公司合规监察官机制研究（第一期）：合规监察官机制概述

文章系本公众号独家首发，未经授权不得转载、摘编

话题讨论


2020年1月，法国飞机制造商空中客车 (Airbus SE, EADSY) 就其向全球多国官员行贿以及违反美国违反出口管制规定的行为，与美国、英国和法国检方达成36亿欧元的和解协议。该协议包含多项义务，包括巨额罚款、继续配合调查、完善合规体系等。值得注意的是，在协议中 Airbus 与美国达成一致，同意由一名外部合规监察官来监督其业务的合规遵从情况，监察期为三年。近几年的多个企业合规监察官案例引起了大家对合规监察官这一机制的关注。本文就合规监察官机制的应用现状、合规监察官的选择与聘任进行分析，并提供应对建议，以期为国内企业提供参考。篇幅原因，本文将分三期在本公众号推送，敬请关注：第一期：合规监察官机制概述；第二期：合规监察官机制的应用现状分析；第三期：合规监察官应对建议。

合规监察官机制概述

为预防违法违规企业再次触犯法律法规，执法机构除对违法违规企业采取罚款、禁令等措施外，还可能要求其聘请合规监察官，以监督该企业在一定期限内遵守相关法律法规，促使企业提升合规治理水平。在专业领域方面，合规监察官机制被广泛应用于出口管制合规、反商业贿赂合规等多个领域。在地域范围方面，美国、英国、法国等许多国家均设有合规监察官机制。

（一）合规监察官的应用场景

根据应用场景的不同，合规监察官可被划分为广义的监察官、特别合规官、独立公司监察官等不同类型。广义的监察官应用于：

1. 民事及刑事领域当事人协商达成和解协议的情况，且一般由法院批准设立或监督；

2. 商事主体和政府机关（甚至是世界银行等国际组织）之间。

本文着重介绍以下两类监察官：

1、特别合规官（Special Compliance Officer,以下简称“SCO”）/内部特别合规官（Internal Special Compliance Officer,以下简称“ISCO”）。根据《国际武器贸易条例》第 127.10 条的规定，美国国务院政治军事事务局助理秘书长(Assistant Secretary for Political-Military Affairs) 有权对违反《武器出口管制法》和《国际武器贸易条例》的行为处以民事处罚。民事处罚一般包括向美国财政部支付罚款和签署和解协议 (Consent Agreement)。和解协议规定了提升合规建设水平所需的措施[1]，例如任命 SCO 或 ISCO，制定全面的审计政策或建立全面的出口跟踪体系；

2、独立公司监察官。美国司法部（Department of Justice，以下简称“DOJ”）以及各联邦检察官办公室在联邦刑事调查中可能与被告签署认罪协议 (Guilty Plea Agreement)、延迟起诉协议 (Deferred Prosecution Agreement) 或不起诉协议 (Non-Prosecution Agreement)，并将设立独立公司监察官作为该等协议的条款之一。

（二）监察官的适用条件

就SCO或ISCO的适用而言，美国国防贸易管制理事会（Directorate of Defense Trade Controls，以下简称“DTCC”）尚未发布关于适用标准的成文规定，也未在和解协议中专门说明适用的理由。从本文统计来看，违规数量多的企业更有可能被适用监察官机制，反映出执法机构通常将合规体系的完善程度作为适用监察官机制的重要标准。关于 SCO 或 ISCO 适用标准的具体分析请见下文。

就独立公司监察官而言，DOJ 于2008年发布的 Morford 备忘录[2]规定，应根据特定事项的实际情况判断是否适用独立公司监察官，并规定了在评估是否适用监察官时应考虑的两项因素：其一，需考虑使用监察官可能对公司和公众产生的潜在效益；其二，不应出于惩罚目的设置监察官。DOJ 于 2018 年发布的 Benczkowski 备忘录[3]进一步要求采取成本收益分析，即需证明有必要指派监察官，且相对于潜在成本而言指派监察官能获得明显效益，才能指派监察官。此外，Benczkowski备忘录规定，刑事司在指派监察官前需获得上级部门和助理检察长的同意。

