十一条。
[3] 见《上市公司股权激励管理办法》（2018年8月15日证监会令第148号）第二十九条。
[4] 见《上市公司股权激励管理办法》（2018年8月15日证监会令第148号）第二十四条。
[5] 除另有引用外，详见《上市公司股权激励管理办法》（2018年8月15日证监会令第148号）。
[6] 除另有引用外，详见26 CFR § 1.422-2 - Incentive stock options defined., https://www.law.cornell.edu/cfr/text/26/1.422-2
[7] ISO是指符合美国国内税收法（Internal Revenue Code）对ISO规定的期权，NSO是未完全满足前述规定的期权。ISO相关规定请见26 CFR § 1.422-2, https://www.law.cornell.edu/cfr/text/26/1.422-2
[8] 详见26 CFR § 1.422-4 - $100,000 limitation for incentive stock options., https://www.law.cornell.edu/cfr/text/26/1.422-4
[9] https://www.investopedia.com/terms/s/sec-form-s-8.asp
[10] 详见FORM S-8 REGISTRATION STATEMENT UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933, https://www.sec.gov/files/forms-8.pdf
[11] Part I, Note, Form S-8: The document(s) containing the information specified in this Part I will be sent or given to employees as specified by Rule 428(b)(1) (§230.428(b)(1)). Such documents need not be filed with the Commission either as part of this registration statement or as prospectuses or prospectus supplements pursuant to Rule 424 (§230.424).
[12] 详见https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1791706/000110465921101534/0001104659-21-101534-index.htm，以及https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1791706/000104746920004077/a2241802zex-10_1.htm
[13] 详见https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1829118/000119312521087364/d75491d424b4.htm
[14] Publication 519, U.S. Tax Guide for Aliens, https://www.irs.gov/forms-pubs/about-publication-519
[15] 详见26 U.S. Code § 83, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/83，并可参见员工期权、股权激励、员工股票购买计划报税大全，https://taxpanda.com/%e5%91%98%e5%b7%a5%e6%9c%9f%e6%9d%83%e6%8a%a5%e7%a8%8e/
[16] 除另有引用外，详见IRS Publication 525 (2021), https://www.irs.gov/forms-pubs/about-publication-525
[17] 详见IRS 2021 Instructions for Form 6251, https://www.irs.gov/pub/irs-pdf/i6251.pdf 以及Instructions for Form 3921 and Form 3922, https://www.irs.gov/pub/irs-pdf/i3921.pdf
[18] 26 U.S. Code § 422(a), https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/422
[19] 通常情况下，短期资本利得和长期资本利得的区别在于转让方持有转让财产时间是否少于1年，少于1年为短期资本利得，不少于一年为长期资本利得——写在正文
本文作者
胡耀华
合伙人
公司业务部
elvis.hu@cn.kwm.com
业务领域：风险投资与私募股权、跨境投融资
胡律师每年处理众多风险投资及私募股权投资业务，为客户设计境外或境内架构的创新性解决方案。在公司跨境并购方面，胡律师亦有丰富的执业经验，包括跨国公司在中国的投资、收购，以及中国公司海外并购。此外，胡律师在资本市场跨境业务领域也承办了多个具有市场影响力的项目，包括美股私有化、拆除红筹架构、回归A股、港股及美股上市。胡律师为众多跨国公司和国内高成长企业提供高质量法律服务，主要为TMT、教育、生物医疗等行业。
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封面图源：美好家园-未知的风景·杜飞辰
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