FCPA视角下“美国诉霍斯金斯案”管辖权问题研究

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摘要

美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下简称 FCPA）具有广泛的域外适用效力，执法对象不仅包括美国公司和美国公民、国民或居民个人，还涵盖在美国境内行事的外国公司和个人。代理关系和共谋责任的适用，使得美国政府将管辖权进一步向外扩张，对于不属于 FCPA 项下的美国国内主体和发行人，在美国境外行事，也可能因违反 FCPA 而需承担责任。在“美国诉霍斯金斯案”中，美国联邦第二巡回上诉法院裁定，政府不得使用共谋责任将 FCPA 项下的责任延伸至不能直接在 FCPA 下承担责任的非美国国内主体。但是，如果政府能够证明外国主体作为主要违法者的代理人，则可以追究其违反 FCPA 的责任。对于代理人如何认定，美国康涅狄格州地区联邦法院相较于美国司法部对其范围进行了更为严格的限定。上述裁决将会影响到美国政府依据代理原则和共谋原则对外国公司和个人进行追责的能力。

引言

2020年3月11日，法国公司阿尔斯通前英国籍高管 Lawrence Hoskins 涉嫌在印度尼西亚贿赂当地政府官员一案（下文简称为“Hoskins案”），在美国康涅狄格州地区联邦法院（下文简称“地区法院”）做出判决，Hoskins 被判处15个月监禁，并要求支付3万美元的罚款。[1]本案自审理以来，关于 Hoskins 能否受到美国法院的管辖就存在很大的争议。[2]2015年4月15日，美国司法部（Department of Justice，以下简称司法部）对 Hoskins 提起第三次替代起诉，其中第一至七项指控主张其共谋以及实质违反了 FCPA 反贿赂条款。在该案中，司法部指控 Hoskins 参与了一项行贿印度尼西亚官员的计划，以确保阿尔斯通及其美国子公司阿尔斯通电力公司能够从印度尼西亚政府获得价值1.18亿美元的合同。上述行贿计划主要涉及阿尔斯通美国子公司及相关个人使用了两名顾问，向印度尼西亚的政府官员行贿。Hoskins 作为一名英国人，在行贿行为期间，受雇于阿尔斯通英国子公司。司法部承认，虽然 Hoskins 与在美国的共谋者进行了邮件沟通，但是在行贿计划发生期间，Hoskins 并未前往美国。但司法部认为，Hoskins 是“负责批准代理引入、向代理付款的人之一，并且知道一部分款项将被用于支付给印尼政府官员以换取其帮助来获得政府合同”[3]。
2015年6月4日，Hoskins 针对司法部的第一项指控“共谋违反海外反腐败法”提出异议。Hoskins 认为，FCPA 明确规定了其适用范围，即美国公司、公民及其代理人、雇员、高管、董事及股东，以及在美国境内行事的个人，因其不属于上述主体中的任何一类，政府无权指控他共谋或教唆、协助违反 FCPA[4]，该异议得到地区法院的部分认可。[5]2016年3月16日，司法部就此问题上诉至第二巡回法院。2018年8月24日，第二巡回法院部分确认了地区法院的裁定，认为政府不得将FCPA项下的责任通过共谋责任延伸至不能直接承担责任的外国主体。但是第二巡回法院仍指出，若司法部能够证明 Hoskins 构成“国内业务或其相关者的代理人”，其就可以指控 Hoskins 违反 FCPA[6]。在2020年2月的审判中，美国康涅狄格州地区联邦法院认为现有证据不能充分证明 Hoskins 构成阿尔斯通美国子公司的代理人，推翻了关于其违反 FCPA 的指控[7]。2020年3月，地区法院基于洗钱及共谋洗钱的罪名对 Hoskins 进行判决。[8]从司法部以及 Hoskins 双方的争议焦点，以及美国法院的观点，总体而言该案涉及以下两个具体问题：(1)在本案中，Hoskins 能否基于其共谋、协助或教唆行为承担 FCPA 项下的责任；(2)Hoskins 能否基于其作为国内人的代理人受到美国法院的管辖。