根据 Benczkowski 备忘录的规定，在评估监察官的“潜在效益”时，主要考虑的因素包括：

1. 违规行为是否涉及对公司帐簿和记录的操纵，或利用不健全的合规项目或内部管控体系；

2. 违规行为是否在整个公司内普遍存在，或是否得到高级管理层的批准或协助；

3. 公司在合规项目和内部管控体系方面是否有重要投入或改进；以及

4. 公司是否对合规项目和内部管控体系进行验证，以证明其能够防止或监测类似违规行为。

就监察官适用带来的“潜在成本”而言，不仅应考虑公司需支出的金钱成本，还应考虑监察官的拟定工作范围是否适当，以避免给公司经营造成不必要的负担。

（三）合规监察官的选择和聘任

1、选任程序

就 SCO 或 ISCO 的选任而言，总体包括两种方式：由受监察方自行选择，或由 DTCC 明确指定个人或要求受监察方在指定范围内选择。

就独立公司监察官的选任程序而言，根据 Benczkowski 备忘录的规定，明确选任流程旨在建立公众对流程的信心，并帮助选任资质高度匹配、且不存在或不显示出任何实际或潜在的利益冲突的人员或实体。为实现这些目标，独立公司监察官的选任通常包含候选人提名、初审、推荐、审查和表决等程序，但经常设委员会授权可不遵循该程序的除外。

DOJ 建议监察官人选可为与该案件监管要求契合的会计师、技术专家、科学专家、合规专家等。实际中，监察官主要由律师担任，且经常为退休检察官。在监察期间，如监察官不再符合其要求，政府可更换监察官，监察官也可自行辞职。

2、费用问题

监察官费用由受监察方承担，影响监察官费用的主要因素包括监察期限、业务和和解协议的复杂度、受监察方合规和道德体系现状以及受监察方所在地和所处行业。监察官费用信息是保密的，并且为监察官工作的个人或团队的费用也有所不同，因此难以估算任命成本[4]。但监察官费用一般比较高昂，通常超过3000万美元，有一家公司据称所支付的监察官费用超过1.3亿美元[5]。

监察官在向公司提交预算时，应将上述因素考虑在内。监察官和公司也应就小时费率或固定费用以及费用上限进行协商。另外，为了增加透明度并防止利益冲突，监察官应定期向公司同步已产生或预期产生的费用。

（四）合规监察官的职责与职权

通常情况下，设置监察官有两种途径。一是通过法院命令直接指派监察官，二是通过协议聘用监察官。但不管哪种方式，相关的法院命令、协议中应明确规定监察官、受监察方和政府间的职责和权限，以及监察的目标和范围[6]。

1、专业性

（1）独立性。监察官既独立于受监察方，又独立于政府[7]。为了体现监察官的独立性，监察官在所有监察活动中均应保持公正和客观，避免任何可能损害程序公正性和客观性的行为。同时，检查活动的独立性不会因未来监察项目或其他经济因素而受影响。   

独立性还表现在：除合理的费用和支出外，监察官不应接受受监察方的任何有价物；在监察活动终止之日起至少一年内，除了政府同意的监察职务外，监察官不得向受监察方提议或提供任何服务；在监察过程中，监察官不能和受监察方讨论未来可能的工作形式，包括担任监察官角色等[8]。

（2）遵守职业准则。监察官团队的每个成员都应熟悉并遵守相关法律、法规和监察官职业准则的要求，并在出现合规问题时立即提供专业指导[9]。

（3）内部监察。监察官应采取合理措施，确保监察官团队的所有成员遵守相关法律、法规和职业准则的规定[10]。

2、监察计划

监察官为了履行其职责，通常需要了解和解协议中企业的所有不法行为[11]。法院命令或监察官聘用协议通常应要求监察官在监察活动开始之前制定工作计划，该工作计划需与受监察方和政府协商并达成一致。制定监察计划的目的主要在于控制费用、增加透明度，促使各方做好充分准备，而受监察方也能够对监察工作有预期。同时，监察官的职责范围应根据每个案件的具体情况进行调整，以避免对受监察方的运营带来不必要的负担[12]。

监察计划的内容通常包括监察官的任务和目标，拟评估的公司政策和流程描述、拟审查文档清单、拟访谈人员名单、里程碑计划等。

如果由于情况变化而导致监察官对工作计划进行重大更改的，监察官应向政府进行及时披露更改，并在适当的情况向受监察方披露。但是，如果向受监察方披露工作计划会阻碍监察官履行职责，则工作计划中的某些内容只能向政府进行披露[13]。

