其他
赖因哈德·齐默尔曼（著）毕经纬（译）：德国法学方法论
作者：赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）（德国（汉堡）马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所所长、教授）
译者：毕经纬（澳门科技大学法学院助理教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2021年第2期
目次
一、引言
二、界定与区分
三、法律解释
四、法的续造
五、德国的经验和教训
摘要：一般认为，对于一门学术型学科而言，一套方法的存在及由此而形成的方法论至关重要。在德国，法律一直以来都是一门学术型学科。作为被称之为“法学”（字面意思是法律“科学”，更确切地说是有关法律的学问）的研究对象，法律以具有一套专门的法学方法论为其特征。在德国大学法学院中，法学方法论是一门非常重要的讲授科目，且围绕这门课程有大量的法学文献。这些文献所讨论的是德国法律人如何（或者更准确地说：应该如何）开展法律工作。德语文献相关讨论中的一个特殊之处在于，在概念上区分“法律解释”与“法的续造”。方法论的讨论涉及制定法解释的各种相关要素、先决条件、不同层级，以及法的续造的合法性等问题。除此之外，还应意识到，对于德国法方法论的讨论是在不同的政治发展历程下展开的。基于此，本文从以下五个一般性话题展开对方法论的讨论：第一，德国、瑞士以及奥地利在方法论上的共性；第二，方法论讨论的规范特征；第三，不同法律领域中所出现的方法论上的差异；第四，法教义学与法学方法论的关系；第五，德国所讨论问题的历史背景。
关键词：方法论；法律解释；法的续造；漏洞填补01引言方法描述的是达到某个特定目标的路径。法学的目标，至少首先是要探求并准确地理解现行法。如同任何一门专业学科一样，就作为科学的法学的特征而言，方法上的进路以及因此而存在的一套方法是“构成性的”（konstitutiv）。在此意义下，扬·施罗德（Jan Schrödder）将其法学方法论史的著作命名为《作为科学的法》（Recht als Wissenschaft）。至少根据通说，法是一门带有规范性主张（mit normativem Anspruch）的独立学科的研究对象。由此，自19世纪初始，我们称其为“法律科学”（Rechtswissenschaft）。法学拥有独立的方法准则（Methoenkanon）。就其自身而言，这套方法准则又反过来成为科学研究工作的对象。在此意义上，我们称其为“方法论”（Methodenlehre）。依《德国法官法》第5条a之规定，法学方法（rechtswissenschaftliche Methoden）属于法学教育的必修课，因此其也作为法学专业第一次国家考试的必考内容。联邦各州的“法律人培养法”以及“教育和考试规定”中亦有相应的规定。因此，大多数（总共约2/3）德国法学院常规性地专门开设有关法学方法论的课程。另外有些做法是将方法论作为法理学的一个组成部分。这些课程所提供的内容在已出版的大量相关教科书中都有所反映。以上这些就是德国的大致情况。
在其他法秩序中，很难找到一个与“法律科学”（Rechtswissenschaft）这一概念相当的表述。在英国，“法律科学”（legal science）是一个人工合成词（Kunstwort）。英国本土的法律专业人士在描述与法律相关的（学术）工作时不使用这一表达。当然，这并不意味着英国没有“法学”，也不意味着英国没有方法论的意识。但是，在英国难觅被独立称为“法学方法论”（legal methodology）或冠以类似名称的学科。英国的法律人更多地重视制定法和法官法这两个重要的法源。与此相对应，他们一方面遵循先例原则（doctrine of precedent），而另一方面则进行法律（制定法）解释（statutory interpretation）。京特·哈格尔（Günter Hager）在《欧洲法律方法》（Rechtsmethoden in Europa）这本比较法著作中就以这样的方式来划分章节；同样，比勒菲尔德学术圈（会议）（Bielefelder Kreis）首先致力于法律解释这一主题的研究，后来又出版了一卷有关遵循先例原则理论的著作。在美国，虽有对法学的信仰，但似乎也缺乏对法学方法规则的认识，即便是对“法学方法”（legal method）或者“法学方法论”（legal methodology）这些概念的理解，也存有歧义且受不适当的“前理解”（Vorverständnissen）所累；缺乏一套法学方法（并由此缺乏一套法学方法论）是美国法的一个特征。这一点与美国法律文化的两个特征，即“实用主义”（Pragmatismus）和“多元性”（Pluralität）相呼应。在法国，确定无疑有“法学学说”（la doctrine），但法学学说却只起到一种相对从属性的作用。这一点与法国法律文化中最高法院判决的重要性及其特殊的证立风格（Begründungsstil）不无关系，以至于法国的法科学生接受的是“判例评论”（commentaires d'arrêt）的训练（geschult），甚至可以说是一种苦练（gedrillt）。相反，却缺乏一门独立的方法论学科。直到不久前即2001年，才出版了一本相关内容的教科书，且至今都没有更新过。直到2014年才又出版了另外一本相同题材的著作。
这样的差别使得围绕“方法论”（Methodenlehre）这一主题进行比较研究显得妙趣横生。首先，我们为本次研讨选取了意大利和荷兰这两个国家。按照传统的法系理论，这两个国家的法律处于德国法和法国法之间一种有趣的中间立场（Mittelstellung）。此外，我们还各选取了英美法系、北欧法系以及远东法系的一个国家作为代表。或许“方法论”（Methodenlehre）主要是一个德国法上的话题，所以下文也主要勾勒德国法上的“认识背景”（Verständnishintergrund）。而在笔者看来，先从下述六个方面进行一般性评论是富有意义的。02界定与区分
（一）德语国家
本文对于德国相关内容的介绍，同样也适用于奥地利和瑞士（或许也适用于希腊）。对此，沃尔夫冈·菲肯切尔（Wolfgang Fikentscher）将其准确地概括为“中欧法系法方法论”（Rechtsmethodik des mitteleuropäischen Rechtskreises）。虽然在德语国家间有差别，但这种差别仅仅是一种次级特征。奥地利和瑞士的民法典中均有“方法规范”（Methodennormen）。比如，著名的《瑞士民法典》第1条涉及实证法秩序下对漏洞的处理；《奥地利民法典》中共有四条规定涉及“解释”这一问题，另有两条涉及“习惯”（Gewohnheiten）和“法院判决”（richterliche Aussprüche）。但这些内容在《德国民法典》中并无相应规定。然而，这些“方法规范”对于法的发现的实际意义微乎其微。在奥地利，“动态体系论”（Lehre vom beweglichen System）自瓦尔特·维尔伯格（Walter Wilburg）提出以来发挥了非常重要的作用。在德国也有这套理论的追随者。在瑞士，与之不同，欧洲法显然比在德国和奥地利更具一种独特的意义；因此，在恩斯特·克拉默（Ernst A. Kramer）的《法学方法论》（Juristische Methodenlehre）一书中专门有一节讨论“在瑞士自动实施的共同体私法的特殊解释问题”（spezifische Probleme bei der Auslegung von durch die Schweiz “autonom nachvollzogenem” Gemeinschaftsprivatrecht）。德语区三个国家的民法典在（立法）语言、技术、结构及抽象程度等部分内容上有着显著的区别；此外，还有一个事实就是，德国出版的方法论著作及德国最高法院作出的判决远比瑞士和奥地利要多得多。但相比之下，这些差异在三个国家的方法论中却几乎没有体现出来。这或许有些令人吃惊。就像奥地利法学家弗兰茨·比德林斯基（Franz Bydlinski）的方法论著作以及主要立足于瑞士法的克拉默（Kramer）的方法论著作会参考德国的文献那样，两位学者的著作对于德国的讨论也具有参考意义。
