赛博论坛｜专题7 网络时代的刑法治理：一个学术论文简史

一、网络时代社会治理的消极刑法观之提倡

刘艳红 中国政法大学刑事司法学院

摘要：

       网络的技术驱动性与普及性使我国社会进入了不同于传统社会的网络社会形态，并对社会治理体系和治理能力现代化提出了新要求。社会治理现代化的路径是法治化，法治化的核心是良法善治。我国当前网络空间的刑事治理仍然沿用的是传统社会的国家中心主义模式，当下盛行的刑法积极主义立场继续强化了社会治理的国家干预性，过度依赖刑法惩罚模式导致了网络犯罪刑事治理机制短效的问题。为了实现网络社会“共建共治共享”治理共同体的建构目标，网络空间刑事治理应提倡以尊重网络时代的契约规则和技术规则为前提，以激活多元化刑罚替代性措施为手段，在刑法干预上注入比例原则和法益保护辅助性的消极刑法观。消极刑法观的内容与构造包括消极的法益观、消极的不法·责任论、消极的刑罚论，倡导以个人法益为基础、拒绝犯罪论体系功能化、追求释放刑罚实效性。消极刑法观能在网络时代促进社会治理的良法善治，改善刑法万能主义对其他治理主体和治理规范的挤压现状，在维持刑法惩罚法属性的同时襄助多元共治的治理格局，进而提高国家网络空间社会治理法治化水平。 

关键词：网络时代；社会治理法治化；消极刑法观；比例原则；共建共治共享

清华法学. 2022,16(02)北大核心CSSCI

附链接：《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》

二、Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对

刘艳红 东南大学法学院

摘要：

      网络犯罪与网络科技同步经历了web1.0到web2.0再到web3.0的迭代共生发展,并呈现出不同代际特征。不同于物理性的web1.0和web2.0时代,web3.0时代的最大特征是智能性,个性化、互动性和精准应用服务的网络空间也成为犯罪空间,各种新型犯罪层出不穷,同时又兼有1.0与2.0时代网络犯罪的特征。如何界定复杂的侵害法益、追责对象以及定罪标准,是web3.0时代网络犯罪对刑法适用的挑战。与之相适应,刑法理论应确立实质损害标准来解决侵犯网络空间秩序行为是否构成犯罪,以具有法益侵害性结果为导向强化网络犯罪平台而非个人责任追究,以升维打击而非降维打击确立网络犯罪的定罪标准,从而有效解决web3.0时代网络犯罪及刑法规制问题。 

关键词：网络犯罪；法益侵害；平台责任；定罪标准

环球法律评论. 2020,42(05)北大核心CSSCI

附链接：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》

三、网络时代的刑事立法

张明楷 清华大学法学院

摘要：

       刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓"网络刑法";当下应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时,必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益,其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中,有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益,现在需要由刑法保护时,就成为一种新型法益;有些已经受到刑法保护的传统法益,在网络时代增加了新的内容（利益）,外延发生了变化,且受到了新的侵害;有些利益原本属于传统法益,国外刑法与旧中国刑法都予以保护,但我国现行刑法没有予以保护,且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面,都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。

关键词：网络时代；刑法解释；刑事立法；立法模式；法益保护

法律科学(西北政法大学学报). 2017,35(03)北大核心CSSCI

附链接：《网络时代的刑事立法》

四、网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心

张明楷 清华大学法学院

摘要：

       刑法理念对于解释刑法、适用刑法起着重要指导作用;在当今社会,人们的工作、生活普遍依赖于网络;网络并不是虚拟的,网络犯罪也并非仅仅侵害网民的法益;立法机关与司法机关应当充分重视网络犯罪的严重性;刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化,刑罚处罚范围也并非越窄越好;网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱,不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向;刑法应当由"限定的处罚"转向"妥当的处罚"。

关键词：网络时代；网络犯罪；刑法理念；刑法谦抑性

人民检察. 2014,(09)北大核心

附链接：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》

五、网络犯罪立法问题思考

陈兴良 北京大学

摘要：

       网络犯罪是以计算机犯罪的产生为基础而逐渐形成的。在"互联网+"时代,网络犯罪已形成高发态势,对我国的网络安全构成严重威胁。网络犯罪的危害性不仅仅会对公民的合法权益造成严重侵害,更重要的是它破坏了互联网健康发展的国家利益。我国《刑法》对有关网络犯罪的规定有待完善,因此,为了准确打击网络犯罪、维护网络安全、保障互联网的健康发展,有必要再次对《刑法》予以修正,设网络犯罪的专节以利于公安、司法机关及时惩处网络犯罪,维护网络安全。 