一、Hoskins 能否根据共犯原则和共谋责任承担 FCPA 项下的的责任

（一）美国法下的共犯原则和共谋责任
在美国联邦法下，根据美国法典第18章第2条的规定，（1）任何人实施针对美国国家的犯罪行为，或协助、教唆、指导、命令、诱导或促使犯罪，应当以主犯身份承担刑事责任；（2）任何人故意促成相关行为，该行为如果直接被上述个人或其他人实施将会构成美国法律下的犯罪行为，应当以主犯身份承担刑事责任。[9]换言之，一个未亲身实施犯罪行为的人，如果他“协助、教唆、建议、指示、诱导或导致”他人实行了相关行为，应当承担主犯的法律责任。同时，根据美国法典第18章第371条的规定，“如果两人或两人以上共谋对美国国家实施犯罪或对美国政府实施欺骗，或以任何形式或目的的代理实施上述行为，且其中一人或多人实施了共谋的行为，则每一共谋人都应承担共谋的刑事责任，处以罚金和或五年或以下有期徒刑”[10]。因此，根据法律对于共谋的一般性规定来看，任何人如实施协助、教唆、促使等行为或者共谋犯罪的，均应当承担法律责任。[11]
上述原则具体到 FCPA 执法的适用中，体现为任何个人和公司均可能因协助、教唆行贿行为而承担违反 FCPA 项下的法律责任。换言之，如果 Hoskins 确实实施了协助、教唆行贿的行为，且与他人达成了共谋，则他将就违反 FCPA 的共谋犯罪和以共犯身份实质性违反 FCPA 承担责任。[12]但是，在本案中，第二巡回法院指出，普通法共犯责任的适用存在例外，即如立法者明确不将共犯责任扩大到某些特定个人，则此类主体属于共犯责任的例外，不得依据共犯的普通法原则追究其法律责任。[13]因此，对于 Hoskins 案而言，关键在于 FCPA是否对犯罪的主体进行了明确限定？Hoskins 能否构成共谋和共犯责任的例外？
（二）Hoskins 案件中共犯原则和共谋责任的适用
第二巡回法院指出，在一些案件中，从立法的结构可以明确，立法者有意不将共犯和共谋责任扩大到某些个人。[14]司法部认为，共犯原则和共谋责任的例外仅在两种情况下适用：（1）与犯罪行为密切相关但是法律明确排除在外的人，譬如 FCPA 项下接受贿赂行为的外国政府官员；（2）法律所明确保护的人，譬如受害人。[15]但是法院认为司法部对共犯原则和共谋责任适用例外理解过于狭隘。国会的立法意图也能构成共犯原则和共谋责任的例外。[16]具体到本案中，与传统的法律解释原则保持一致，第二巡回法院认为可以从法律文本、结构以及立法历史来识别立法者的意图，判断 FCPA 是否能够适用共犯原则和共谋责任的例外。[17]
1、FCPA 法律文本及结构
从 FCPA 的文本而言，FCPA 管辖范围未涵盖在美国境外行事，与美国主体没有代理关系、且非美国公司的管理人员、董事、雇员、股东的外国人。[18]从 FCPA 的结构而言，FCPA 明确规定了政府所能行使管辖权范围包括：（1）美国公民、国民或居民（国内主体），不管是在美国国内还是海外违反 FCPA；（2）大多数美国公司（美国国内主体[19]和发行人），不管在美国国内还是海外违反 FCPA；（3）美国公司（美国国内主体和发行人）的代理人、雇员、管理人员、董事、股东代表公司行事，不论他们在美国国内还是海外违反 FCPA，且不论其是否属于美国公民、国民或居民；（4）上述三种情形之外的外国人和主体在美国境内使用州际经济来实施向外国官员行贿的行为。上述规定涵盖了可能与美国存在国籍、地域、代理关系的所有类型，明确排除了在美国境外行事，与美国人没有代理关系，且非美国公司的管理人员、董事、雇员、股东的外国人。[20]
2、FCPA 立法历史
在分析 FCPA 的立法历史之前，第二巡回法院指出，“通常而言，我们法律体系的一个基本前提是，美国法律只规制美国国内，不规制全世界。”[21]除非“国会表现出明显的（域外适用）意图”，法院不会将美国法律进行域外适用。该原则源于“我们的法律可能与其他国家的法律产生冲突而导致国际间的矛盾。”[22] FCPA 的立法历史明确了这一点，国会意识到了上述风险并谨慎地划定了法律所规制的范围。[23]
FCPA 对可能根据该部法律承担责任的主体进行了列举，表明了这是国会有意的选择，最终避免通过共犯原则和共谋责任对个人创设责任。FCPA 最初旨在追究公司的责任，而后允许对与公司共谋或参与教唆、协助的个人提出指控。但是卡特政府 (Carter Administration) 反对这种做法，对是否符合正当程序原则以及对外国个人规则是否明确表示担忧。后来该法案被修订，修订后的版本对外国人的责任进行了严格的限定，并且未考虑通过共犯原则和共谋责任改变对外国人承担责任的限制。这些修订最初是在参议院做出的，后来众议院的法案以及最终的立法中，都与参议院的版本类似。并且，在参议院进行修订时，众议院也在修改其立法以限制对国外代理人创设的责任。[24]
1988年修正案确实对 FCPA 的管辖权进行了扩张，以使其管辖范围涵盖在美国实施促成海外行贿行为的特定外国人[25]。但国会尽可能明确地描述了什么主体在什么情况下可能承担责任。上述修订并不涉及对本案中这类个人被告施加责任的情况，并且 OECD 公约（Convention on the Organisation for Economic Co-operation and Development，经济合作与发展组织公约）也并未要求创设这样的责任[26]。法院指出，考虑到国会在立法时的意图，对依据共犯原则和共谋责任追究外国个人的责任进行限制是合理的选择。[27]在通过该法时，国会主要关注确保 SEC（U.S. Securities and Exchange Commission，美国证券交易委员会）能够对公司进行监督和监管，以及贿赂可能给美国公司、市场以及外交政策带来的负面影响。[28]国会也希望该法不要对外国主体提出过度扩张的限制。[29]考虑到共犯原则和共谋条款的规定是美国法律中最宽泛的，可能使与贿赂行为仅具有微弱联系的人落入其范围。因此对外国人进行保护具有紧迫性。[30]
针对 FCPA 的域外适用，法院认为 FCPA 将其范围限定于所列举的几类被告，政府并未证明“国会表达了明确的意图”允许基于共犯原则和共谋责任扩大法律的域外适用范围”，因此不能依据共犯原则和共谋责任适用 78dd-3（属地管辖）。[31]但是，针对政府“仍然意图证明 Hoskins 是国内主体的代理人而承担实质违反 FCPA 的责任”的指控，第二巡回法院指出，如果政府能够证明此点，尚无政策支持其行为可以免受惩罚的主张，也不涉及 FCPA 的域外适用。[32]因此，应允许政府提出如下主张，即 Hoskins 作为国内主体的代理人，与一些在美国境内行事的外国个人共谋违反 FCPA。[33]