（二）方法论与方法实践
进而需要着重指出的是，这次研讨主要讨论的是方法“论”。至于方法“实践”，也就是在法律适用及续造过程中判决和说理如何进行及其是否与主流的方法论相一致，则是另外一个问题。由此，需指出的是，法律工作者（Rechtswissenschaftler）几乎不会去参阅这些有关方法论的著作。这种做法也并非没有道理。有些德国大学的法学院（总共约占1/3）并不开设或者并非常规性地开设方法论课程。在某种程度上，这一点似乎与本文之前所提到的有关培训及考试的规定是矛盾的。这主要是因为，在民法、公法以及刑法这些主干课的课堂教学中，不是方法论，而是“鉴定式”（Gutachtenstil）以及与此相关的“请求权构造”（Anspruchsaufbau）更受重视：“那些在德国大学进行的讲授实际上是依请求权基础的方法（Anspruchsgrundlagentechnik）所作的案例解析。”就此而言，法国的实际情况也与之类似：法学教育并非围绕一种一般性的法学方法论，而是围绕某项特定任务进行训练。针对这项任务，德、法两国各自都有一套严格的规则：只是这种任务在德国体现为“案例解析”（Falllösung），而在法国则体现为“判例评论”（commentaire d'arrêt）。出于“亲如兄弟般的邻邦关系”，以对德国民法带有某种偏见的外部视角，赫尔穆特·科齐奥尔（Helmut Koziol）也曾断言，方法论和民事法律方法实践之间存在一个巨大的矛盾：一方面体现为极度的谨小慎微。尽管与可确定的基本思想完全符合，也不敢借助只涉及“通常情况”（Normalfall）的法律文字担纲能明显设想到的（法的）继续发展（Fortentwicklung）；另一方面，则是一种“明显的违背法律的发展。由此，立法者的基本判断被盲目地抛到了一边”，以及一种“完全自由的法律发现”（völlig freie Rechtsfindung）。
（三）方法论的框架模式
法学以一种持续性的区分以及专门化过程为其特征。不同的法律部门发展出各自的框架结构（Strukturen）、概念术语（Begrifflichkeiten）以及认识层次（Verständnishorizonte）；而且，相关的专门话语越来越倾向于强化相互间的隔离。因此，有人可能会问，“法律商谈”（Rechtsdiskurse）的多样性是否也会导致方法论的多样性。事实上，每个法律部门的侧重都有其特殊性。对于刑法而言，首要的问题是法的续造的边界。这里的边界来自“法无明文规定不为罪”（nulla poena sine lege）以及“类推之禁止”（Analogieverbot）。对于税法而言，以“经济思考方法”（wirtschaftliche Betrachtungsweise）原则作为其主要解释原则。在劳动法上，有时会使用“社会的法的适用”（soziale Rechtsanwendung）这一表述方式。在宪法中，原则的“具体化与衡量”（Konkretisierung und Abwägung）则起到至关重要的作用。
考虑到易于引人注目地进行独创性的法的续造（Rechtsfortbildung），与作为一般法的民法相比，公司法是否具有方法论上的特殊性？在维尔茨堡民法学者大会上，这一问题引发了与会者的热烈讨论。对此问题，彼得·米尔伯特（Peter Mülbert）在其专题报告中原则上既未肯定也未否定。尽管如此，米尔伯特（Mülbert）断言，在公司法中几乎没有进行过方法上的讨论：如果对法律问题内容上的判断基础在很大程度上已达成一致，则方法论就是次要的（nachrangig）。由此，正如上一个标题所讨论的那样，这似乎从根本上涉及一般方法论与法律适用实践之间的显著差异。对此，人们可能会去思考，法院在公司法中如此广的范围上趋向于进行自由的“规则构造”（Regelbildung），个中原因何在？要么是出于公司法相对而言所呈现出的碎片化（零散化）特征；要么应归因于德国联邦法院第二审判庭（Senat）与法学界之间极为紧密的协作关系（特别是与某些著名法学家之间）；又或者是因为企业类型的非典型性。然而，单独的公司法方法明显是不存在的。由此，在这里，弗兰茨·比德林斯基（Franz Bydlinski）所提出的“以私法为范例发展出的方法论框架模式”这一命题也就得到了证实。这一模式要么为个别领域（如刑法）所修正；要么对于其他一些领域（如税法）而言，则是虽围绕这一框架模式，但特别强调某些个别的观察视角；与之相反，在另外一些领域（如公司法）中，这种模式在很大程度上被忽视但又没有被一种“备用方案模式”（Alternativmodell）所取代。下文的论述主要以私法的核心领域为视角。
（四）法教义学
法教义学经常被视作德国法学的“品牌核心”（Markenkern）；其被描述为这样一个学科（Disziplin）：“法教义学整理实证法且贯穿其始终，从而指引法律工作并致力于回应法律实践中所抛出的每一个问题。”由此，产生了方法论与法教义学的关系这一问题。在通行的方法论中，对这一问题的认识可谓大不相同。比德林斯基（Bydlinski）在其（方法论）著作《法学方法论与法概念》（Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff）的第一部分中详论法教义学，且将其理解为固有意义上的法学，而汉斯-马丁·帕夫洛夫斯基（Hans-Martin Pawlowski）却将其所著的《写给法律人的方法论》（Methodenlehre für Juristen）一书归入法学教义学理论中。而在其他的（方法论）著作中，只是在边边角角处且在不同的关联性（Zusammenhängen）上提及法教义学：在拉伦茨（Larenz）的著作中，法教义学位于“法学中的价值（评价）思考导向”（Wertorientiertes Denken in der Jurisprudenz）这一标题之下；在福格尔（Vogel）的方法论著作中，法教义学被描述为对法律规范进行体系解释后的结果；而在克拉默（Kramer）的著作中，法教义学位于对概念法学思潮进行教义学史回顾的框架内；吕特斯（Rüthers）、菲舍尔（Fischer）与比尔克（Birk）未将法教义学列入法律适用理论的框架，而是将其置于与“法学是否是科学”这一问题的关联当中；对于托马斯·默勒斯（Thomas Möllers）而言，当法教义学与“一般原则”（allgemeine Prinzipien）相关联时，方法论则会运用法教义学。
因此，在一系列有关法学方法的文献中，无论如何法教义学都作为一种持续边缘性的存在。而在另外一些著作中，则涉及有关法教义学反思的复兴：要么作为对延续下来的“法学方法”（juristische Methode）替代法教义学之不适当性的回应；要么是教义学对于德国法学的特质所具有的重要意义。而且，新近的两本相关著作并未将法教义学置于同方法论的某一特定关系之中，而是认为法教义学是一种对实践及理论都有更为重要意义的现象。因而，对于马丁·弗洛尔（Martin Flohr）来说，德国的法教义学一如既往地处于与法有关的问题的核心。从中可以得出，“法教义学”（Rechtsdogmatik）这一表述经常被用作“法学工作之整体”（die rechtswissenschaftliche Tätigkeit insgesamt）的同义词。而对于克里斯蒂安·布姆克（Christian Bumke）来说，虽然法教义学的任务在部分内容，即“秩序构造”（Ordnungsbildung），“法律适用”（Rechtsanwendung）与“法律创造”（Rechtserzeugung），“法律素材的可习得性与可操作性”（Erlernbarkeit und Handhabbarkeit des Rechtsstoffes），以及“规范性经验知识的保存”（Speicherung des normativen Erfahrungswissens）上与法学方法论的话题重合；但，与此同时，其在范围上又大大超出了法学方法论。相比之下，第三本新近的相关著作则将教义学理解为德国法律人适用法律的特殊方法。