关键词：网络犯罪；计算机犯罪；传统犯罪；网络安全；网络犯罪立法

公安学刊(浙江警察学院学报). 2016,(06)

附链接：《网络犯罪立法问题思考》

六、网络犯罪的刑法应对

陈兴良 北京大学法学院

摘要：

       随着网络在社会生活中发挥着越来越重要的作用,网络犯罪随之而伴生并不断蔓延,成为网络社会的犯罪新类型,这就对刑法如何应对网络犯罪提出了重大课题。我国刑法提供增设罪名的方式,采取法益的刑法保护前置化,将某些具有预备性质的网络犯罪行为设置为正犯,同时将某些具有帮助性质的网络犯罪行为设置为正犯,从而为惩治网络犯罪提供了规范根据。在某种意义上说,我国对网络犯罪的刑法立法是及时和有效的。当然,网络犯罪本身具有复杂性,尤其是传统犯罪在网络空间实施,从而发生某种异化和蜕变,对我国司法机关惩治网络犯罪带来一定的障碍。在这种情况下,加强对网络犯罪的刑法教义学研究,为司法机关惩治网络犯罪提供理论根据极为必要。

关键词：网络犯罪；教义学；义务犯；刑法保护前置；帮助行为正犯化

中国法律评论. 2020,(01)CSSCI

附链接：《网络犯罪的刑法应对》

七、网络时代刑法体系的功能化走向

劳东燕 清华大学法学院

摘要：

       网络时代的刑法体系面临如何实现结构性更新的问题,必须在社会治理的视野中来思考刑法体系的发展走向。古典刑法理论有其历史性与社会性,是工业时代的产物,其思想基础是启蒙理性主义;后者深受彼时自然科学观的影响,体现工程式的控制思维。网络时代社会复杂性的日益加剧,使工程式的控制思维显得捉襟见肘。对于复杂系统而言,生物学能够在认识论与方法论上提供重要的启示。有必要转而运用生态式适应的思维,重新解读法律与社会之间的关系。立足于生态式适应的思维来观察"通过法律的社会治理",会得出一些新的发现:法律只能间接地调控其他功能系统;法律不应成为政治系统的工具或经济系统的附庸;法律必须具有不断适应的能力,以实现与全社会系统的共同进化。网络时代需要倡导一种反思性功能主义的刑法观。刑法体系不仅需要走向功能主义,并能以自主体系的形式而存在,同时蕴含自我演化的机制,还需要具备内在的反思性因素。国内刑法理论中出现的各种思潮,除了形式解释论之外,均可归入功能主义的阵容。这些思潮各有自己的不足,存在顾此失彼的缺陷,需要进行相应的补正。

关键词：刑法体系；功能主义；社会治理；网络犯罪；生态思维；工程思维

中国法律评论. 2020,(02)CSSCI

附链接：《网络时代刑法体系的功能化走向》

八、中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献

于志刚 中国政法大学

摘要：

       以网络在网络犯罪中的地位看,网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态,其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪整体比例趋重,并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异。中国网络犯罪的司法实践与立法走向,逐步确立了以"共犯行为正犯化"、"预备行为实行化"、"平台责任"为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径,微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。以上构成了中国对于网络犯罪治理的刑法样本及其理论贡献。中国刑法应进一步坚守自身的学术使命,强化自身的实践自觉,推动网络刑法的逻辑体系和话语体系的成熟。

关键词：网络犯罪；立法样本；刑事政策；话语体系；理论贡献

法学论坛. 2019,34(02)北大核心CSSCI

附链接：《中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献》

九、我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理

于志刚 吴尚聪 中国政法大学

摘要：

       网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络"空间化"时代四个阶段。与此相应,网络在网络犯罪中的地位也先后历经媒介、对象、工具、空间四个历程,网络犯罪的客体也有软件、系统、财产、秩序四个阶段的变化。从1997年我国《刑法》颁布至今已有20年,对这期间涉及网络犯罪的法律探索进行回顾可以发现,这些法律规定都是针对当时网络犯罪所处的阶段下表现出的特点而有针对性的制定出来的,刑事司法通过新事物之明确、关键词的"技术性更新"与"规范化转型"、定性规则之确立和定量标准之重构这四个方面展开了网络犯罪的理论探索。刑事立法则凭借网络犯罪罪名体系之建立与宏观层面的三种责任模式之确立这两个层面为网络犯罪治理做出了时代贡献。