二、Hoskins 能否根据代理关系受 FCPA 管辖

（一）FCPA 适用范围与代理原则
根据 FCPA 管辖权条款的规定，当相关主体不属于 FCPA 项下的国内人、发行人或其管理人员、董事、雇员、或代表其行事的股东，也未在美国境内行事时，代理责任理论就成为连接 FCPA 与被告之间的纽带。但是，FCPA 并没有对“代理人”进行明确定义。美国代理法重述对代理关系的认定具有一定的指导作用，根据代理法重述，代理被看作两个人之间的受托信义关系 (Fiduciary Relationship)，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为。[34]要建立代理关系，须满足：（1）必须要有委托人表明代理人将为之行事的证明；（2）代理人接受委托人的委托；（3）代理人与委托人均理解，委托人将会对代理人从事的行为或提供的服务享有控制权。换言之，如代理人同意代表委托人利益行事，并在委托事项范围内受委托人的监督和控制，即形成代理关系。[35]FCPA 信息指引在母子公司责任部分也指出“母公司可能因为传统的代理原则而对子公司的行为承担责任，而代理的最基本特征是控制。因此，司法部和 SEC 在评估子公司是否为母公司的代理时，将评估母公司的控制权——包括母公司对子公司的行为在通常情况下及特定交易背景之中的知晓程度和指示情况。”[36]
在代理关系的认定中，最为关键的要素是“委托人有权对代理人的行为进行控制”。[37]控制的概念较为宽泛，在代理关系中，委托人有权给予代理人临时指示，即委托人有对代理人进行临时控制的权利 (Right of Interim Control)。“临时控制权”区分了代理关系和一般合同关系。[38]在一般合同关系中，服务提供方和接受方根据合同条款确定了权利义务，对服务提供方所提供的服务范围进行了限定。如果服务提供方违约，则接受方有权根据合同主张权利。而此种关系并不意味着服务接受方有权对服务提供方进行临时的指示和控制。而在代理法律关系中，即使委托人同意了其不会给予代理人临时指示，也不会对代理人的行为进行干扰，委托人也有权对代理人的行为进行控制，当然此种情况下代理人可能根据合同约定寻求救济。委托人对代理人的控制表现为委托人可以控制代理人的行为，譬如向代理人给予指示，对代理人的绩效进行评估、通过撤回代理权终止代理关系等。[39]
（二）Hoskins 案件中代理原则的适用
在该案中，司法部认为现有证据可以证明 Hoskins 构成 Alstom Power Inc. (API) 的代理人。首先，在 Tarahan 项目中，Hoskins 是按照 API 的指示选择和聘用第三方顾问，包括聘用的对象、时间、价格以及付款条件等，API 对该事项具有控制权；其次，所有事项是 API 给予 Hoskins 的指示，Hoskins 遵循指示执行，并且 Hoskins 还征求了 API 关于如何行事的建议。[40]
Hoskins 则认为，无论是从其在阿尔斯通的职位，还是所在部门与 API 的组织架构关系，司法部提供的证据都不足以证明其同意作为 API 的代理人，并受到了 API 的控制。司法部转移了该问题的焦点，对项目整体进行控制或指示的权利并不等同于对推定的代理人在该项目中的工作的控制权。[41]Hoskins 认为，一方基于另一方的要求而从事某些行为，这并不足在两者之间以建立代理关系[42]。换言之，即使司法部能够证明API确实对 Tarahan 项目具有控制权，但这并不能充分证明 API 对 Hoskins 的行为具有控制权。即使司法部能够证明 Hoskins 基于 API 的要求而从事了某些行为，也不足以证明二者之间存在代理关系。