本文将教义学理解为方法引导下法律适用的结果，即将教义学作为一个由法律原理所组成的“精致体系学”（Feinsystematik）。“这些原理所呈现出的就是“法”（Recht），与此同时也为法律商谈（Diskurs）提供了一个概念及思想的框架。”这个精致体系反过来使得法律适用和法的续造变得容易。就此而言，因避免总是重复回到一种前置性考量，这套“精致体系学”便具有了一种“减负功能”（Entlastungsfunktion）。而且，其使得法学上新的推论（neue juristische Schlüsse）的得出成为可能。在此意义上，法教义学是一种法的创造性因素。但下文的研究没有将这种意义上的法教义学考虑在内。
（五）思想史基础
同样，本文在很大程度上不展开详论的是下面提及的德国法学方法论的思想史和理论基础这一问题。根据一种普遍接受的认识，这一问题的起点是19世纪（产生的）那个与生活相疏离的概念法学（Begriffsjurisprudenz）。其纲领在于建构性地继承罗马人的法学遗产；其致力于从现有的法律素材中合逻辑地推导出新的概念（Begriffe）和法律规则（Rechtssätze）；其笃信体系与形式秩序。一直以来，鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）、格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta）以及伯恩哈德·温特沙伊德（Bernhard Windscheid）被认为是这样一种以法的内部视角为限定的重要代表人物。但是，鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）也曾强调指出：“目的是全部法的创造者。如果法律规则的源起无法归于一项目的，即一种实践动机的话，就不存在这样的一条法律规则。”以这种方式，耶林对这一视角进行批判论证。耶林将法断然视作一种社会现象，也就是说其在一定程度上是从外部对法进行观察。由此，耶林为两场思潮铺平了道路，其中一场很快就停滞了；另外一场则上升成为了法理的主流（Mainstream）。前者涉及的是自由法学（Freirechtslehre），其代表人物主要包括欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）、赫尔曼·坎托罗维奇（Hermann Kantorowicz），以及恩斯特·富克斯（Ernst Fuchs）。自由法学似乎放弃了法官受法律拘束并对法的科学性提出了质疑；而后者指的则是由菲利普·黑克（Philipp Heck）所创立的“利益法学”（Interessenjurisprudenz）。黑克（Heck）将法律理解为“在任何一个法律共同体中相互对立且相互竭力获得承认的利益之间的一种合力，而且这些利益涉及物质利益、国家利益、宗教利益以及伦理等各个面向”。（由此，）法官的任务应是，将各个需要裁断的（具体案件中的）利益冲突，通过法律中抽象判断出的利益冲突（解决规则），“以带着思考服从的方式”（in denkende[m]Gehorsam）（在该案件中）予以具体化。与之相对应，现如今要强调的是，每一部法律都以特定的评价性内容为基础，而在进行法律解释及续造时必须考虑这些评价性内容。因此，不言而喻，所谓的“评价法学”（Wertungsjurisprudenz）是对“利益法学”（Interessenjurisprudenz）的一种合乎时代的继续发展。虽未明确说明，但无论如何，德国民法学大体上以这里所说的评价法学为基础。
（六）方法论的核心内容
一门法学方法论课程或者一本法学方法论教科书在内容上的差别可能会很大。笔者本人在1972—1973学年冬季学期即大学第二学期参加了汉堡大学一门方法论的讲授课（Vorlesung）。该课程首先讲授的是“概念论初步”（Vorüberlegungen zur Lehre vom Begriff），之后涉及的是像“理解的社会相关性与传统”（Sozialbezogenheit des Verstehens und Tradition）以及“体系和整体”（System und Ganzheit）这样的内容。课程最后讨论的才是法律漏洞概念以及客观和主观解释理论。这其中很多内容都已经被抛到九霄云外去了（Vieles ging über unsere Köpfe hinweg）。即便在今天，在“法学方法论”（Juristische Methodenlehre）这一标题下所呈现出的具体内容也是五花八门。比如，克拉默（Kramer）以“什么是‘法学方法论’以及学习研究法学方法论的目的何在？”（Was heißt und zu welchem Ende studiert man „Juristische Methodenlehre “）这一表述作为其方法论著作第一章的标题；拉伦茨（Larenz）与卡纳里斯（Canaris）方法论著作第一章的标题为“法学的一般特征”（Allgemeine Charakteristik der Jurisprudenz）；正如上文已提及的那样，比德林斯基（Bydlinski）的方法论著作以阐述“法教义学概述”（Rechtsdogmatik im allgemeinen）为起头；齐佩利乌斯（Zippelius）（方法论著作）第一章的标题名称为“法的概念与功能”（Begriff und Funktion des Rechts）；“汉斯-马丁·帕夫洛夫斯基”（HansMartin Pawlowski）用一整卷（Buch）来论述“规范理论”（Theorie der Norm）；福格尔（Vogel）（方法论著作）第一章的标题为“事实与法”（Tatsachen und Recht）。默勒斯（Möllers）（方法论著作的）第一章题为“作为证立论与正当化理论的法学方法论”（Juristische Methodenlehre als Begründungs- und Legitimationslehre）。汉斯-约阿希姆·科赫（Hans-Joachim Koch）与赫尔穆特·吕斯曼（Helmut Rüßmann）先对“法律证立论”（Juristische Begründungslehre）展开论述。罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）讨论的是“法律论证理论”（Theorie der juristischen Argumentation），马丁·克里勒（Martin Kriele）讨论的是“法律获取理论”（Theorie der Rechtsgewinnung）。由此，所有这些学者的著述讨论的都是“法学方法论的核心问题”（Kernproblem der juristischen Methodenlehre）。而在很多细节问题上，甚至可以说是在所有问题上都存在争议或者说还不清楚。尽管如此，奇怪的是，只有在几本通行的方法论教科书中将前文所提及的思想史及理论基础这一问题单独作为话题讨论过。这其中，主要是比德林斯基（Bydlinski）、拉伦茨（Larenz）、吕特斯（Rüthers）、菲舍尔（Fischer）与比尔克（Birk）以及菲肯切尔（Fikentscher）的方法论著作论述得尤为详尽。此外，对于法律目的在解释过程中意义的讨论，也只能找到相对简短的阐释。
由此，整体上可以作出的判断是：德国法律人并未拥有一套统一的获得一般承认的方法。对此，吕特斯（Rüthers）、菲舍尔（Fischer）与比尔克（Birk）认为，“方法问题是德国司法实践及德国法学被忽视的一个原则问题”。一直反复出现的对于法学科学性的自我怀疑以及对法学自主性的确证也与此有关。
