《比较法研究》2021年第4期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【论文】
1.土地经营权登记规则研究
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
摘要：我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权，依其权源，可以分为两类：派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中，第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性，不管土地经营权是物权还是债权，均不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力，登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记，属于土地经营权首次登记，而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的，才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权，其上所设立的担保物权属于抵押权；土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下，登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。
关键词：土地经营权；首次登记；转移登记；土地承包经营权抵押权；土地经营权抵押权
2.论公司社会责任的制度创新
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
摘要：鼓励公司履行社会责任是习近平法治思想的重要组成部分，也是公司法的核心原则之一。为落实新发展理念、构建多赢共享的公司利益共同体，我国公司法修改应对公司社会责任的制度设计进行全面升级改版，具体建议如下：扩大参与公司治理的利益相关者范围，鼓励职工持股计划；引进商业判断规则，授权董事会和管理层善待利益相关者，寻求利益相关者最大利益公约数；允许适格利益相关者提起公司决议效力瑕疵之诉；若利益相关者之间存在利益冲突，则应遵循人权和基本自由优先、公益优先、法律义务优先、社会责任与利益相关者贡献率互成正比和鼓励公司全面承担社会责任五项原则；采取抓大放小的差异化公司社会责任立法政策；运用市场化手段鼓励公司善待利益相关者，促进社会责任投资和消费；确认公司社会责任报告法定义务，统一社会责任信息披露规则，允许独立第三方开展公司社会责任认证和评级。
关键词：公司社会责任；利益相关者；最大利益公约数；商业伦理；社会责任报告
3.重罪案件适用认罪认罚从宽制度研究
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
摘要：随着认罪认罚从宽制度的不断发展，该制度的整体适用率逐步提高。其中，认罪认罚从宽制度在重罪案件领域的适用问题备受关注，这与重罪案件办理的现实需求关系密切。从实践情况来看，在重罪案件办理过程中，认罪认罚从宽制度的适用存在诸多问题，包括地方适用情况差距较大、适用影响因素较复杂、部分重罪案件适用效果较有限等。实际上，在重罪案件适用认罪认罚从宽制度过程中，检察机关发挥重要的审前主导作用，体现在证据情况的把握、控辩协商的程序以及量刑建议的提出等方面。为了更好地促进认罪认罚从宽制度在重罪案件中的有效实施，未来还需要进一步明确具体的适用标准，完善控辩协商机制，发挥庭前会议功能，保障良好社会效果。
关键词：重罪案件；认罪认罚从宽制度；控辩协商；量刑建议；庭前会议
4.刑事诉讼法解释学：范式转型与体系建构
作者：董坤（中国社会科学院法学研究所）
摘要：新的时期，刑事诉讼法学研究呼唤研究方法的多元并进和研究范式的转型升级。在此背景下，研究者应将法解释学融入刑事诉讼法学研究领域，一方面通过对法条的语词、逻辑和结构开展大量解释学研究，拉近诉讼理论与实践的距离，控制公权力滥用解释权，检验和规范司法解释等规范性文件的制定；另一方面，在吸收其他部门法既有法解释学研究成果的基础上，从解释对象、解释方法和解释原则等方面构建刑事诉讼法解释学的基本体系。在推进刑事诉讼法解释学的发展过程中，应当注意修法与法律解释的关系，注重解释学对法律修改的智力支持以及对修法的反制影响；同时，还应加强法解释学在如何应对立法不足、填补立法漏洞以及促推理论创新等方面的研究。
