程啸：论我国民法典中的人格权禁令制度
作者：程啸（清华大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2021年第3期
目次
一、问题的提出
二、人格权禁令制度的性质
三、人格权禁令适用的要件
四、人格权禁令适用的程序法问题
五、结论
摘要：我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的独立实现程序，该程序性质上属于非讼程序。人格权禁令程序是对人身安全保护令程序的一般化，二者属于一般与特殊的适用关系。人格权禁令程序与行为保全程序存在差异，不可互相替代，申请人可自由选择适用。人格权禁令仅适用于人格权而非所有人格权益的预防性保护。适用人格权禁令的一项重要要件即“合法权益受到难以弥补的损害”应从被侵害的人格权的类型及人格权主体遭受的损害类型的角度加以理解。人格权禁令不以网络侵权责任中的通知规则的适用为前置程序，法院在审查申请时亦无需考虑申请人的胜诉率。人格权禁令申请错误的，申请人不应承担民事责任。法院采取的责令行为人停止有关行为的措施的类型应当依据被侵害的人格权的种类及违法行为的类型等因素并遵循比例原则加以确定。
关键词：民法典；人格权禁令；人格权请求权；行为保全；人身安全保护令01问题的提出《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”这一规定旨在为人格权提供更全面的保护，即通过建立一种高效快捷的人格权请求权的程序实现机制，以及时制止侵害人格权的行为，为权利人提供高效的救济，避免侵害行为给人格权主体造成难以弥补的损害。
对于《民法典》第997条确立的这一制度，理论界有的称之为“侵害人格权的禁令制度”或“人格权侵权行为禁令制度”，有的称之为“人格权行为禁令制度”，本文将其称为“人格权禁令”。《民法典》颁布前，学界对人格权禁令的研究很少。2020年5月28日《民法典》颁布以来，一些民事诉讼法学者已开展了对人格权禁令制度的研究。但是，由该制度横跨民事实体法与程序法两大领域，涉及的问题众多且复杂，比较法上也无直接对应的制度。故此，对我国民法典中的人格权禁令制度的研究仍有待深入。具体来说，有以下问题尚需研究：首先，人格权禁令制度的性质如何？《民法典》第997条是仅对实体权利要件的规定抑或确立了人格权请求权的一种新的、独特的实现程序？如果是后者，该程序的性质如何？是诉讼程序、非讼程序抑或二者的混合？人格权禁令程序与现行法上的行为保全、人身安全保护令是什么关系？其次，怎样理解人格权禁令制度的各项适用要件，如人格权禁令仅适用于人格权还是适用于所有的人格权益的预先保护？《民法典》第997条中“正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”应作何解？如何判断“合法权益受到难以弥补的损害”？再次，人格权禁令的程序怎样设计，是否需要设置某种前置程序？法院在审查时应否考虑申请人的胜诉率？“责令行为人停止有关行为的措施”具体有哪些？申请人是否要对申请错误给被申请人造成的损害承担赔偿责任？本文将对上述问题进行系统研究，以供理论界和实务界参考，并为我国正在起草的“人格权禁令司法解释”提供理论支持。02人格权禁令制度的性质
目前，学说上对人格权禁令制度的性质问题有两种观点。第一种观点认为，《民法典》第997条只是规定了民事主体除了通过请求人民法院判决外还可向法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施，属于实体法的规定，至于如何通过程序加以具体实现，其他法律对此有规定的，应当适用其他法律的规定，如《民事诉讼法》第100条关于行为保全的规定以及《反家庭暴力法》第4章关于“人身安全保护令”的规定等，皆可适用于人格权禁令。此观点是由全国人大常委会法制工作委员会民法室在撰写的民法典释义书中提出的，可惜并未详述理由。第二种观点是目前多数学者的观点，该观点认为，人格权禁令是我国民法典所规定的独特制度，是人格权请求权发生作用的方式之一，性质上属于实体法上的禁令，与《民事诉讼法》第100条规定的行为保全程序并不相同。首先，二者性质不同。诉前行为保全的请求权基础是诉权，其法律属性是诉讼（行为）保全制度；人格权禁令的请求权基础是人格权请求权，本质上属于实体法上权利保护请求权的产物，是人格权的自我防卫功能的外化，其正当性则来自于人格权自我保护的必要性，以恢复权利主体对人身自由、人格尊严的自我控制为目的。故此，立法者将人格权禁令规定在《民法典》的人格权编而非《民事诉讼法》中。其次，二者目的不同。民事诉讼法上的行为保全（无论是诉前保全还是诉中保全）制度的初衷以及行为保全概念本身都是以保全裁判结果的实现为目的，是一项程序上或程序性措施。但是，《民法典》规定的人格权禁令制度并不是以保全裁判结果为目的的。再次，二者在与诉讼程序的有无关联方面也有不同。人格权禁令的适用并不必然伴随着诉讼程序，即民事主体申请禁令后，只是请求通过法院颁发禁令，采取责令行为人停止有关行为的措施，达到制止侵害人格权行为的目的。法院颁布禁令后，该禁令即可生效，权利人在申请禁令后并不负有提起诉讼的义务，而不提起诉讼也并不影响禁令的生效。换言之，人格权禁令并不需要依托人格权诉讼而独立存在，《民法典》的制定者也将人格权禁令设计为一种独立的、无需通过诉讼判决程序就可以获得的命令。