通过对通行法学方法论（著作）的比较，至少可以确定一系列的问题和命题。这些问题和命题处于方法论讨论的中心，并因此影响或应该会影响每一个德国法律人的认知水平。在此可以再引用一下《德国法官法》第5条的内容，即德国法律人应当掌握“法学方法”（rechtswissenschaftliche Methoden）。唯此，才能够进行接下来的讨论。也基于此，这在一定程度上也是一种背景。在这样的背景面前，本次研讨所要讨论的与其他法域方法论的共性和差异也会变得清晰起来。处于讨论中心的是“法律适用与法的续造问题”（Probleme der Rechtsanwendung und –fortbildung）。这些问题构成了在德国所理解的“法学方法论”的核心。03法律解释
（一）文义界限与解释准则
自德语国家的几部重要民法典颁布实施以来，制定法就被视作主要的法源。因此，所有的方法论教科书都着力于详论法律解释。传统上，在法律解释这一部分论述之后，紧接着的另外一个独立的部分是“法官进行法的续造方法”（Methoden richterlicher Rechtsfortbildung）（Larenz/Canaris）或者称为“补充的法的续造”（Ergänzende Rechtsfortbildung）（Bydlinski），也被称为“法官法”（Richterrecht）（Kramer），还有被称为“漏洞场合的法律适用”（Rechtsanwendung im Lückenbereich）或者“法官的法律背离”（Richterliche Gesetzesabweichungen）（Rüthers/Fischer/Birk）。依通说，解释的边界在于“待解释规范尚可能之文义”（der noch mögliche Wortsinn der zu interpretierenden Norm）。当然，要指出的一点是，（法律）解释和法的续造是相通的，且在本质上没有什么不同。因为，拉伦茨、卡纳里斯（Larenz/Canaris）将法的续造看作解释的延续；比德林斯基（Bydlinski）则描述为（两者）“在思维过程上部分存在结构-逻辑上的一致”（eine „teilweise bestehende strukturell-logische Übereinstimmung der Denkvorgänge “）。
因此，文义（范围内）可能的法律适用常被表述为“简单”（einfach）解释、“固有”（eigentlich）解释、“狭义”解释或者“严格意义上的”解释等。在这种意义的解释中，四类解释要素或者说是“准则”（Kanones）起到主要作用。正是萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）所著《当代罗马法体系》（System des heutigen Römischen Rechts）一书中标题为“解释的基本规则”（Grundregeln der Auslegung）这一节的内容为此提供了一个历史的连接点。萨维尼在其中区分了语法、逻辑、历史及体系诸要素。现今，区分语言-语法（文义）解释、体系解释、历史解释以及（客观）目的解释，这与萨维尼的区分仅部分一致。
（二）文义解释与体系解释
通常情况下，规范所使用的文字是解释过程的起点。这其中可能存在一般性的语言使用习惯，也可能是一种特殊的法律语言表达习惯在起作用。原则上每一个法条都需要解释；无论如何，学说上绝大多数拒绝接受“明白无误规则”（Eindeutigkeitsregel）或者“意思清晰原则”（sens clairDoktrin）。“意义内核”（Bedeutungskern）与“意义场院”（Bedeutungshof）的这种区分可以追溯到菲利普·黑克（Philipp Heck）。与此同时，人们认为，这一区分往往助益良多；同样有所助益的是在这种区分的基础之上（对案件）所作的“明确可归入的案件”（eindeutig subsumierbare Fälle）、“明确可排除的案件”（eindeutig ausschließbare Fälle）和“有疑义的案件”（zweifelhafte Fälle）这种三分。这里所强调的亦是文字对于语境的依赖性。
因此，文义解释与体系解释关系密切。依此认识，每个法条须在一部法律甚至在整个法秩序的规制结构（Regelungsgefüge）内，依其位置及功能加以理解。与体系解释联系在一起讨论的还有一些特定的“论证方式”（Argumentationsformen）。在这其中，尤其包括像“反推”（argumentum e contrario）、“当然推论”（德语：Erst-recht-Schluss; 拉丁语：argumentum a fortiori）和一些准则，比如，“有疑义时，应采效力维持（eine wirkungserhaltende Auslegung）之解释”以及“例外规定应从严解释”（Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen sind.）。此外，还包括在“规范冲突”（Normkollisionen）案件中所适用的“新法优于旧法”（lex posterior derogat legi priori）和“特别法优于一般法”（lex specialis derogat legi generali）两项规则。除此之外，“法秩序的统一”（Einheit der Rechtsordnung）这一全面观察视角也包括在内，其不仅是立法者，也是法律适用者所努力追求实现的理想之一。在此，尚须考虑法秩序的层级结构。这意味着，在对下位（实证）法进行解释时，应与上位（实证）法保持一致。因而，就涉及内国法这一范围而言，须特别指出，在体系解释这一思想关联性上，尤应对私法规范作合宪性解释。除此之外，在解释内国法时，须考虑到一些跨国法。于此，着重要提及的是“合欧盟法解释”（die unionsrechtskonforme Auslegung）。鉴于欧盟范围内有数量众多的私法规范，且这些规范以欧盟的指令为依据，所以，这种解释在法律适用的实践过程中起着非常重要的作用。
（三）历史解释
在历史解释的框架内，一方面，涉及尽可能准确地探求历史上立法者的意志。在这种关联性下，立法资料起关键性作用。另一方面，对所找到的“前规范”（Vorgängernormen）或者共同法上的立场（gemeinrechtliche Position），立法者以某种方式对其进行回应。由此，整体教义学史视角能够有助于理解一项规范。有时，这两个方面被称为“遗传学解释”和“广义上的历史解释”。然而，这种术语上的区分不能引起这样的误解，即这两个方面是可以截然分开的。更确切地说，在评价一个立法者决断的某个特定侧面时，教义学史背景具有不可低估的意义：当立法者面对一个需要规制的问题时，哪些解决路径可供其使用？在众多解决路径中，立法者选择了哪一种？原因何在？在回答此类问题时，常常不能仅仅诉诸立法资料。
（四）“客观”目的解释
在德国备受青睐的是“客观”目的解释（die „objektiv“-teleologische Auslegung）。其常被视作恰好达至适当结果的“王道”（Königsweg）。目的解释探求“法律的意义与目的”（Sinn und Zweck eines Gesetzes），即“规范意旨”（ratio legis）。但这里的“规范意旨”并不取决于任何一个实际参与法律颁布的个体或团体。进而，“规范意旨”所决定的是，在进行裁决时，在裁判者看来是理性的或者在现行法秩序框架内客观看来是应当的。然而，由此明显存在一种与客观目的解释有关联的特殊风险。吕特斯（Rüthers）、菲舍尔（Fischer）与比尔克（Birk）丝毫没有任何掩饰地将其表述为：“凡规定进行‘客观’解释者，既自欺，也欺人。因为作出规定者（即立法者）并不解释，但却附加上了符合其主观规制意见的内容。”与此相关的则是德国昔日逝者阴影下的那场深刻且时而充满火药味的主观与客观解释论之间的争论。主观论遵循的是历史上规范制定者的意志，而对于客观论者来说，规范制定者的意志只是一项或多或少令人感兴趣的的信息。按照一种常被引用的说法，客观论的出发点毋宁在于，一部法律比其制定者要聪明，而且，相较于法律制定者的意见，法律在一定程度上是独立的。客观论与由拉伦茨推广开的观点相符，或许也与实践中的做法一致。