关键词：刑事诉讼法解释学；解释方法；解释对象；解释原则
5.比较法视野中的未决羁押撤销、变更机制探析
作者：罗海敏（中国政法大学诉讼法学研究院）
摘要：在未决羁押适用期间，撤销、变更未决羁押的机制以减少羁押适用、救济被羁押者权利为基本目的，其完备程度直接影响整个未决羁押制度的人权保障程度与法治化水平。从两大法系多个代表性国家和地区的规定来看，未决羁押撤销、变更机制建立在严格限制未决羁押适用的基本理念之上，具体包括启动原因、启动途径、审查程序以及律师帮助等多方面内容。不同国家、地区的相关规定既有差异之处，也呈现诸多一致或趋同的地方。
关键词：未决羁押；撤销；变更；权利救济
6.刑法新增罪名的合宪性审查
——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例
作者：王钢（清华大学法学院、德国弗莱堡大学）
摘要：对刑法中新增罪名的合宪性审查应当从基本权利的限制和罪刑法定原则的要求两个方面进行。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪在对英雄烈士的名誉、荣誉予以保障的同时，也限制了国民的言论自由和文学艺术创作自由。由于言论自由和文学艺术创作自由均属于无法律保留的基本权利，只有将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益认定为英雄烈士的名誉权和社会公共利益等本身具有宪法价值的权益，并且严格把握该罪的成立范围，才能确保该罪的合宪性。基于罪刑法定原则和本罪的体系定位，本罪意义上的“英雄”应限于被省部级政府部门或军队相关部门授予英雄称号的过世者，以及为中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出巨大贡献，其功绩获得国民普遍承认的已过世的英雄人物。
关键词：合宪性审查；基本权利；比例原则；罪刑法定；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
7.确定判决对案外第三人权益的损害及其救济原理
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
摘要：传统观点认为，判决效力相对性抗辩足以保护案外第三人权益，不受确定判决效力拘束的案外第三人应当通过另行起诉的方式谋求救济。判决效力相对性原则可以充当案外第三人另行起诉的理论基础，另行起诉通常可以向案外第三人提供更为充分的正当程序保障，但势必带来案外第三人权益救济不及时、正当程序保障滞后、判决相互矛盾等问题。以人民为中心的民事司法应当保障不具有可归责性的案外第三人可以及时、彻底地消除确定判决给其造成的不利影响。反思确定判决与案外第三人权益之间的关系，是科学构建案外第三人权益救济体系的先决性理论问题。
关键词：判决效力相对性；虚假诉讼；第三人撤销之诉；案外人异议之诉；正当程序保障
8.公益诉讼惩罚性赔偿问题研究
作者：杨会新（国家检察官学院）
摘要：惩罚性赔偿已经成为消费公益诉讼实践中最重要的诉讼请求。但由于其制度功能与权利来源的模糊，导致在惩罚性赔偿金的计算、归属以及能否与刑事罚金折抵等方面认识不一、做法各异。私人惩罚性赔偿制度在于激励消费者发现并制止违法行为，这也是消费者获得超额赔偿的正当性所在，而公益诉讼惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑。在功能分化之下，如果认为公益诉讼惩罚性赔偿是对私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，将面临诸多技术难题与逻辑悖论。而在私人惩罚性赔偿请求权之外另行设立公益诉讼惩罚性赔偿请求权，并不会发生重复赔偿的问题，且有利于制度功能的实现。
关键词：公益诉讼；惩罚性赔偿；诉讼实施权；过罚相当
9.从应然权利到实然权利：文化权利的著作权法保障机制研究
作者：杨利华（中国政法大学民商经济法学院）