笔者赞同第二种观点。从《民法典》第997条的起草过程来看，立法机关显然是吸收借鉴了我国法律中已有的行为保全、人身安全保护令以及知识产权诉前禁令等相关制度的规定，但不能据此认为，《民法典》第997条只是人格权请求权的实体法要件的规定，从文义解释、目的解释等各个角度来看，都应当认为人格权禁令属于《民法典》规定的一种新的、独特的人格权请求权的实现程序，具体理由阐述如下。
（一）《民法典》第997条不是对作为实体权利的人格权请求权的规定
人格权属于绝对权。所谓绝对权，是指权利人之外的任何人都负有不得侵害、妨碍权利人享有和行使权利的义务。绝对权意味着权利人有权要求所有的人尊重其合法利益，它具有绝对的和排他的效力。从积极方面看，绝对权的权利人可以自行采取积极的行为（行使权能）以实现权利的价值；从消极方面看，绝对权人也有权采取相应的措施抵御对权利圆满状态的侵害或妨碍。人格权以维护人的尊严和自由为目的，保护民事主体对其各类人格要素享有的相应的人格利益，权利人之外的一切人都有不得侵害的义务。《民法典》第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”虽然理论界就该条中的消除影响、恢复名誉与赔礼道歉这两类请求权是否属于人格权请求权尚存争议，但理论界均认可停止侵害、排除妨碍和消除危险这三类请求权属于人格权请求权。这三类请求权本身也属于我国法上侵权责任的三种承担方式（《民法典》第179条第1款）。故此，《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”既然《民法典》第995条和第1167条都已经对人格权请求权作出了规定，很显然，第997条就完全没有理由再重复规定了。况且从《民法典》第997条的内容来看，也并未对停止侵害等人格权请求权的实体构成要件作出规定。如果该条真是对人格权请求权实体要件的规定的话，至少其应当明确停止侵害等人格权请求权不以过错和损害为要件。但从该条的文字表述来看，完全没有这样的规定。所以，仅从第997条的文义来看，不能将其理解为对实体权利要件的规定。
（二）人格权禁令程序是人格权请求权的一种特殊实现程序
从立法目的来看，《民法典》规定第997条的根本原因是为了更加全面地保护民事主体的人格权，为人格权的保护提供一种较之以往更高效、更便捷的预防性保护措施。自然人等民事主体在其人格权遭受侵害或即将遭受侵害时，虽然有权行使停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格权请求权，但是，权利人以往实现此等请求权的途径实际上只有一种，即向法院起诉，请求法院判决被告承担停止侵害、排除妨碍或消除危险等侵权责任。通过诉讼的方式实现人格权请求权，不仅存在成本高、时间长的缺点，还很容易造成判决生效后侵害已经造成了损害或者损害被扩大，致使权利人遭受难以弥补的损害的弊端。为了解决这个问题，我国于2012年修订《民事诉讼法》时特别增加了行为保全制度，使包括人格权主体在内的民事主体在起诉前或起诉后可以向法院申请行为保全，由法院责令被告作出一定行为或禁止其作出一定的行为。但是，行为保全仍不足以高效快捷地预防和制止侵害人格权的行为。其理由在于：（1）由于行为保全属于临时性的救济措施，倘若申请错误，则申请人要赔偿被保全人因此遭受的损失。为了避免赔偿落空，故此对于诉前保全（包括诉前行为保全和诉前财产保全），依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第152条第2款，申请人必须提供担保，如不提供担保，法院将裁定驳回申请。这样一来，就增加了人格权的预先保护措施的实现成本。（2）法院对行为保全必要性的审查带有鲜明的“本案审理”特征，也就是说，在审查是否采取行为保全措施时，法院原则上奉行的是两造对立言辞辩论审理原则，要根据双方当事人提出的事实和证据情况，要求当事人双方言辞辩论，从而作出行为保全的裁定。只有因为情况紧急而法院认为不适宜两造陈述意见或对立辩论的，才可以采用书面审理。如此一来，人格权请求权实现的效率就会降低。（3）作为临时性的救济措施，人格权最终能否得到保护还是要取决于最后的诉讼结果。如果申请行为保全的人格权主体不起诉或者其起诉后诉讼请求被驳回的，法院将裁定解除保全措施。不仅如此，申请人还可能因为法院采取了诉前行为保全措施而自己没有及时起诉或申请仲裁而需要向被申请人承担赔偿责任。由此可见，行为保全虽然在一定程度上增加了对人格权的预先保护的力度，但仍然存在成本高、效率低的弱点，无法满足在急迫且必须的情形下对人格权预先保护的现实需要。那么，在行为保全程序之外，是否还有其他更高效便捷的程序制度来保护民事主体的人格权呢？《民法典》颁行前，《反家庭暴力法》就确立了这样的一种程序——人身安全保护令。人身安全保护令的程序不同于行为保全，其既可以在诉讼程序中适用，也可以完全与诉讼程序脱离；既不以申请人此后须提起家事诉讼为前提，也无须申请人提供担保。