2020年2月26日，康涅狄格州地区法院在其裁决中指出，对代理关系的认定“高度取决于事实情况而且经常只是细微的差别 (Highly-factual and Often Nuanced)”。[43]法院认为，根据司法部提供的邮件信息，API 控制了 Tarahan 项目中对顾问的聘用，并向 Hoskins 发出了指示，且 Hoskins 遵循了该等指示，并询问 API 的反馈。[44]但是，法院认为，现有证据不足以证明 Hoskins 是 API 的代理人。[45]首先，代理关系的核心是委托人对代理人的行为进行控制的权利，而不是对代理人从事的工作所涉及的项目进行授权和领导。[46]现有证据仅表明 API 控制着 Tarahan 项目顾问的聘用（对此 API 有最终决策权），且 Hoskins 对该顾问的聘用进行协助，而并非 API 有权对 Hoskins 为达成目标所从事的行为进行“临时控制”(Interim Control)。[47]法院还认为，目前 API 和 Hoskins 间缺乏“代理关系中的典型控制特征”(Indicia of Control Which are Typical of An Agency Relationship)。根据当前证据，无法证明 API 的任何人有权终止 Hoskins 参与对 Tarahan 项目中顾问进行聘用的权利，对 Hoskins 的绩效进行评估，或者对 Hoskins 的行为进行控制。[48]
据此，法院得出结论认为，现有证据无法得出如下结论：即使站在有利于政府的角度，也无法排除合理怀疑认为 Hoskins 和 API 双方均理解，API 有权控制 Hoskins 在 Tarahan项目中的行为，或者 API 事实上以符合代理关系的方式控制了 Hoskins 的行为。[49]因此，法院推翻了关于 Hoskins 共谋违反 FCPA 和违反 FCPA 罪名的指控[50]。
（三）Hoskins 案件对代理原则的影响
Hoskins 系列案件反映了美国政府在 FCPA 执法过程中存在通过代理原则扩大执法范围的倾向。相较于法院，司法部倾向于对代理关系进行更为宽泛的解释，从而扩大“代理人”的范围，而地区联邦法院则对代理关系的认定作出了更加严格的限定。但是，由于联邦地区法院的判决并不具有普遍约束力，因此其在多大程度上会对政府根据代理关系起诉外国公司和个人带来影响还未可知。2019年12月4日，助理检察长 Brian A. Benczkowksi 在第36届国际反海外腐败法会议中公开谈论了此案，他指出，美国司法部会在 FCPA 案件中使用代理原则，但司法部“并不想将代理原则扩大到当前认知的范围之外，或甚至将 FCPA 扩张至其本身的范围”。助理检察长试图减轻公众对司法部执法范围过大的担忧，明确表示司法部“不会突然采取这样的立场，即所有的子公司，合资企业或附属公司都是母公司的‘代理人’。我们也不会采取基于代理原则要求每个母公司自动对其子公司、合资企业或附属公司的行为承担责任的立场。”但助理检察长指出，“如果司法部发现证据表明相关主体使用公司架构以保护母公司免于承担刑事责任，或者使用代理人以保护公司高层以免于被追究责任，则司法部在此情况下会重点追究相关主体的责任。”[51]

三、结语[52]

综上所述，共犯原则是美国普通法中的基本原则，任何协助、教唆、指导、命令、诱导或促使犯罪，应当承担法律责任。共谋责任是美国普通法中一项独立的刑事犯罪。代理责任可能使不属于国内主体、发行人、以及未在美国境内行事的外国人落入 FCPA 的执法范围。从 Hoskins 案件可知，法院限制了司法部依据共犯原则、共谋责任和代理责任行使管辖权的范围。但司法部作为执法机关，往往在现实执法中采取较为宽泛的解释，拓展行政执法权。鉴于司法部已上诉至美国联邦最高法院，尚未审理完结，第二巡回法院和地区法院的裁决将在多大程度产生效力还未可知，企业和个人仍可能会面临被调查的风险，承担调查所产生的各项成本。[53]