但由此可能产生的质疑是，两种理论名称的选用是否恰当？历史上立法者的规制意图明显是一个更客观的、借助历史调查研究所查明的资料，而这些资料是作为一种假定的“法律本身的意思”（Wille des Gesetzes）。当法官意识到立法者曾表达出及想表达出的内容同今天对当时所表达内容的理解之间有差异，并由此始终努力通过论证来弥合这种差异时，就会明显出现一种“合理性增益”（Rationalitätsgewinn）。由此，法官必须详论，是出于何种理由要对法进行“继续发展”；而“继续发展”的前提是，法官认真复原了进行续造的起点。无论如何，在起点这一问题上，须支持所谓的“主观”论；目的解释明显已延伸到了法的续造这一领域。
（五）比较法解释？
在德国，比较法对于法律解释的意义尚不明确。彼得·黑贝勒（Peter Häberle）认为，比较法是法律解释中除上述四种解释方法之外的第五种解释准则，康纳德·茨威格特（Konrad Zweigert）直截了当地将比较法视作“一种普遍的解释方法”（eine universale Interpretationsmethode）。还有的将比较法解释视作体系解释的“变型”（Spielart）。也有的将其归入客观目的解释。而在有些方法论的理论中，这个问题会被略过。有的则认为比较法至少具有一种“提升合理性的重要功能”（eine wichtige rationalitätssteigernde Funktion）。德国法院总体上极少诉诸外国法法源。对这种做法多表遗憾的主要是比较法上的文献。但这种做法有时被认为是完全适当的。而总是反复被提及的特殊挑战，与“比较法论证”（rechtsvergleichende Argumentation）有关。
（六）解释标准的次序
在德国法学方法论中争议较大的是上文所讨论的诸解释标准之间的次序问题。一再尝试借助强调某些特定“优先规则”（Vorrangregeln）、“论证负担规则”（Argumentationslastregeln）、“应对重大案件的方法规则”（Methodenregeln für den Ernstfall）或至少是“一系列有意义的解释步骤规则”（Regeln einer sinnvollen Reihung von Arbeitsschritten）等方式，解释准则适用的合理性达到了一定程度。尽管如此，直到今天，这些手段方法中的任何一个都没有获得一般性的承认，更谈不上有一套固定不变的“层级目录”（Stufenkatalog）。尤其是在法院的审判实践中，几乎寻觅不到任何蛛丝马迹，反而充斥的是一种“实用主义的方法多元论”（pragmatischer Methodenpluralismus）：每个解释要素并非置于一个呈现层级关系的优先秩序之下，原则上应考虑到全部要素，而且每一次在具体案件中应重新相互对照这些解释要素并作出权衡。不管怎样，当有管辖权的法院裁判时认为待解释规定的文义清晰，才有可能确定，语法（文义）解释初步优先（prima facie-Vorrang）；而在其他情况下，经常断言（客观）目的解释的优先性，且客观上在实务中也应如此遵循。正如斯特凡·福根瑙尔（Stefan Vogenauer）所强调的那样，在法律适用理论中，强调法律目的（Gesetzeszweck）的一个根本原因在于，20世纪所流行的基本方法思潮——利益法学和评价法学——占据了统治地位（撇开纳粹主义的法律学说不谈）。
需要注意的是，在所有有关解释次序的讨论中，诸解释标准相互之间的区分无须那么明显。如果要合乎一种专门的法律语言使用习惯，则更多地从体系的规制关联中才能得出；而就探求规定的意义和目的而言，（至少在一开始）立法史具有重要意义；而且，体系解释和目的解释经常在几乎没有被察觉到的情况下相互转化。由此，总体上可以断言的是，并不存在一种一般性已获承认的固定的解释标准次序关系。但这种认识经常受到带有“随意”（Beliebigkeit）以及“衡平司法”（Billigkeitsjudikatur）等字眼的谴责。所以，古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）带有挑衅性地将解释称为“解释结果的结果”；而约瑟夫·艾塞尔（Josef Esser）认为方法选择由“前理解”（Vorverständnis）所决定，即为了依“技艺之法”（lege artis）证立被认定为是正确的结果，历史解释、语法（文义）解释、体系解释以及目的考量解释等解释标准的运用完全是一种任意选择，也就是说是由结果所决定的。尤其是艾塞尔（Esser）的批评产生了持续性的影响，而且在这期间其批评属于法学著作的“标准保留曲目”（Standardrepertoire）。但不管怎样，解释标准的准则（Kanon der Auslegungskriterien）没有在根本上受到质疑。更确切地说，这里涉及的是一种瓦尔特·维尔伯格（Walter Wilburg）“动态体系”（bewegliches System）意义上的诸要素。解释不应是算术题（Rechenexempel），而应是一种富有创造性的精神活动。就像其他的权衡过程那样，解释也有某种程度的评价空间。由此，解释并非指向一个正确的结论，而是会引向一个有理有据的结论。这一结论的可信性在法律商谈中（im juristischen Diskurs）被加以证明；或者，当能提出令人信服的反对理由时，结论的可信性也就被推翻了。04法的续造
（一）广义和狭义的解释概念
目的解释达至，有时也会越过，在德国历来被称为“解释”（Auslegung）之界限。由此，目的解释引向了“法的续造”（Rechtsfortbildung）这一范畴。而这一范畴不能被待解释规范所使用文字可能的意义所涵盖。一直以来被反复提及的一点是，任何一次划分界限的尝试都被宣告是失败的；而且，事实上，通说也认为，法律解释和法的续造之间是可以相互转化的。尽管如此，还是坚持了这种区分。该区分是德国法学方法论的一个特点；与此同时，在一系列国际示范法规则中也可以找寻到这种区分的踪迹，如《欧洲合同法原则》（PECL）分别在Art.1:106和Art.1.6中提到“解释”（interpretation）和“补充”（supplementation），《欧洲共同参考框架》（DCFR）在Art. I.-1:102中涉及“解释和续造”（interpretation and development）。与此同时，一种统一且广义的对解释的理解影响了法国法、英国法及欧洲法院的判决。这种广义上的解释概念承继了由注释法学派和评论法学派所发展出来的“宣示/文存解释”（interpretatio declarativa）、“限缩解释”（interpretatio restrictiva）和“扩张解释”（interpretatio extensiva）三分学说。“扩张解释”（interpretatio extensiva）描述的是对一条规范适用范围的扩张，其被扩张适用到不能被涵摄进该条规范文义的那些事实之上；尽管须作出裁断的事实原本被一条规范的文义所包含，而“限缩解释”（interpretatio restrictiva）描述的则是对这条规范适用范围的限制。因此，这种广义上的解释概念包含了在德国所称的“法的续造”（Rechtsfortbildung）。同前述一样，这里的核心问题是这种法的续造的界限何在。
（二）法的续造的两阶段
“法的续造”通常被划分为两个阶段：“法律内在的法的续造”（die gesetzesimmanente Rechtsfortbidung）和“超越法律的法的续造”（die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung）。第一个阶段涉及的情形是“以带着思考服从的方式”（in denkendem Gehorsam），借助在法律中表达出的评价和目标设定来填补一部法律的漏洞。而在第二个阶段涉及的则是，法律适用者超越法律的框架或者“计划”（Plan），并因此不再涉及法律的内在目的论。法律适用者则须更多地依循整体上作为法秩序基础的法律思想（Rechtsgedanken）、法律原则（Rechtsprinzipien）和法律价值（Rechtswerten）。由此，也有人将这两个阶段分别称为“超越法律文义”（praeter legem）的法的续造和虽“在法律之外”（extra legem）但在“法内”（intra ius）的法的续造。在这一点上，实践中的界限划分也是模糊的。然而，即便不作这种区分的也承认，法官如果不想违反“禁止在法律面前沉默”（Rechtsverweigerungsverbot）这一要求，有时可以甚至必须超越内在的“规范意旨”（ratio legis）。