故此，理论界认为，人身安全保护令的申请、审查、执行、变更和撤销均具有一定的独立性；如果是在诉讼中申请人身安全保护令，则可将其理解为行为保全；如果独立于诉讼单独申请，人身安全保护令又可以被视为一种特别程序。由此可见，人身安全保护令实际上是从《民事诉讼法》中的行为保全制度发展出来的一项新的法律制度。正是看到人身安全保护令程序的这种独特之处，《民法典》第997条才以人身安全保护令程序为样本，建立了适用范围更广、能够为所有的人格权在急迫且必要的情形下提供高效便捷的预先保护的程序机制，即人格权禁令制度。换言之，《民法典》上的人格权禁令制度实际上是借鉴了人身安全保护令而将其一般化，这就使得原本仅适用于家庭暴力行为，保护遭受家暴行为的家庭成员“生命权、健康权和身体权”的人身安全保护令程序，被一般化为保护所有民事主体的人格权（无论它们遭受来自何人的侵害行为）的更一般化的程序。在人格权禁令制度建立后，原本产生在先的人身安全保护令反而成为了人格权禁令的一种特殊适用程序。
（三）人格权禁令程序性质上属于非讼程序
民事诉讼程序和非讼程序的根本区别在于：前者解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷，通过对该纠纷进行裁判以保护民事权利，维护私法秩序，解决纠纷。后者原则上并不具有争讼性，强调的是迅速、裁量权及展望性之决定。既然人格权禁令程序属于人格权请求权的特殊实现程序，那么该程序究竟是诉讼程序还是非讼程序呢？一种观点认为，人格权禁令程序应当以准诉讼程序或准司法程序来建构，即该程序的基本属性是诉讼性质的，故此在程序的设置上必须给予双方当事人尤其是相对方当事人最低限度的程序保障，确保禁令能够准确、及时、顺畅地送达相对人并给予相对人陈述意见和表达观点的机会。另一种观点认为，人格权禁令程序兼具诉讼程序和非讼程序的特点。一方面，法院处理人格权禁令申请的核心在于判断申请人的请求是否具备实体法上规定的要件，该审查过程是法律事实的确认过程，而非居中裁判的过程。人格权禁令程序的简便与高效的要求与非讼程序遵循的职权主义、自由证明、简易主义的程序法理相互契合；另一方面，在人格权禁令程序中也要遵循程序规则，给予被申请人最低限度程序保障，即赋予被申请人和其他关系人参与、异议的权利，包括陈述权、知悉权、申请证据调查权、查阅笔录权等。其中，被申请人的听审和异议权是程序保障的重心。
笔者认为，人格权禁令程序属于非讼程序，未来我国在修订《民事诉讼法》时应将人格权禁令程序作为一类特别程序加以明确规定。首先，人格权禁令程序本质上并非是要求解决人格权纠纷，也就是说，这一程序不是为了认定侵害人格权的民事责任是否成立以及如何承担民事责任，而是要高效快捷地预防侵害人格权的行为，以免给人格权主体造成难以弥补的损害。被申请人的行为是否构成侵害申请人人格权的侵权行为及如何承担侵权责任的问题，应当交由此后申请人（可能）提起的人格权侵权诉讼加以解决。如果将人格权禁令程序理解为诉讼程序，进而引入诉讼程序的两造对立言辞辩论等原则，赋予被申请人以陈述权、听审权和异议权等各种程序性权利，就混淆了人格权禁令程序与人格权诉讼程序，直接导致人格权禁令程序的效率低下、手续繁琐。因为一旦引入被申请人的各种程序性权利，就必然会导致时间的拖延，使法院不可能在较短的时间内作出裁定。如此一来，《民法典》建立人格权禁令程序的目的将无法实现。其次，一些学者之所以要将人格权禁令程序界定为诉讼程序（准诉讼程序）或认为需要引入诉讼程序的一些规则，根本原因在于担心人格权禁令程序可能产生限制被申请人的言论自由、损害其正当权益以及危害公共利益的弊端。笔者认为，这种担心是没有必要的。一方面，人格权禁令程序中法院应当依职权对申请人的申请进行主动的、全面的审查，尤其是要对申请人是否“有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”且“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”这两个要件进行审查。对此，申请人负有全面的举证责任，即其必须提供足够的证据使得法院确信上述构成要件是满足的，否则法院就要裁定驳回申请。事实上，法院审查申请人的证据时，要进行各种利益的权衡包括考虑是否损害公共利益的问题。法院当然也可以在规定的时间内依职权对被申请人进行询问调查，但这并不是必须的，也不属于被申请人在人格权禁令程序中依法享有并必须加以保障的程序性权利。另一方面，即便法院作出裁定，发出人格权禁令，该裁定也不具有既判力，不是对侵害人格权的侵权责任的确认（在此后的人格权侵权诉讼中，审理法院不受该裁定确认的事实的约束）。此外，被申请人对人格权禁令不服，也可以比照《反家庭暴力法》第31条的规定赋予其向法院申请复议一次的权利，无非复议期间不停止人格权禁令的执行而已。再次，人格权禁令的作出并非都是对被申请人是不利的。在有些情形下，法院作出了人格权禁令会在客观上使得被申请人免除了此后可能产生的人格权侵权责任。这一点在名誉权纠纷中体现得非常明显。《民法典》第1028条规定：“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。”所谓请求该媒体及时采取更正或删除等必要的措施，就包括了民事主体在有证据证明媒体报道失实的情况下依据《民法典》第997条请求人民法院责令该媒体限期更正。