关键词：计算机犯罪；网络犯罪；共犯行为正犯化；预备行为实行化

政治与法律. 2018,(01)北大核心CSSCI

附链接：《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》

十、青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任——20年来网络犯罪理论研究反思

于志刚 中国政法大学

法商研究. 2017,34(06)北大核心CSSCI

附链接：《青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任——20年来网络犯罪理论研究反思》

十一、网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路

于志刚 中国政法大学

摘要：

       前网络时代,计算机软件的出现开始要求刑法予以保护;在网络犯罪的两个前期发展阶段,计算机系统作为"犯罪对象"和网络作为"犯罪工具"要求刑法予以关注;在当前网络阶段,网络平台化成为犯罪空间,冲击着刑事立法、司法和刑法理论;云技术时代的到来再次给网络犯罪提供了代际跃升的机会,云端成为犯罪对象和犯罪工具的挑战初现端倪。以此为背景,刑事立法、司法和刑法理论在发展理念上应当快速从"软件、系统"思维跃升到"网络思维",以网络犯罪的三种基本类型为逻辑起点,突破传统刑法应对网络犯罪的"双轨三点四线"的反应模式,构建制裁网络犯罪的全新罪名体系。

关键词：网络犯罪；网络思维；刑事政策；犯罪空间；立法完善

中外法学. 2014,26(04)北大核心CSSCI

附链接：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》

十二、网络犯罪与中国刑法应对

于志刚 中国政法大学刑事司法学院

摘要：

       传统犯罪网络变异的原因是多方面的,直接诱因是网络空间的技术性代际差异;传统犯罪的网络变异表现为犯罪构成要件要素的变异、社会危害性的变异和犯罪形态的变异三个方面。扩张化的司法解释是解决这一问题的首要选择,但其局限性也是明显的;面对网络空间中传统犯罪的变异态势,将部分预备行为提升、独立化为实行行为,将部分共犯行为加以正犯化,将会是未来刑事立法无法回避的两个选择。

关键词：网络犯罪；传统犯罪；社会危害性；刑事立法；变异

中国社会科学. 2010,(03)北大核心CSSCI

附链接：《网络犯罪与中国刑法应对》

十三、三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望

李怀胜 中国政法大学

摘要：

       受三代网络环境中应用功能重心的变化,网络安全风险先后经历了技术性风险、内容性风险以及多重复合风险这三个发展阶段。网络犯罪的指向从最初的技术性侵害,发展到后来的利益性侵害,直到过渡到目前的现实关系侵害。犯罪指向的变化引起不同阶段网络安全法律的策略转换,基于今后网络的发展趋势,网络安全的法律保护必须统筹"个体利益"、"抽象秩序"与"宏观安全"三者之间的关系,建立复合型的网络安全保护体系。

关键词：网络犯罪；网络安全风险；网络安全保护；网络安全立法

法学论坛. 2015,30(04)北大核心CSSCI

附链接：《三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望》

十四、网络犯罪罪名体系的立法完善与发展思路——从97年刑法到《刑法修正案（九）草案》

于冲 中国政法大学

摘要：

       伴随网络犯罪的日渐多发和变异,我国网络犯罪罪名体系逐渐细腻化和精致化,从97年刑法"两点一面"式立法到《刑法修正案（九）草案》,完成了多次的转型和罪名扩充,形成了逐渐严密的网络犯罪罪名体系。但是,由于网络犯罪的极速变异性,使得刑法立法普遍存在滞后与不足。随着网络安全保护力度的增强,网络犯罪罪名体系将继续充实和完善,并在罪名设置上逐步由"系统思维"转向"网络思维",在安全防护上由"数据思维"转向"空间思维",逐渐与网络犯罪的时代变迁相契合。

关键词：网络犯罪；罪名体系；立法完善；发展思路

中国政法大学学报. 2015,(04)CSSCI

附链接：《网络犯罪罪名体系的立法完善与发展思路——从97年刑法到<刑法修正案（九）草案>》

法大网络与智能法研究会

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