《比较法研究》2022年第1期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【习近平法治思想研究】
1.人工智能技术在智慧法院建设中实践运用与前景展望
作者：刘艳红（中国政法大学）
摘要：无论理论研究还是实践经验，我国智慧法院建设已经产生了大量的智慧成果，但在可持续发展的制度化逻辑方面与既有实践成果之间尚未实现科学衔接，智慧法院建设还存在着实践应用不充分、系统融贯性不畅和在线诉讼不足等问题。进一步推动人工智能技术在智慧法院建设中实践运用的基本方案是，在“人工智能+司法”的格局之下，借助数字孪生、拓展现实、隐私计算、情感计算等新兴人工智能技术拓展智慧法院建设的实践运用；在运用前景上，以人工智能技术系统指导智慧法院4.0建设，特别是以人工智能技术推动智慧法院在线诉讼规则，并通过人工智能技术与制度的协同融合推动智慧法院内涵发展，以此推动司法理论与智能技术深度融合、诉讼需求与智能技术深度融合、通用技术与专有开发深度融合，为智能时代中国智慧法院建设提供技术机理和法理结构。
关键词：人工智能；司法大数据；智慧法院；在线诉讼
【专题研讨】
2.人工智能时代法律推理的基本模式
——基于可废止逻辑的刻画
作者：雷磊（中国政法大学）
摘要：从逻辑学的角度看，法律推理具有非单调性。人工智能时代更清晰地凸显出了与这一特性相应的可废止推理模式的必要性。可废止推理虽未必一定用可废止逻辑来刻画，但这一做法在人工智能的环境下更加合乎目的。法律推理的可废止性源于法律规则的可废止性，法律规则的逻辑形式化要求将其构成要件表征为“有待证明的要素”（P要素）与“未被驳倒的要素”（NR要素）两部分，后者的引入恰当地处理了规则与例外的关系。在此基础上，可以通过引入三类“废止者”，即反驳型废止者、截断型废止者和削弱型废止者，来建构可废止法律推理的基本模型。但这同时也显现出了可废止法律推理的智能化限度，核心在于它无法进行司法裁判中必不可少的价值判断。
关键词：法律推理；人工智能；可废止逻辑；废止者；基本模型
3.人工智能时代的主体性之忧：法理学如何回应
作者：陆幸福（西南政法大学行政法学院）
摘要：近代以来，人超越于他物的主体性得以确立，其内容包括不可侵犯的人格尊严、自主决定、在社会和政治生活中具有重要性以及基于自身目的利用自然。然而，人工智能已经从以下方面挑战了人的主体性：冲击了人格尊严的基础，削弱了自主决定，降低了人在社会生活中的重要性。因此，亟需法理学基于整体性反思和价值视角予以回应。法理学应采取的立场包括：注重人的道德主体性以彰显其独特性，明确反对赋予人工智能法律人格，坚持对人工智能涉主体性应用的合法性审查。
关键词：主体性；人工智能；法理学；人格尊严；自主决定
4.归责何以可能：人工智能时代的自由意志与法律责任
作者：朱振（吉林大学理论法学研究中心/法学院）
摘要：自由意志是归责的基础，以基因编辑技术为代表的基因工程、医疗性人工装置和人工智能构成了对自由意志的根本挑战，对法律责任的认定影响甚大。这些挑战是根本性的，而不是工具意义上的。它们在法哲学上可以分为两个方面：一是现实的挑战，即以基因工程和弱人工智能为代表的新兴科技引发了人类在自由意志方面的争议；二是未来的终极挑战，即强人工智能体被认为具有和人一样的自由意志，能够成为法律主体，从而承担完全的法律责任。现实的挑战构成了责任承担的新的“宽恕”条件；而未来的挑战也值得认真对待，因为自由意志不仅关乎责任，也关乎人性尊严。
关键词：人工智能；责任；归责；自由意志
5.论自动驾驶汽车生产者的刑事责任
作者：皮勇（同济大学上海国际知识产权学院）
摘要：自动驾驶汽车是人类研发、制造、使用和管理的智能产品，不是犯罪主体或刑事责任主体。在自动驾驶汽车自主控制状态下发生交通事故的，其生产者、使用者和其他人员难以按照我国现有刑法的罪名定罪处罚。除非道路交通安全法和刑法有专门的规定，驾驶位人员不接管汽车或接管后无力改变交通事故结果的，不构成交通肇事罪或其他管理过失犯罪。驾驶位人员的注意义务是阻止自动驾驶汽车自主控制下发生交通事故，其注意义务不应过高。允许的风险、紧急避险理论不能为自动驾驶汽车紧急路况处理算法的生产与应用提供合法、合理的解决方案，生产者遵守算法安全标准仅可以使生产行为合法化。鉴于现行刑法不适应自动驾驶汽车应用的特性，我国应当建立以生产者全程负责为中心的新刑事责任体系，使之在自动驾驶汽车生产和应用两个阶段承担安全管理责任，生产者拒不履行自动驾驶汽车应用安全管理义务且情节严重的，应当承担刑事责任。
关键词：自动驾驶汽车；行为性质；注意义务；算法决策；新刑事责任体系
【论文】
6.论民法典中人格权的实证概念
作者：李永军（中国政法大学）