一旦该媒体限期更正了，只要其不存在《民法典》第1025条规定的“捏造、歪曲事实”、“对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务”或“使用侮辱性言辞等贬损他人名誉”等三种情形，媒体就可以无须为采取更正措施前的不实报道造成的损害向民事主体承担民事责任。此外，人格权禁令本身是存在有效期的，是临时性的，不会永久存在，申请人也可以申请撤销或变更。最后，在将人格权禁令程序定性为非讼程序时，通过科学合理地设置其与诉讼程序的转换衔接，也可以有效地避免损害被申请人的合法权益。这方面可以借鉴《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》中担保物权实现程序的规定，从而建立人格权禁令程序与人格权侵权诉讼程序（包括行为保全程序）的转换。换言之，如果法院在审查申请人提交的人格权禁令的申请时，发现并不符合《民法典》第997条规定的要件，那么法院在作出裁定驳回申请的同时，可以告知申请人向人民法院提起侵害人格权的诉讼，同时申请人也可以依据《民事诉讼法》的规定申请诉前行为保全。
在将人格权禁令程序定性为非讼程序后，需要考虑的是协调其与行为保全程序、人身安全保护令程序之间的关系。对此，笔者认为，首先，人格权禁令程序与行为保全程序最大的区别在于：人格权禁令程序不与诉讼程序相关联，申请人不需要提供担保。此点必须予以明确，否则人格权禁令程序就将丧失独立性。在适用关系上，人格权禁令程序与行为保全程序应当属于选择关系。具体来说，人格权主体在其人格权遭受侵害或有侵害的危险时，可以根据具体情形（如证据的多少、情况的紧急程度等）自行选择适用人格权禁令程序或者行为保全程序。如果人格权主体在选择人格权禁令而提出申请后，未被法院支持的，可以继续选择适用行为保全程序。其次，人格权禁令程序与人身安全保护令程序属于相同性质的程序，都属于非讼程序，二者在适用上属于一般与特殊的关系。一方面，人身安全保护令虽然是为了保护自然人的人身权益，如生命权、身体权和健康权，也不需要提供担保，但其仅适用于当事人“因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”（《反家庭暴力法》第23条第1款）。所谓家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为（《反家庭暴力法》第2条）。人格权禁令则不仅适用于侵害生命权、健康权、身体权的情形，也适用于侵害其他人格权如名誉权、肖像权、隐私权领域。人格权禁令所针对的行为人不限于家庭成员，更不限于自然人，其包括实施侵害人格权行为的任何主体，如自然人、法人或者非法人组织。另一方面，人格权禁令的申请人可能是各种人格权主体，包括自然人、法人或者非法人组织，而人身安全保护令的申请人原则上只能是遭受家庭暴力的自然人，且当其属于无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者其因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的时候，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请（《反家庭暴力法》第23条第2款）。由于《反家庭暴力法》是预防和制止家庭暴力的特别法，故因遭受家庭暴力或面临家庭暴力危险的，只能依据《反家庭暴力法》申请人身安全保护令，不能适用人格权禁令程序。03人格权禁令适用的要件
人格权益包括人格权和人格利益，二者都受到法律保护，但受保护的强度有所不同。人格权属于绝对权、支配权，具有排他效力和支配效力；而人格利益只是受到法律一定程度的保护，免受特定方式的侵害。《民法典》仅在第990条第2款使用了“人格权益”的表述。其他地方使用的都是“人格权”一词，甚至《民法典》第989条在界定人格权编的调整范围时，也仅规定：“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。”同样，《民法典》第997条只是规定“人格权”被侵害时可以适用人格权禁令。这样一来，就产生了人格权禁令适用范围上的三个具体问题：其一，个人信息权益是否适用人格权禁令？《民法典》人格权编在第六章“隐私权和个人信息保护”中对个人信息的保护作出了规定，虽然《民法典》考虑到个人信息受保护的权利与其他人格权在考量因素上有所不同，为平衡信息主体的利益与数据共享利用的关系而没有使用“个人信息权”的表述，但可以肯定的是，《民法典》中规定的个人信息受保护的权利应当属于人格权益。那么，自然人的个人信息正在遭受侵害或即将遭受侵害时，其能否向法院申请人格权禁令呢？其二，《民法典》第185条对英雄烈士的姓名、肖像、名誉等的保护作出了规定，同时，在第994条还对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等的保护进行了规定。死者不享有人格权，通说认为法律保护的是死者的人格利益。值得研究的是，死者的配偶、父母或子女等近亲属能否适用《民法典》第997条申请人格权禁令呢？其三，《民法典》第990条第2款规定了自然人除了享有该条第1款所列的具体人格权外，还享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。这是我国民法典对一般人格权的规定。司法实践中，一般人格权纠纷主要包括就业歧视纠纷、侵害性自主权（贞操权）纠纷、侵害人格尊严纠纷等。那么，在自然人的上述其他人格权益受到侵害时，其能否申请人格权禁令呢？