（三）漏洞填补
对于德语国家法学方法论而言，在法的续造范畴内，“漏洞”（Lücke）这一概念具有重要意义。漏洞主要涉及的领域是法律内在的法的续造，其在此所描述的是一种“违反计划的法律不圆满性”（eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes）。可以通过类推填补“公开漏洞”（offene Lücken），以及通过“目的性限缩”填补“隐藏漏洞”（verdeckte Lücken; 亦称为“不真正”漏洞或“例外”漏洞）。其他可归入漏洞填补领域的论证方式，部分也可归入解释范畴，包括“反推”（Umkehrschluss）、“目的性扩张”（die teleologische Extension）以及“当然推论”（Erst-recht-Schluss）。
有时，当某一整个法的领域需要调整，但在法律上没有相应规定时，也会论及“法的漏洞”（Rechtslücke）或者“领域漏洞”（Gebietslücke）。一个知名的例子与德国法上的“劳工抗争权”（Arbeitskampfrecht）有关。这项权利很大程度上是由德国联邦劳动法院发展出来的。另外一个例子是一项婚姻家庭法上的权利，其因违反《德国基本法》第3条第2款在1953年3月被废止了。借助法的漏洞所应表达的内容是，法官在此也并非完全自由，而须考虑到一种立法者的价值判断，且须致力于将其纳入法秩序的整体结构中。
（四）超越法律的法的续造
其他一些学者则将（法的漏洞）这种情况归入“超越法律的法的续造”这一领域。尽管是在一种广义上，他们使用的却也是漏洞这一概念。当欠缺一项法律规定，且“根据整体法秩序的要求”（gemessen an den Erfordernissen der Gesamtrechtsordnung），这种欠缺看起来是一种需要重新修复的不圆满性或不完整性时，就会存在这种类型的漏洞。一种（超越法律的）法的续造的正当性或合法性来自法律交往的需要，或者基于一种事物本质，或者是考虑到了一般法律原则或法律价值。在该语境下，受《奥地利民法典》第7条的启发，比德林斯基（Bydlinski）将其称为“一般”（allgemeine）或“自然”（natürliche）法律原则（Rechtsgrundsätze）。尽管同样没有必要的法定标准（gesetzliche Kriterien），但承接“特定的法律标准”（spezifisch rechtliche Kriterien）意味着，在此要让法官最终受“体系-目的论”考量的引导；而且，只是需要注意到，在法律解释和法的续造之间没有质的区别，只有程度上的差别。由此，在解释标准次序关系的意义上，方法论的通说就得重新定义。而另外一些学者认为，当能够建立起一种与上位法——宪法和欧盟“基础性法律渊源”及“派生性法律渊源”——的一致性或相符性，这里的“超越法律的法的续造”或者“法律修正”（Gesetzeskorrekturen）就更加具有合法性或正当性。由此，这种法的续造也和整体法秩序有关，并且将“合宪性解释”与“合欧洲法解释”的视角延展到了法的续造这一范围。与此相对，恩斯特·克拉默（Ernst A. Kramer）走得更远，其以《瑞士民法典》第1条第2款为依据，认为超越法律的法的续造涉及的是法官“如立法者般”（modo legislatoris）作出裁决的那些案件。而且，克拉默（Kramer）也提到了几种特定的法官裁判“参照点”，如先例、公认的学理（bewährte Lehre）、一般法律原则以及比较法。
（五）作为宪法问题的方法问题
现今，至少在德国，法的续造的合法性问题首先是一个宪法问题；而对此，（德国）基本法（Grundgesetz）给予法官一个非常宽泛的活动空间。“司法的任务特别要求，在带有评价性的判决活动中将特定的价值观念（Wertvorstellungen）呈现出来，并在判决中将其予以实现。这些价值观念内在于合宪性的法秩序中，但在成文性的法律中没有或者没有完全表达出来。而且这种带有评价性的判决活动也是带有恣意成分的。”由此，德国联邦宪法法院在著名的“索拉娅案”（Soraya-Beschluss）中注意到了这一点。通过该案件，在德国联邦法院判决中得以证实的一点是：与《德国民法典》第253条之规定相反，尽管只存在“非财产损害”（immaterielle Schäden），但在严重侵害人格权的场合，受损害方亦可主张金钱损害赔偿。实际上，在今天几乎一致获得承认的是，超越法律的法的续造不仅是法院的一项合法任务，而且也是法院的一项法治国义务。当然，同样必须承认的一点是，存在且须有法官法的续造的界限。无论如何，德国的法官不能“如立法者般”（modo legislatoris）进行裁判。一种完全不受约束的自由的法的发现与“权力分立原理”（Grundsatz der Gewaltenteilung）及“民主原则”（Demokratieprinzip）背道而驰。此外，法官只有服从法律，才能证明其独立性的合理性（《德国基本法》第97条）。因此，正如已多次说过的那样，对于法官而言，“违背法律”（contra legem）进行裁判原则上无论如何都应被禁止。
（六）违背法律的法的续造
然而，不甚清晰的一点是，法官违法的准确界限何在？也就是说，须对法官违法（Rechtsbruch）作出一个判断。之所以产生这个问题，一方面是因为，“违背法律”（contra legem）裁判这个概念是在不同的意义上被使用的。其所涉及的是对法律清晰的文字或者对一条法律规范清晰的文字和意义的某种忽视，抑或涉及这样一些案件，即“历史上立法者的规制意图与法律规范可能的文义尚能吻合或者借助类推或限缩尚能实施”，但这种规制意图却在特定案件中被忽视了。再有就是，或许称为“违背法律”（contra legem）比称为“违背法律意旨”（contra rationem legis）更合适？而且，即便是在（德国）联邦法院内，迄今为止也不存在统一的认识。比如，在德国联邦法院第二审判庭（Senat）的一份判决书中，考虑到刑事诉讼程序中出现的所谓“上诉的萎缩”（Rügeverkümmerung）这一问题，由三位法官所作出的决议中持异议者的意见是明确的。另一方面则是因为，无论如何，根据一部分学者的观点，在特定情形下，应允许“违背法律”（contra legem）进行裁判。而用“法的紧急状况”（Rechtsnotstand）或“不当的法律”（unsittliches Gesetz）这样的概念来指称这些特定的情形。1923年11月28日帝国法院（Reichsgericht）所作出的一份有关费用的“升值判决”（Aufwertungsurteil），即为这种“法的紧急状况”的一个经典案例。须将“不当的法律”与在拉德布鲁赫公式中所称的“不正确的法”（unrichtiges Recht）相提并论。由此，唤起了纳粹时期不法体系（Unrechtssysem）的那段往事。这段往事后来以《基本法》第20条第3款中规定的法官受“法律和法”（Gesetz und Recht）拘束这一“孪生对偶用语”（Paarformel）的方式表达了出来。在一个民主的法治国中，这种类型的“违背法律”（contra legem）的法的续造应该是“一种极为罕见的例外情形”。
（七）被允许的法官法律修正
鉴于德国联邦宪法法院所依照的、一种内在的合乎宪法秩序的价值观念，前文提及的对人格权受到严重侵害进行精神损害赔偿的案件，经常被视作一种“超越法律文义”（praeter legem）的法的续造，而且这种法的续造也被予以认可。但这并非没有问题。通过这种形式的法的续造以及一些形式化的标准，将法官“规范修正”（Normenkorrektur）这样一种特殊做法包含在了其中。这些形式化标准，包括“事物本质”（Natur der Sache）、一般法律原则（allgemeine Rechtsgrundsätze）等，可使超越法律的法的续造一般性地被合法化。从根本上来说，这种观察视角涉及的是一种所谓“客观”解释向法的续造范畴的延展。从“主观”解释理论及从1900年颁布《德国民法典》第253条的历史上立法者的视角来看，根本无法想象会发生这样一个“违背法律”（contra legem）裁判的轰动案件。