脚注：

[1] United States v. Hoskins,No.3:12-cr-00238-JBA-3（March 11,2020）

[2] FCPA反贿赂条款适用于：（1）发行人 (Issuer) 或其管理人员、董事、雇员、代理人或代表发行人行事的股东；（2）国内主体（Domestic Concern）或其管理人员、董事、雇员、代理人或代表该国内人行事的股东；（3）除发行人、国内人及上述人员的管理人员、董事、雇员、代理人或代表其行事的股东之外的任何人，在美国境内利用邮件或任何州际商业工具或从事其他任何行为以促成贿赂行为。同时，根据选择管辖（Alternative Jurisdiction）条款，任何国内人、发行人在美国境外采用腐败手段促成贿赂行为，不论该国内人或发行人是否使用了邮件或任何州际商业工具，都构成违法行为。

[3] 见《美国联邦判例汇编》第三辑第902卷第72页，United States 诉 Hoskins（美国联邦第二巡回法院，2018年）[902 F.3d 69, 72 (2d Cir. 2018)]

[4] 同上注，第73页。

[5] 同上注。

[6] 同上注，第97页。

[7]见 Westlaw 2020年第914302号No. 3:12CR238 (JBA)，United States 诉 Hoskins（康涅狄格州地区法院，2020年2月26日），第14页。

[8] 同上注。

[9] 见 18 U.S.C.§ 2。

[10] 见《美国法典》第18编第371条 (U.S.C.§371)。

[11] 见《美国联邦判例汇编》第三辑第902卷第19页，United States 诉 Hoskins（美国联邦第二巡回法院，2018年）

[12] 同上注，第77页。

[13] 同上注。

[14] 同上注。

[15] 同上注，第81页。

[16] 同上注，第83页。

[17] 同上注，第84页。

[18] 同上注。

[19] 包括根据美国联邦或州法律所成立的或者主要营业场所在美国的公司、合伙公司、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业。见《美国法典》第15 编第78dd-2(h)(1)(B)条。

[20] 同上注，第79页。

[21] RJR Nabisco, Inc. 诉 European Cmty., 136 S. Ct. 2090, 2100 (2016)。

[22] E.E.O.C.诉 Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991)。

[23] 见《美国联邦判例汇编》第三辑第902卷第94页，United States 诉 Hoskins（美国联邦第二巡回法院，2018年）。

[24] 同上注。

[25] 见美国司法部刑事司证监会《美国反海外腐败法信息指引》(A Resource Guide to the U.S. FCPA) 第4页。

[26] 见《美国联邦判例汇编》第三辑第902卷第4页，United States 诉 Hoskins。

[27] 同上注。

[28] 同上注。

[29] 同上注。

[30] 同上注，第95页。

[31] 同上注。

[32] 同上注，第97-98页。

[33]同上注，第98页。

[34] Restatement of the Law, Agency 3d.§ 1.01.

[35] Agency: A New Frontier For FCPA Jurisdiction,by Darren LaVerne, Michael Martinez and Eric Rosoff.

[36] 见美国司法部刑事司证监会《美国反海外腐败法信息指引》(A Resource Guide to the U.S. FCPA) 第27页。.

[37] 见Westlaw 2020年第914302号United States 诉 Hoskins，第3页。

[38] 同上注。

[39] 同上注。

[40] 同上注，第6页第4条注释。

[41] 同上注，第7页.

[42] 同上注。

[43] 同上注，第3页。

[44] 同上注，第8页。

[45] 同上注，第9页。

[46] 同上注。

[47] 同上注。

[48] 同上注。

[49] 同上注。

[50] 同上注。

[51] 见 Assistant Attorney General Brian A. Benczkowski, Remarks at the American Conference Institute’s 36th International Conference on the Foreign Corrupt Practices Act, National Harbor, MD (Dec. 4, 2019), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-brian-benczkowski-delivers-remarks-american-conference。

[52] 鉴于本案已上诉至美国联邦最高法院，尚未审理完结，依据主要源于美国地区法院和联邦第二巡回法院的裁判观点。

[53] https://fcpa.stanford.edu/enforcement-action.html?id=474.

本文由中兴通讯全球法律政策研究院供稿

作者为Zh.Y，Zh.YH

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