有观点认为，由于《民法典》第990条第1款列举了人格权的具体类型，而第2款规定了人格权益的一般条款，故此《民法典》“人格权编第1章关于人格权的一般规定中所出现的‘人格权’这个语词，一般就包括了法律所明确列举的人格权，也包括了自然人所享有的除明确列举的人格权之外的，基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。显然，依据该观点，《民法典》人格权编中的“人格权”一词就是指“人格权益”，既包括人格权，也包括人格利益。倘如此，则无论是个人信息权益、死者的人格利益还是自然人享有的基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，皆可适用人格权禁令。笔者认为，从基本的文义解释规则来看，上述观点显然无法成立，毕竟“人格权”不等于“人格权益”。即便不考虑这一点，将人格权禁令的适用范围扩大到个人信息、死者的人格利益甚至基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益，也会抹杀人格权与受保护的人格利益的区分，过分强化人格利益的法律保护强度，可能对人们的行为自由构成不当限制。一方面，对死者人格利益的保护而言，申请人显然只能是死者的配偶、父母或子女，而这与《民法典》第997条关于“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”的要求不符。从该条的文字表述可知，申请人必须是其自身的人格权遭受侵害或即将遭受侵害的民事主体。故不应当由死者的近亲属来申请人格权禁令。况且，死者的近亲属也完全可以依据《民事诉讼法》的规定，通过诉前行为保全或诉讼行为保全来实现提前预防和制止侵害的目的，不是只能适用人格权禁令程序。另一方面，在一般人格权受侵害的场合，申请人享有的基于人身自由、人格尊严而产生的其他人格权益并非是法律明确规定的人格权，而只是新产生的需要保护的人格利益。自然人究竟是否享有此等人格权益，本身就是一个很重大的问题，必须交由法院通过审判程序确定，而不能在人格权禁令中予以确认。故此，笔者认为，作为一种高效便捷的人格权请求权的实现程序，人格权禁令的适用范围不应被任意扩大，不应直接将其适用于那些保护强度较弱的人格利益。
（二）侵害人格权的违法行为的涵义
在《民法典》中，“侵害”一词通常意味着行为的非法性或违法性，这一点在人格权编中体现得特别明显。例如，《民法典》第1002—1004条分别明确规定了任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权、健康权。此后，在关于姓名权、名称权、肖像权、名誉权和隐私权的规定中，也都只使用了不得“侵害”的表述。然而，奇怪的是，《民法典》第997条在表述侵害人格权的行为时，却有一个特别的限定——“违法”行为，似乎侵害人格权的行为中既有合法的行为也有违法行为。从立法资料来看，本条出现“违法行为”的表述可能与人格权编草案征求意见时有的单位提出的下列意见有关，即有单位认为，“有些侵害是合法的，如受害人同意、正当防卫、攻击性紧急避险等，此时无法适用人格权请求权”，草案关于人格权禁令的规定没有强调“违法性要件”，不利于该制度的准确适用。笔者认为，受害人同意、正当防卫等本身就是违法阻却事由。存在这些事由时，所谓的“侵害”行为就不再具有违法性，该行为也就不构成“侵害”行为。因此，在性质上已经被界定为违法行为的侵害行为前，再加上“违法”的限定，毫无必要，也与《民法典》的其他规定矛盾。未来在适用人格权禁令程序中，应当将《民法典》第997条关于违法行为的表述仅仅看作是一个提示性的规定，即“违法行为”一词提示了法院在审查当事人的申请时应当考虑被申请人是否存在阻却违法性的事由。
（三）合法权益受到难以弥补的损害的判断
《民法典》第997条规定的人格权禁令的最重要的一个适用要件就是，申请人必须证明“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”。该表述借鉴自我国民事诉讼法、著作权法、专利法等法律的规定。《民法典》第997条的规定凸显了人格权禁令的适用以必要性与急迫性为前提。如果不是非常必要和非常急迫，人格权主体完全可以通过起诉来请求法院判决被告承担侵害人格权的责任。就如何理解“难以弥补的损害”，多数观点认为，所谓损害后果难以弥补是指这种对人格权益的侵害无法通过金钱弥补或者说这种损失具有不可逆性，无法通过金钱赔偿予以恢复原状或者事后的恢复已经属于不可能或者极为困难。如果损失能够通过金钱方式在事后进行充分赔偿，则不认为该损失是不可弥补的。