要意识到“立法者曾经说过的”和“今天应如何理解其当时所说过的”之间的分歧之处，明智的做法是，（首先）坦诚地面对这样的现状；然后，通过论证去消除这种分歧。在这种关联性上，可能会涉及到的是：（1）立法者的看法是否有缺陷；（2）法律是否从根本上适合用来实现其所追求的目标；（3）对于立法当时尚未预见到的新出现的问题，法律是否能提供一个令人满意的答案；（4）自法律规范颁布以来，社会或经济情况是否已经发生变化；（5）对于特定事实的一般社会评价是否也发生了变化。还有就是，法律文本是否因编辑错误而受到了“破坏”？这一问题只能通过一种历史分析来加以澄清；而对于这种编辑错误的纠正一般认为是允许的。
由此，对于法官进行法的续造的界限具体在哪这一问题，总体来说并不确定。如果关注一下德国法院的实践，可以总结出以下两点：一方面，法院不能在一项规定中添加内容。对此，也不允许立法者这样做。因为，如果这样做，即违宪。另一方面，不允许司法通过使其自身的法政策意志产生影响的方式，去插手干涉立法者的“形成（形塑）自由”（Gestaltungsfreiheit）。换句话说，不允许司法进行合目的性考量（Zweckmäßigkeitserwägungen）。
（八）法官法
法的续造是法院的任务。因此，法官“超越法律文义”（praeter legem）、“在法律之外”（extra legem），甚至“违背法律”（contra legem）作出的判决构成了法官法。像位于吕贝克（Lübeck）的自由四城高等上诉法院、普鲁士高等法院以及后来的帝国高等法院和帝国法院等这些有自我意识的法院，能在19世纪毫无顾忌地设法使法官进行不可或缺的自由行动。而且像伯恩哈德·温特沙伊德（Bernhard Windscheid）这样目光敏锐的学者也完全认可这种做法。尽管如此，历史法学派不承认“法院惯例”（Gerichtsgebrauch）是“独立的法源”（eigenständige Rechtsquelle）。围绕这一问题的一场愈演愈烈的讨论始自20世纪初，而且这场讨论也考虑到了那时已经法典化的民法的续造这一问题。对此，美国比较法学者道森（John P. Dawson）使用了“判例法革命”（Fallrechtsrevolution）这一概念。长期以来，通过将法院判决描述为单纯的“法律认知渊源”（Rechtserkenntnisquellen）的方式，主流的方法论还是将法官法“看作一个所谓半合法因而半黑暗的领域”。从判决中提取出来的应只是那些“纯粹事实上作为法”（rein faktisch als Recht）运用的内容，而不是“正当地作为法”（richtigerweise als Recht）运用的内容。只有通过长期持续且稳定的做法上升为习惯法后，一份判决（的效力）才能得以增强，才会有不同的效果产生。
现在，有一种观点越来越得到普遍认可，即像德语国家这样的大陆法系法秩序中，形成了一种“真正的法官法”（echtes Richterrecht），也就是认定（最高法院）判决具有“法律效力渊源”（Rechtsgeltungsquelle）而因此原则上具有拘束力。当然，其涉及的只是一种“以此为限”（pro tanto）有拘束力的法源。因为，不同于法律，法院判决须以理性且可检验的理由为根据；因而，法官法可能会被更好的相反论据所修正。当比德林斯基（Bydlinski）和拉伦茨、卡纳里斯（Larenz/Canaris）将法官法视为“辅助性”（subsidiäre）法源时，也持与此相若的观点。
与对法官法法律属性（Rechtsnatur des Richterrechts）的热烈讨论相比，对如何运用法官法（Umgang mit Richterrecht）的集中反思却与之并不相称。尤其是，其缺乏一套与英美法上的“遵循先例原则”（rule of precedent）相当的先例理论。只是在近来的一些方法论著述中，才有了对诸如“附带意见”（obiter dicta）与“判决理由”（ratio decidendi）的意义、原理的作用（Rolle von Lehrsätze）、法院判决的解释（Auslegung von Gerichtsentscheidungen）、“区分”（distinguishing）和“推翻”（overruling）以及司法实践改变场合的信赖保护问题（Problem des Vertrauensschutzes bei Änderungen der Rechtsprechungspraxis）的研究。
（九）后果考量
在法律适用与法的续造过程中，尽管“后果考量”（Folgenberücksichtigung）的规范基础（normative Grundlagen）这一问题曾一度被热议，但至今都不甚明了。对一份判决“实务—实证后果的分析”（Analyse der praktisch-empirischen Folgen）有时会被归入目的解释中；而另有在“以结果为导向的解释”（folgenorientierte Auslegung）中被视作一种独立的“现代解释样式”（moderne Auslegungsfigur）。有大量的个别观察视角属于这种解释样式，比如“归谬论证”（argumentum ad absurdum），“避免不公正之严苛”（Vermeidung unbilliger Härten）以及“法律不关注细琐之事”（de minimis non curat lex）等。另外，还有的观点将这种后果导向限定在要么是“超越法律的”，要么是一般的法的续造这一领域。赖默尔（Reimer）建议要“十分克制”，“既要注意到法律适用者的认知可能性，也要关注到在法的实现工作分工框架内法的授权问题”，但其却对作为“审查性考量”（Kontrollüberlegung）的后果评价（Folgenabschätzung）赋予重要意义。这种观点或许最能反映出一种经验，即法院要从对一个曾多次获得的解释结果进行验证来判断其是否合乎事实且理性，而不是荒谬、站不住脚的。在这种关联下，法官的想法是大有裨益的。而对于立法者来说，法官负有一种“有思考地服从”（zum denkenden Gehorsam）的义务。因而，法官应当确保，尽可能实现相关法律的目标以及法律所追求的结果；此外，还应包括避免站不住脚或者不切实际结果的发生。而且，在进行后果评价（Folgenbewertung）时，不允许法官强加自身的法政策意志，而是应该尊重立法者的“目的设定特权”（Zwecksetzungsprärogative）。
一项法律规定是否与“效率”（Effizienz）要求相符这一问题，是一种特殊的后果考量形式。（法的）经济分析则旨在回答这一问题。经济分析这种方法最初是在美国创立的，自20世纪80年代以来在德国也开始逐渐被继受。而这种分析方法在德国法院的判决中始终未起到什么作用，在有关方法论的文献中也不是话题的中心。在相关的专业文献中，经济分析首先更多地主要被界定为一种立法理论（Gesetzgebungstheorie）。然而，对于这样一种继受过程来说，只要存在一处关联点，经济（分析）论据在法律适用和续造中就有一席之地。“如果所得出结论的效率属于立法者所追求的目的，则效率原则（Effizienzprinzip）就发挥了‘规范的效力’（normative Kraft）。”
（十）新议题与旧话题