3、文档审查与人员访谈

通常情况下，为履行法院命令或协议规定的职责，确保监察工作有效、监察建议可行，监察官有权对必要且合理的公司文档进行审查，并对公司人员进行访谈。法院命令或监察官聘用协议中应明确说明受监察方要提供给监察员的信息和文档类型，以及要求受监察方人员接受监察官访谈的情形。

4、出具报告和建议

（1）报告提交。法院命令或监察官聘用协议中应要求监察官向法院或相应行政机构提交书面报告，以阐述调查结论和建议。法院命令或监察官聘用协议应具体说明监察官书面报告的形式和频率；以及受监察方是否以及何时可以收到报告拟稿及最终报告。

（2）反对意见及证据。除非法院命令或监察官聘用协议中另有说明或有其他不当之处，通常情况下，监察官允许受监察方和政府对报告提出反对意见及举证说明。但报告和建议由监察官独立出具，反映监察官的客观结论，受监察方和政府均不得修改监察官的报告[14]。

（3）监察报告的保密性。法院命令或协议应说明监察官报告的保密程度。若监察官报告需保密，政府可以决定其他政府机构或部门是否可以获取该报告。如果可以获取的话，应做好保密措施。如果报告可以公开披露或提供给第三方，则监察官应与政府和受监察方协商披露方式，以防止泄露专有和机密信息[15]。

（4）调查结果和结论的依据。监察官的调查结果和结论应公正、客观，并建立在相关证据的基础上。监察官应陈述所有调查结果和结论的事实依据，并留存足以证明该事实依据的记录[16]。

（5）纠正报告错误和/或不准确性。如果在发布报告后，监察官确定其包含重大错误，则监察官应正式将信息通知给所有收件人。

5.争议解决

对于受法院命令任命的监察官，该任命命令中应具体说明法院将对监察官获取信息过程中产生的任何争议具有管辖权。对于通过监察官聘用协议任命的监察官，协议中应具体说明解决有关监察官获取信息过程中所产生的任何争议的程序，其中应考虑涉及的利害关系，包括政府希望保持调查的秘密性，受监察方希望保护其专有或机密信息[17]。

（五）合规监察官任期及其终止

要求聘任监察官的和解协议中通常包含关于监察官所需资格、选任程序、职责范围、更换等事项的说明以及监察期限。监察期限从几个月到几年不等，主要取决于监察范围，尤其是所发现的问题和所需补救措施的范围。具体来说，需考虑几个方面：违规行为的性质和严重程度；违规行为的普遍性和持续时间；高级管理层的共谋情况；公司历史上出现类似不当行为的情况；公司合规文化；协议约定的补救措施的规模和复杂程度，包括实体或业务单位的规模；补救措施制定和执行的情况。

如果公司未履行协议下的义务要求，则政府可延长监察期。例如，渣打银行于2012年签署了一份为期两年的延迟起诉协议，就违反美国制裁法律向伊朗、利比亚、苏丹等国付款的行为与美国财政部下属外国资产管理办公室达成和解，但该协议约定的监察期限后来被延长四次。如果公司能够展现其受监察事项已充分改善以致不再需要监察官，则监察期也可提前终止。

注释：

[1] 每份和解协议都是针对所发生的出口违规行为、公司在问题解决方面的合作程度以及签署协议时已采取的合规措施程度而制定的。

[2] Morford Memorandum：Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations.

[3] Benczkowski Memorandum：Selection of Monitors in Criminal Division Matters.

[4] Corporate Monitors: Make the Most of the Appointment, By Eleanor Tyler, Bloomberg Law.

[5] Robert Anello, Rethinking Corporate Monitors: DOJ Tells Companies To Mind Their Own Business, https://www.forbes.com/sites/insider/2018/10/15/rethinking-corporate-monitors-doj-tells-companies-to-mind-their-own-business/#656db3cc5b41.

[6] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-3.1, 2016.

[7] Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations，U.S. Department of Justice，March 7, 2008.

[8] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.1, 2016.

[9] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.1, 2016.

[10] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.1, 2016.

[11] Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations，U.S. Department of Justice，March 7, 2008.

[12] Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations，U.S. Department of Justice，March 7, 2008.

[13] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-3.3, 2016.

[14] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.3, 2016.

[15] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.3, 2016.

[16] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.3, 2016.

[17] American Bar Association : Monitors Standards Table of Contents, standard 24-4.3, 2016.

本文作者H.B, R.S, H.QQ, Zh.H, Zh.YH, Y.YZ, Zh.H, L.SJ

---

让我知道你在看