笔者认为，要正确理解“难以弥补的损害”，就不应笼统地看待侵害人格权所造成的损害，而应当从被侵害的人格权类型以及申请人可能因此遭受的损害类型等方面加以认识。就生命权、身体权、健康权这三类物质性人格权而言，一旦遭受侵害而未及时制止，就会导致人身伤亡（死亡、残疾或身体健康受损）。虽然就人身伤亡的财产损害（如医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，赔偿辅助器具费和残疾赔偿金以及死亡赔偿金），通过赔偿可以得到弥补，但生命的失去、肢体的残疾和身心健康的损害，对受害人及其近亲属而言，主观认识上当然属于难以弥补的损害。毕竟，无论财产损害赔偿还是精神损害赔偿，都不可能使死者复生或人身伤害恢复如初。故此，只要是对这三类人格权实施和即将实施的侵害可能产生人身伤亡后果的，就应当认定构成“不及时制止将造成难以弥补的损害”。对于姓名权、名称权、肖像权、名誉权、名誉权和隐私权等精神性或社会性人格权，所谓难以弥补的损害，主要是指因侵害这些人格权而给受害人造成的精神损害。因为精神损害一旦发生，无论是精神损害赔偿或者赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，实际上都难以完全弥补损害，使受害人回复到倘若侵权行为没有发生时其本应处的状态。比如，泄露受害人隐私的行为一旦发生，就覆水难收，精神损害赔偿、赔礼道歉等民事责任充其量只是事后对受害人的抚慰或替代意义上的补偿而已，此种精神损害是难以弥补的。故此，在侵害上述精神性或社会性人格权时，只要具有造成精神损害的可能，就可以认定存在难以弥补的损害。至于因侵害精神性或社会性人格权造成的财产损失，尤其是对那些能够商业化使用的人格权（如姓名权、名称权、肖像权），通过财产损害赔偿就完全可以实现使被侵权人处于倘若侵权行为没有发生时其应处的状态，不存在难以弥补的损害。即便这些损害本身可能难以计算，也可以依据《民法典》第1182条的规定，即按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿，或者由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。因此，不能仅仅因损害难以计算或确定就认定构成难以弥补的损害。04人格权禁令适用的程序法问题
（一）人格权禁令不应设置前置程序
在网络侵权责任中，我国民法典第1195条以下确立了所谓的“通知规则”，也称“通知移除规则”、“通知删除规则”或“通知与取下程序”，即网络用户利用网络服务提供者所提供的网络服务实施侵权行为的，如果网络服务提供者不知道且不应知道该侵权行为时，其负有在接到权利人的侵权通知后及时采取必要措施等义务；如果没有履行该等义务，网络服务提供者就需要对被侵权人损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。通知规则原本只是《信息网络传播权保护条例》规定的适用于特定类型的网络服务提供者涉嫌侵害著作权的规则，但是我国2010年施行的侵权责任法将该规则创造性地转换为适用于所有网络服务提供者承担侵权责任的一项基本规则。因此，无论是利用信息网络侵害人格权、知识产权抑或其他人身财产权益，皆可适用该规则。就人格权禁令制度的适用而言，值得研究的问题是，当侵害人利用互联网实施侵害人格权的行为时，申请人在向法院申请禁令前，是否必须先依据《民法典》第1195条以下规定的通知规则，要求网络服务提供者删除侵权内容或断开链接？该规则的适用应否确定为人格权禁令的前置程序？有观点认为，应当将通知规则的适用作为人格权禁令的前置程序，理由在于：如果民事主体未经“通知删除”程序而是直接申请人格权禁令，即使人民法院依法及时作出禁令裁定，但仍然需要网络服务提供者协助执行删除或断链等行为，反倒延长了救济的期限。因此，对于网络侵犯人格权的行为，应当设置必要的前置救济程序，如果民事主体未经前置程序而直接申请人格权禁令，难以认定情况紧急，人民法院应当裁定驳回其禁令申请。
笔者不赞同上述观点。人格权禁令与网络侵权中的通知删除规则具有共性，如二者都可以高效便捷地预防和制止利用网络侵害人格权的行为，但它们仍然存在以下明显的差别：首先，主体不同。依据通知规则，应当由网络服务提供者采取删除等必要措施，而人格权禁令是由法院以裁定的方式作出，要求行为人停止有关行为。其次，适用要件不同。人格权禁令的适用要件非常严格，申请人必须有证据（有相当的证明力而非初步证据）证明行为人正在实施或即将实施侵害其人格权的违法行为，倘不及时制止则将使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。法院对该申请进行的是实质性审查。但是，通知规则中，权利人只需要在发给网络服务提供者的侵权通知中提供构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息即可，网络服务提供者只需要进行形式审查；如果网络服务提供者自行确立过高的审查义务，就可能会使其因此拖延或未采取必要措施，从而要向权利人承担相应的侵权责任。再次，法律效力不同。网络服务提供者依据权利人发出的侵权通知而采取的必要措施并非是终局的、确定的。因为依据《民法典》第1196条，网络服务提供者在将网络用户不侵权的声明转送给权利人后的合理期限内，如果没有收到该权利人已经向有关部门投诉或向法院起诉的通知的，就必须及时终止所采取的措施。