以上是对德语国家传统上所定义的“法律获取”（Rechtsgewinnung）方法所作的简要勾勒。新近的法学方法论有时还使用一些其他的关键词，这其中尤其是“具体化”（Konkretisierung）以及与此相关联的“权衡”（Abwägung）。对于赖默尔（Reimer）而言，“法的具体化”（das Recht konkretisieren）是指，藉由评价授权”（Wertungsermächtigungen）赋予法律适用者可资利用“裁量空间”（Spielräume）。这种情况发生在法律适用者必须应对不确定法律概念或原则，或者发生在当法律适用者面对须通过“实践调和”（praktische Konkordanz）来消解的“规范冲突”（Normkollisionen）时。在所有涉及这些问题的案件中，均须进行“要么是规范内的，要么是超越规范的”（norminterne oder normübergreifende）的“权衡”（Abwägungen）。因此，赖默尔（Reimer）恰恰将权衡视作一种法律适用中的“概括要求”（Querschnittsherausforderung）；而且，对于法律适用者来说，法的经济分析或许是一种权衡“帮手”。赖默尔（Reimer）主要借助“须填补价值的概念”（wertausfüllungsbedürftiger Begriffe）、“宪法原则”（Verfassungsprinzipien）以及“裁量”（Ermessen）来论述其“法具体化理论”（Lehre von der Rechtskonkretisierung）。由此，赖默尔的学说更多地是从公法视角来考虑的。然而，作为一位私法学者，托马斯·默勒斯（Thomas Möllers）也对“具体化”（Konkretisierung）这一话题给予了极大的关注：在其《法学方法论》教科书的五部分内容中，至少用其中一个部分来专门讨论这一问题。在该部分中，具体涉及“比较案例方法”（Vergleichsfallmethode）、“动态体系”（Bewegliches System）、“案例群比较”（Fallgruppenvergleich）、“法教义学”（Rechtsdogmatik）、“一般法律原则”（allgemeine Rechtsprinzipien）以及“借助权衡进行具体化”（Konkretisierung durch Abwägung）等。所有这些形成了分布相当不均匀的观察视角密集体（heterogenes Konglomerat von Gesichtspunkten）。而在法的发现的过程中，这些观察视角起到且能够起到一定的作用；但对于将其列入法学方法论来说，则充满了极大的不确定性。在这些观察视角中，一些可以在有关法官法的形成及运用理论中占有一席之地；而对于另外一些观察视角而言，其在多大程度上与私法方法论相适合，以及必要时会起何种作用等，均不明确。
近来，托马斯·默勒斯（Thomas Möllers）又重新参照由特奥多·菲韦格（Theodor Viehweg）所主张的“论题法学理论”（Lehre von einer topischen Jurisprudenz），并且认为，一种论题式的思考及与此相关联的“类型论”（Typenlehre），对法律发现（Rechtsfindung）中“法学的创造性”（juristischer Kreativität）作出了显著贡献。然而，法学论题学（juristische Topik）在当今仍受质疑，甚至遭到拒绝；这其中的原因在于，法学论题学破坏了一种法律“体系”的思想。
就法源理论而言，法官法的意义这一问题现今仍处于讨论的中心；而在德语国家法学方法论中，包括像《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law）或者《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commerical Contracts）之类的“非立法性法典”（nichtlegislative Kodifikationen）以及更一般性的“无国家私法”（Privatrecht ohne Staat）这种现象则无足轻重。
根据历史法学派独特的法律概念，“习惯法”（Gewohnheitsrecht）处在法源层级的最高一层。尽管在当时其实践意义还很小，但到了魏玛共和国末期，习惯法成了热议的对象。现如今，这种讨论的热情几乎已经完全退去了。与此相对的是，在现代法学方法论上，只是顺便提及习惯法，其在实践中几乎没有意义。这其中的原因有很多，比如，当被增强上升为习惯法后，法官法就不仅仅只是需要被承认为法源。不是由民众而是由学术所承认的法这一意义上的“法学家法”（Juristenrecht），既不是独立的法源，也不是习惯法法源。在法教义学的逐渐形成这一问题上，向来是“法律科学”（Rechtswissenschaft）与“司法裁判”（Rechtsprechung）这两者共同起作用的结果。而“学理”（wissenschaftliche Lehre）只有通过（qua）法官法或者被立法者采纳的方式才能成为法源。05德国的经验和教训
另一方面，更常见的是这样一种情况：法院须依据包括《德国民法典》在内的产生于1933年之前市民时代的法律进行裁判。在解释这些法律时，考虑更多的是民族法律思想。具体体现这种做法的方式，比如，拒绝对承租人提供保护，拒绝对强制执行提供保护或者允许因配偶为犹太种族而产生的错误主张撤销婚姻。在纳粹主义世界观这一意义上，存在对法律概念加以“转换”（Umdeutung）的不同方式。对此，贝恩德·吕特斯（Bernd Rüthers）新造了“无限制解释”（unbegrenzte Auslegung）这一概念。在纳粹主义方法论上占据完全统治地位的是法律解释的“客观理论”（objektive Theorie）。借此，可以对预先规定的法律概念和法律规则尽其可能地进行限缩（einschränken）、扩张（ausdehnen）或者重新解释（uminterpretieren）。菲利普·黑克（Philipp Heck）尝试通过强调恰好针对纳粹主义立法者的“制定法服从”（Gesetzesgehorsam），并且考虑到“领袖意志”（Führerwille）这两点，来为其“主观解释理论”（subjektive Auslegungstheorie）作辩护。尽管如此，这并未能从整体上阻止其主观解释理论被否定，也未能阻止“法律革新”（Rechtserneuerung）运动骨干对其利益法学所进行的诽谤和破坏。直到二战结束二十多年后，随着贝恩德·吕特斯（Bernd Rüthers）和米夏埃尔·施托莱斯（Michael Stolleis）两位学者著作的出版，才开始对这段德国法律史上最为黑暗的时期进行学术上的梳理。而在此之前，出版的内容尽是有关法律生活“纳粹化”（Nazifizierung）的方方面面以及对纳粹主义法的研究。
德意志民主共和国（DDR）是20世纪在德国这块土地上存在的第二个集权体制。此前，对这段历史时期法律发展的研究也同样成果丰硕。我们从中了解到，法律解释在那里并不是一个受欢迎的话题。推测其原因，或许是相对于政治上的正确判断，方法上的论证不具有正当化价值（Legitimationswert）。法律被作为贯彻体现“社会合法性”（gesellschaftliche Gesetzmäßigkeiten）的工具。因此，对于司法而言，一种社会主义意识形态意义上的“党派性的法律适用原则”（Prinzip der parteilichen Rechtsanwendung）在起作用。这又一次进行了对法律的转换，而法学方法论对这一转换过程并没有起到应有的至关重要的反抗作用。
在对德国私法的方法史进行考察后，易生两方面的思考：一方面，只要（法律适用）受价值约束，德国基本法下的法律适用在结构上是近似的。但是，现在已不再是民族主义或者社会主义的世界观对法律适用产生影响，而是一种自由和民主法治国的基本价值在指引着法官对于不确定法律概念和一般条款的适用以及法的续造。另一方面，还表明，法学方法论充其量是一种“转换制动器”（Umdeutungsbremse），而不是一种“转换阻却物”（Umdeutungshindernis）。借助大量的可以灵活替换的“定位螺栓”（Stellschrauben），法学方法论可以在很大程度上将一个在法律共同体中被肯认的价值顺利地加以转换。至于这些价值是自由法治国的价值还是一种暴政体系的价值，不是方法论的问题。方法论只有服务的功能。至于为谁服务，不是方法论自身所能决定的。
END
往期推荐:
比较法学研究院 编辑长按识别 扫码关注