摘要：尽管我国民法典以独立成编的方式规定了人格权，但是，由于对人格权的概念存在巨大争议，所以，从民法典人格权编的具体内容和规范来反观人格权的实证概念对于理论研究和司法实践更具有意义。从我国民法典的内容看，我国民法典人格权编实际上包括了两个部分：一是对人格权的保护，二是对人格尊严的保护。隐私权与信息的二元保护就清楚地说明了这一问题。因此，不能认为人格权编中保护的都是人格权。必须把人格权的概念与人格利益区分开来，从而决定其保护程度与救济措施的差别。另外，从表面上看，虽然看起来都是相同的权利（人格权），但是，法人和非法人组织的人格权与自然人的人格权建立在完全不同或者说完全不相关的基础之上——自然人的人格权是以人的自由和尊严为核心的，而法人或者非法人组织的所谓人格权完全是技术处理的结果。当然，这种处理方式也可以通过其他方式处理。荣誉权无论从哪个方面看，都不具有人格权的特征；虽然民法典对其予以了明确规定，但是，荣誉权确实不应该是人身自由和人格尊严的表现，我们在实践中应当将其作为一种特殊权利对待。总之，人格权可以定义为：自然人享有的人之所以为人的主体性权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利，是个人自由、尊严在民法上的具体体现。法人仅仅享有与自由和尊严无关的名称权、荣誉权和名誉权，但法人的名称权、荣誉权和名誉权在实质上不是人格权。
关键词：人格权；荣誉权；人格利益；名称权；隐私权；信息
7.商业数据权：数字时代的新型工业产权
——工业产权的归入与权属界定三原则
作者：孔祥俊（上海交通大学）
摘要：商业数据界权包括确定其权利的性质和权利的归属。个人信息保护和数据安全法律体系的建成，为数据界权提供了新的逻辑起点和法律前提。数据界权首先应基于个人信息与数据、商业数据与公共数据等基本范畴的厘清。基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵，商业数据与信息保护类工业产权具有深度的契合性，有必要将商业数据纳入工业产权序列，作为数字时代具有标志意义的一种新型工业产权，并可以成为与商业秘密相对称的商业数据权。商业数据界权需要确定商业数据的适格性——可保护条件。商业数据的适格性包括受保护数据的合法性、集合性、管理性、可公开性和商业价值性，即以合法形成的规模性数据集合为客体，并采取管理措施的可公开性技术数据和经营数据等信息。商业数据具有单一性、复合性和动态性，商业数据权暗含着所涉权利的分层性，其权属界定应当透过现象看本质，将复杂或者貌似复杂的问题简单化，遵循投入原则、分层原则和责任原则等三原则。
关键词：数字经济；数据界权；商业数据；工业产权；商业秘密
8.数据权属的逻辑结构与赋权边界
——基于“公地悲剧”和“反公地悲剧”的视角
作者：彭辉（上海社会科学院法学研究所）
摘要：前互联网时代的既有数据确权立法无法有效映射信息时代对于数据权利的实质性诉求，现有学术研究亦对新型数据权属的阐释和论证力有不逮，数据确权已成为数字化转型亟待解决的基础性理论研究问题。数据权属体系的构建，应遵循数据产生及其市场运作的底层逻辑，以实现数据产业健康可持续发展、维护数据权益相关方利益平衡为目标，将数据权属赋权于在数据生成与利用中处于核心驱动地位方为准则，避免数据权利内容及界限过于模糊、笼统，以此缓解激励数据生产与降低个体隐私权侵害风险之间的内在张力，形成个人用户、平台企业、政府国家之间对于数据权属的内容和边界的合理界分，构建社会公众、网络平台、政府国家数据治理“共建共治共享”的格局。
关键词：数据权益；数据权属；公地悲剧；反公地悲剧
9.网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正
作者：印波（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院、英国阿伯丁大学）
摘要：基于传销犯罪的诈骗本质以及网络传销所衍生的诸多形式，原有的组织、领导传销活动罪的界定已经无法适应惩治网络传销犯罪的需要，应当基于体系与实践的双重考量，对网络传销犯罪的立法和司法作出相应的调适。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪系交叉竞合关系，两者在量刑上应保持平衡。网络传销犯罪在法益侵害程度方面未必高于传统传销犯罪。司法解释性文件对于网络传销犯罪的认定不应囿于组织内部参与传销活动人员30人三级的标准。网络团队计酬不应当构成犯罪。对于混合型传销，则应当结合“骗取财物”的要件予以全面判断。对为网络传销犯罪提供网络服务的行为，应区分情况适用共同犯罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。对网络传销犯罪作证据综合认定时，应优先客观性证据，确立互联网电子数据的中枢证明作用，修正逐一收集参与传销活动人员的言词证据规则。