但是，在人格权禁令中，人民法院作出的裁定是终局性的，无论权利人是否提起诉讼，都不影响其效力。最后，有无赔偿责任不同。《民法典》第1195条第3款第1句明确规定了权利人错误通知的赔偿责任，即“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任”。但是，《民法典》并未规定人格权禁令申请错误时的赔偿责任。有鉴于此，笔者认为，在网络侵害人格权的场合，人格权主体有权自主决定究竟是适用通知删除规则，还是直接向人民法院申请人格权禁令。在《民法典》同时规定了通知规则与人格权禁令且并未对它们的适用关系作出特别规定的情形下，不应当任意剥夺民事主体的选择自由，不应将通知规则作为人格权禁令的前置程序。
（二）法院审查中无需考虑申请人的胜诉率
在行为保全的审查中，法院在判断行为保全的必要性主要应当考虑申请人的胜诉可能性等因素。例如，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条第1项就把“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”作为人民法院审查行为保全申请应当综合考量的第一个因素。在比较法上，美国法院发布所谓预先禁令时最为关注的问题也是原告在实体上胜诉的可能性，也就是说，法院要站在发布永久性禁令的角度，对于致害倾向、无法弥补的损害和政策考虑等问题进行初步的审查。此外，还要考虑错误的风险以及公共利益。例如，在Winter v. National Resources Defense Council, Inc.案中，美国联邦最高法院认为：“寻求预先禁令的原告必须确定他能够在实体方面胜诉，在没有预先禁令时他会遭受无法弥补的损害，平衡的天平会倾向于他，并且禁令符合公共利益。”在英国，自1891年的Bonnard v. Perryman案起，法院认为，如果侵害名誉权的案件中被告可以举证涉案言论大体上是真实的，除非原告可以证明被告没有胜诉的希望，那么就不得颁发临时禁令。1998年英国制定《人权法案》以后，该法第12条第3款对于申请者申请临时禁令提出的证明胜诉的可能性有不同于Bonnard v. Perryman案的要求。在Bonnard v. Perryman案中要求，如果申请人想要获得禁令，就必须证明被告并无胜诉的希望，而依据《人权法案》第12条第3款，原告只要证明自己有可能胜诉就行。针对这一区别，英国上诉法院在Greene v. Associated Newspapers案中认为，在侵害名誉权案件中不应当用《人权法案》第12条第3款的可能性标准来替代Bonnard v. Perryman的严格标准。这种在行为保全程序考虑申请人未来胜诉率的要求是否也同样适用于人格权禁令呢？换言之，法院在审查人格权禁令申请时，是否必须考虑申请人在取得禁令后提起的人格权诉讼的胜诉率？对此，有学者持肯定的观点，即法院应当对胜诉的可能性进行初步判断，只有当权利人所申请禁止实施的行为确有可能构成侵权，而且行为人将依法承担法律责任时，法院才有必要颁发诉前禁令。否则，人格权禁令可能损害正当的言论自由或行为自由，也可能使被申请人遭受难以弥补的损失，特别是当禁令与最终的判决不一致时，更可能损害司法的权威性。
对上述观点，笔者难以苟同。首先，人格权禁令的申请人在取得禁令后，可能向法院提起诉讼，也可能不起诉。尤其是对于即将实施的侵害人格权的行为，只要通过禁令予以了阻止，也就不会再发生诉讼，甚至如前所述，法律上就免除了媒体的此前失实报道的侵权责任。这与行为保全显然不同。行为保全（以及财产保全）之所以必要，就是因为只有在申请人会胜诉的情形下，才可能出现因为被申请人一方的行为或其他原因导致将来的判决难以执行或者造成申请人的其他损害。故此，法院在审查是否采取行为保全措施时，当然要考虑申请人的胜诉率，否则保全的目的就不存在。但是，我国法上的人格权禁令程序与诉讼程序并无关联性，简单地类比行为保全而要求法院审查申请人胜诉的概率，正当性明显不足。其次，《民法典》第997条已经规定了法院作出禁令的各种要件，这些要件充分凸显了人格权禁令的急迫性和必要性，其中，就包括了被申请人是否正在实施或即将实施侵害人格权的违法行为的认定等。只有符合《民法典》第997条规定的要件，法院才应当裁定作出人格权禁令。故此，不应当额外考虑所谓的胜诉率。最后，要求法院在审查人格权禁令时就作出预判，强人所难，究竟胜诉率达到90%以上抑或有50%以上的胜诉率即可，难以确定。因为人格权禁令本身是非讼程序，不是诉讼程序，并不以两造对立言辞辩论为原则，法院很难在短时间内且信息不充分的情形下作出胜诉率的预判。
（三）责令行为人停止有关行为的措施的类型