摘要：文化参与、文化分享与文化创新成果利益保护，是国际公约和我国宪法保护的应然文化权利。在文化权利从应然权利到实然权利的保障机制中，著作权法通过调整文化创新成果的创作、传播与利用关系，不仅使文化成果收益权经由著作权保护而得到切实保障，而且通过著作权保护条件、范围等制度设计，为公众文化参与、文化分享权利提供资源保障与行为指引，从而使宪法上应然的文化权利得到具体的部门法保障。著作权法对文化权利的保障机制主要体现在以下方面：其激励作品创作与传播的功能、机制，为个人文化参与和文化分享权利的实现提供内容保障；其作品市场化传播的利益实现机制，为公众文化知识的接触、分享和利用提供现实可能；其合理使用等著作权限制制度，为公众可以自由利用的文化空间提供保障；著作权法对作者和其他著作权人就其作品著作权充分而有效的保护，是公众文化收益权的直接保障机制，是著作权法促进文化权利实现的关键。
关键词：著作权法；文化权利；文化参与权；文化分享权；著作权
10.《反外国制裁法》的国际法意涵
作者：霍政欣（中国政法大学）
摘要：制裁在性质上可分为单边制裁和多边制裁，在模式上可分为普遍制裁和聪明制裁。单边制裁是国际法上的灰色地带，对其合法性的考察须在“荷花号原则”上结合国际条约和习惯国际法进行。《反外国制裁法》围绕反制裁的逻辑起点展开制度构建和规则设计，在性质上属于单边制裁，在模式上采用聪明制裁，为国际制裁立法实践提供了中国样本。我国依据该法采取反制措施在国际条约法上可援用安全例外条款主张合法性，在习惯国际法上可援引反措施主张合法性。鉴于我国签订的双边投资协定的多样性以及该法本身的特点，为确保这部立法设计的反制措施在国际法治的轨道上落地实施，还须尽快建立健全配套实施制度。
关键词：《反外国制裁法》；单边制裁；聪明制裁；安全例外条款；不干涉；反措施
11.数字贸易治理及其规制路径
作者：彭岳（南京大学法学院）
摘要：数字贸易治理存在着两类主流规制路径：数据规制与贸易规制。前者围绕跨境数据流动而展开，具有多元性和灵活性；后者以推进贸易自由化为目标，具有主权性和互惠性。理论上，数据规制和贸易规制均可被用来协调各国在数字贸易治理方面的冲突，但哪一类规制路径更适于调整数字贸易问题，以及如何在国际层面更好地协调各国规制措施，将影响到各国进行国际合作的成效和前景。当前，国家间订立一个综合性的数据条约不具可行性，而通过贸易协定全面纳入数字贸易治理条款有使数字经济脱嵌于国内社会关系的危险，以WTO体制为代表的有限全球化策略仍是最佳替代方案。
关键词：数字贸易治理；规制路径；数据规制；贸易规制
【法政时评】
12.数据抓取行为的竞争法规制
作者：蔡川子（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
摘要：数据抓取是数据处理的前提，是数据产业的基础，更是推动数据普及运用的重要途径。然而，我国包括《数据安全法》在内的相关立法，并没有为数据抓取划定边界。实践中，《反不正当竞争法》一般条款的泛化适用已在某种程度上阻碍了数据经济社会效能的发挥。数据问题的合法性判断具有高度场景化的特点，抓取行为是否具有不正当性应结合数据交易价值和个案抓取手段进行判断，抓取行为是否产生竞争损害则取决于对后续数据产品及服务的市场替代效果评估。若以“数据垄断”对不正当抓取行为进行抗辩，在无法达到垄断的市场判定标准情况下，限制抓取行为也将构成数据不正当竞争行为。此外，在竞争法框架下还应考虑自由公平竞争秩序、市场创新，以及消费者多样化选择等公共利益目标。
关键词：数据抓取；竞争利益；竞争法；法律规制
13.受压迫股东的救济路径研究：股东受信义务与法定压迫救济制度
作者：翁小川（澳大利亚新南威尔士大学法学院）
摘要：股东保护机制是公司法的核心问题之一。由于公司所有权结构的特点，股东之间的压迫问题已成为公司管理中的重要考量。我国公司法第20条原则性地提出了对股东不得滥用权利的要求。基于该原则建立具体的股东压迫救济制度已成为公司法研究和修订中非常重要的议题，也将对提升我国的营商环境大有帮助。股东受信义务和法定压迫救济制度是国际上较为常见的两大受压迫股东的救济途径。通过比较这两大救济制度的理论与实践，斟酌利弊，深入研究两大制度间的关系及分析域外司法实践的判例，可以为我国建立受压迫股东救济制度提供可行的参考路径。
关键词：股东保护；受信义务；压迫救济；发展路径选择
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