关键词：网络传销犯罪；组织、领导传销活动罪；团队计酬；混合型传销；证据综合认定
10.感情法益：谱系考察、方法论审视及本土化检验
作者：张梓弦（北京大学法学院）
摘要：感情法益自19世纪末的谱系演变表明，援用哲学、心理学的既有成果尝试定义感情，或立足于法益论的基本立场预设可被保护的感情类别，并非妥当的方法论路径。基于感情背后是否存有可回溯至宪法的基本权利这一立场转换，“不真正/真正感情保护犯”的二元筛查架构当为可行的思路。据此，“何种感情值得刑法保护”不应是一个预先判断的命题，感情应为个人或社会法益亦非是一个前置性论断。死者虔敬感这一既往被认为具有社会属性的感情法益可被证伪，其实质在于公民生前人格权的辐射保护；英雄烈士所承载的社会集体感情虽为共同价值观之表征，但在我国刑法第299条之一中仅作为依附于逝者人格权的罪责增量。安全感法益本身亦与社会秩序无涉，而是经公民的意思形成自由之受益权功能最终到达国家保护义务。
关键词：感情法益；基本权利；不真正/真正感情保护犯
11.论行政诉讼上的合理性审查
作者：余凌云（清华大学法学院）
摘要：在行政诉讼上由“滥用职权”“明显不当”构建的合理性审查，就是实质合法性审查。我国行政诉讼法第70条胪列的各种审查标准实际上暗含着适用次序，形式合法审查标准先于实质合法审查标准，“滥用职权”先于“明显不当”。这对于隔断随意流动、阐释各自的内涵与边界、形成较为稳定的解释结构至关重要。为了进一步科学合理地界定“滥用职权”“明显不当”，对于“滥用职权”的解释应当去主观化，受限于变更判决的“木桶效应”，不宜无限扩大“明显不当”的内涵。
关键词：行政诉讼；合理性审查；滥用职权；明显不当
12.论国家机关处理个人信息的合法性基础
作者：彭錞（北京大学法学院）
摘要：我国个人信息保护法对国家机关处理个人信息作出了特别规定，但未明文解释其适用对象或澄清处理的合法性基础。个人信息保护领域的国家机关应采广义，除了通常的国家机关，还包括法律、法规授权提供公共服务的组织和规章授权组织。根据我国个人信息保护法第13条和民法典第1036条，国家机关处理个人信息具有多元的合法性基础：法定基础包括履行法定职责所必需，订立、履行合同或人事管理所必需，为应急所必需，合理处理已自愿或合法公开的个人信息，法律、行政法规规定的其他情形；意定基础指取得个人同意；酌定基础指为维护公共利益或者信息主体合法权益而合理处理个人信息。不同的合法性基础对应不同的告知同意规则，需准确理解适用。
关键词：个人信息保护法；国家机关；合法性基础；法定职责；告知同意规则
13.突破理论推演的迷障：行政复议改革的实用主义进路
作者：闫映全（华东政法大学党内法规研究中心）
摘要：在关于行政复议改革的研究中，一种普遍的研究进路是“现实问题—性质界定—定位取舍（改革方向）—制度构建”。依照这一研究进路，行政复议制度如何改革，必须先从理论上探讨行政复议的“改革方向”问题。但这一问题无法、也不需要从理论上进行推演——逻辑推理的漏洞、数据分析的粗疏和域外经验的剪裁都证明了这一点。源于研究对象本身的特殊性，理论推演的传统研究路径注定在行政复议改革中作用有限。破解这一问题的方式，是以实用主义哲学为指引，以实践需要为依据，依靠“尝试”和“决断”摆脱理论预设和逻辑对应的泥潭，以渐进性的制度变迁实现制度的逐步完善。
关键词：行政复议；改革方向；理论推演；实用主义
14.算法时代的垄断协议规制：挑战与应对
作者：杨文明（西南政法大学经济法学院）
摘要：算法具备自主学习和大数据处理的能力，有助于达成、实施垄断协议，形成算法驱动的合谋现象。算法合谋并无明显的意思联络，缺乏明确的合意证据，因而对传统的垄断协议概念带来挑战。算法决策存在“黑箱”，导致经营者排除、限制竞争的主观意图无法得到验证。“人—机”联系弱化，进而导致宽恕政策和法律制裁失灵。面对算法技术的进步，反垄断法亟待建立因应时代变化的垄断协议检测、认定和制裁规则体系。为此，垄断协议的检测应当保持前摄性，借助大数据和经济分析手段筛选市场异质信号，进而在垄断协议认定方面适当降低证明标准，发挥算法作为间接证据的证明功能，最后，通过续造法律责任督促算法设计者、提供者履行竞争义务，保持算法的可问责性。
关键词：垄断协议；算法合谋；设计合规；算法问责；威慑
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