《民法典》第997条只是规定了法院采取责令行为人停止有关行为的措施，这些措施究竟包括哪些呢？从文字来看，一方面，所谓有关行为应当是指侵害人格权的行为或即将侵害人格权的行为，而责令行为人停止有关行为意味着法院通过人格权禁令来实现停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权。另一方面，该措施仅限于“责令行为人停止有关行为”，即要求行为人消极的不作为。值得研究的是，法院能否要求被申请人采取某种积极的行为呢？笔者认为，由于《民法典》第997条的人格权禁令程序主要是实现停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权的，故此，不能脱离这三类请求权来过分扩大地解释“责令行为人停止有关行为”，认为法院可以责令行为人向申请人进行赔礼道歉等积极行为。这已经超出了人格权禁令程序的适用范围。法院只能在实现停止侵害、消除危险和排除妨碍的目的范围内要求行为人采取积极行为而消除此前行为的危险或对人格权主体行使权利造成的妨碍。综上所述，责令行为人停止有关行为的措施应当依据被侵害的人格权的种类及违法行为的类型等因素，遵循比例原则加以确定，具体而言，至少以下措施可以包括在内：其一，对于正在实施或即将实施侵害人格权的行为的，可以禁止侵害人停止实施该行为。例如，在校园霸凌事件中，责令经常欺负申请人的被申请人停止欺负行为；即将发表的文章或著作或举办的活动将侵害他人的隐私权、肖像权、名誉权的，可以责令报刊杂志社或出版社暂停发表或活动举办者暂停举办该活动；以发送微信、短信等文字、图像或以言语、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，责令骚扰者停止实施该行为；其二，依据《民法典》第1028条，民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。据此，名誉权主体可以通过人格权禁令程序请求法院要求媒体及时采取更正或者删除等必要措施；其三，其他能够实现停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格权请求权的必要措施。
（四）人格权禁令裁定的法律效力
作为非讼程序的人格权禁令，应当由法院以裁定的方式作出，一经作出即发生效力，当事人即便可以申请复议，也不停止执行。至于该禁令的期限多长，《民法典》和其他法律没有规定。笔者认为，可以由法官根据具体情形加以决定，但是原则上不应当超过六个月。因为在家暴而侵害生命权、身体权与健康权这些严重的侵害人格权的情形下，人身安全保护令的最长期限也不超过六个月（《反家庭暴力法》第30条），侵害其他人格权的情形不可能比这更严重，所以，将六个月作为人格权禁令的最长有效期限具有一定合理性。当然，申请人可以申请撤销、变更或者延长期限。值得研究的是，人格权禁令的裁定是否产生既判力呢？一般来说，我国法上的裁定主要是针对程序问题，多数裁定不涉及既判力的问题，与既判力有关的裁定就是两类，即不予受理和驳回起诉。人格权禁令的裁定与前述对程序问题作出的裁定不同，其涉及到对实体事项的处理，是对实体法上停止侵害、排除妨碍等人格权请求权的认可。该裁定的目的是要预防和制止侵害或即将侵害人格权的行为，但是由于人格权禁令属于非讼程序，并无被申请人的参与，所以人格权禁令的裁定不应当具有既判力。也就是说，即便法院作出了人格权禁令的裁定，该裁定认定的侵害人格权的违法行为这一事实在此后的人格权侵权纠纷中也不发生约束作用，当事人对这一事项在人格权侵权诉讼中可以继续争议。
（五）申请错误时申请人无须承担赔偿责任
《民法典》第997条并未如《民事诉讼法》第105条那样规定申请错误时申请人应当赔偿被申请人的损失。在民法典人格权编起草过程中，曾有观点提出，应当在关于人格权禁令的规定中明确申请错误时申请人应当承担民事法律责任。但是，最终《民法典》第997条没有规定申请错误时申请人的民事赔偿责任。不过，理论界有观点认为，错误申请人格权禁令的，申请人也要承担相应的法律责任，受害人可以另行起诉申请人赔偿。对此，笔者难以苟同。首先，从人格权的法益位阶来看，应当认为申请人在申请错误时无需承担赔偿责任。人格权在法益位阶中处于很高的位阶，尤其是生命权、身体权和健康权更是处于整个民事权益体系中的最高位阶。更加全面充分地保护人格权是贯彻落实我国宪法保护人格尊严以及党的十九大关于“保护公民人身权、财产权、人格权”的要求，人格权禁令本来就是在急迫且必要的情形下实现对人格权预先保护的特殊程序，倘若还要规定申请错误的民事责任，势必使得申请人在申请时产生顾虑，无法真正实现人格权禁令制度的立法目的。其次，如果要求申请人就错误申请承担赔偿责任，势必产生以下难以解决的问题：申请人在申请人格权禁令时应否提供担保？如果要求申请人提供担保，那么人格权禁令程序与行为保全程序有何区别呢？如果不要求提供担保，申请人即便申请错误给被申请人造成了损害，却没有能力承担赔偿责任，规定赔偿责任有何意义？再次，通过法院对当事人的申请人进行审查，尤其是对申请人提供的证据以及对“难以弥补的损害”的要件的判断，也不会因为人格权禁令而给被申请人造成损害。特别要注意的是，人格权禁令的主要内容是法院采取责令行为人停止有关行为的措施，法院在确定采取何种措施时，应当依据比例原则（der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit），选择既有利于保护申请人人格权，又能避免出现因错误申请给被申请人造成损害的最缓和的方式。
05结论END
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