刑事辩护常用的三大实用法学理论｜刑辩基本功之三

按：2022年7月23日，我应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，以《刑辩律师的五项基本功》为题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五份庭前提纲。我将该讲稿分多篇发出，本篇为五项基本功之三。观看完整讲座视频，点击文末“阅读原文”。

一、法律关系（这是法理学中的重要理论）

法律关系，是指受法律约束的社会关系。这一概念虽然有些抽象，但有个说法叫作“名词最能体现专业性”。对于法律概念，必须要正本清源；概念模糊，观点便难以成立。

实践中，我们经常会遇到一些似是而非的概念，法律条文中没有、法学教科书中没有、法理上也说不通，比如民刑交叉、检察一体化、刑事合规、九民纪要，甚至包括有利于被告人原则，等等。这些似是而非的概念，我甚至认为它们没有存在的必要，它们有时甚至会起到混淆是非、颠倒黑白的反作用。我们实在应当遵循经典的奥卡姆剃刀原则——如无必要，勿增实体。

按规定社会关系的法律不同，法律关系可以分为国际法律关系和国内法律关系，后者又可以分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系。不同的法律关系之中，有着不同的法律主体、不同的权利义务、不同的法律责任，他们之间不可以相互取代。比如，对于涉嫌故意毁坏财物罪的被告人，我们会分析其涉及的刑事法律关系，确定其刑事责任的承担，但并不意味着侵权者不需要承担民事责任。

1.民事法律关系理论在刑事辩护中的运用

民事法律关系，是由民法规范调整的社会关系。我在刑事辩护过程中经常以“民事合同系真实合法有效”作为主要辩点：一个反映当事人真实意愿，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同的权利都已实现、合同的义务都已履行完毕的民事合同，天然地不具有犯罪构成要件的符合性，因为其缺失关键的构成要件要素。我在多个案件中运用该观点，比如民营企业家李效海涉嫌合同诈骗案、芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗案、山东省司法厅一退休干部涉嫌虚假诉讼案。

以芜湖案为例，我的当事人在该案中涉及三笔销售，对应的是中金公司与某客户之间成立了三个买卖合同。《民法典》第596条规定，“买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”此案中，存在争议的合同内容只有三件藏品的质量和价款。于是，我在庭审时和辩护词中对这三件藏品的质量和价款进行了重点分析：

在质量方面，从营销方案的设计、著作权人的参与、生产商与销售商之间批发合同的签署、销售商的实际销售过程来看，这三件藏品的质量都是没有任何问题的。一审公诉人根据某奢侈品专家鉴定机构的意见，指控涉案藏品是假货。张磊、李仲伟、袭祥栋等辩护人发现这个所谓的鉴定机构是非法的，对该鉴定机构进行了投诉，结果是该鉴定机构被主管部门给撤销了。于是，公诉人又改为指控涉案的藏品卖的太贵——涉案藏品的价款有问题。

在价款方面，法定的价格认定方法有市场法、成本法、收益法、专家咨询法等。藏品（高档工艺品），出现于市场经济之中，认定其价格，当然应首先考虑市场法，但检方的价格认定却采用了专家咨询法。专家是谁呢？一审法庭让公诉人提供，但公诉人拒不提供。此举遭到以何兵、徐昕教授领衔辩护团队的不断质疑：“检方的所谓专家，千呼万唤不见踪影，简直是飘荡在法庭上的幽灵。”对于涉案藏品，现在的收藏品网站上、拍卖网站上、销售商网站上的价格，与中金公司的销售价格大体相当，辩方甚至还实际买了部分涉案藏品作为证据提交法庭，以证明中金公司的销售价格没有任何问题。

那么，我们再回到诈骗罪的构成要件上来。诈骗罪的构成要件大概包括：

• 行为人实施欺骗行为（虚构事实+隐瞒真相）

• 对方产生错误认识

• 对方基于错误认识而处分财产

• 行为人或者第三者取得财产

• 被害人遭受财产损害

• 行为人以非法占有为目的

本案中，只要与我的当事人有关的三件藏品的质量、价款没问题，那么相应的三个买卖合同的全部内容便是合法的，加之合同双方均具有民事行为能力、意思表示均为真实，这三个买卖合同便当然是合法、有效的。既然是合法、有效的民事法律关系，怎么可能构成犯罪呢？以上诈骗罪的6个构成要素，在本案中一个也不具备，此案完全不符合犯罪构成要件之符合性，我的当事人一审被判无罪，二审也必须无罪。

2.行政法律关系理论在刑事辩护中的运用

行政法律关系，是指受行政法律规范调控的，因行政活动而形成的关系。行政机关的具体行政行为包括行政许可、行政处罚、行政强制等等，在这些具体的行政行为中，行政机关与相对人之间会形成行政法律关系。与对民事法律关系的运用相似，行政机关应当根据法律赋予的职权、按照法律规定的程序，依法认定事实并采信证据，然后才可正式作出具体行政行为。如果在行政机关与行政相对人之间形成了合法的行政法律关系，那么行政相对人的行为当然不构成犯罪。

以齐齐哈尔曹氏夫妇敲诈政府案为例。我们暂且不去分析当地政府设定的关于出租车营运的行政许可是否合法。我们的当事人根据当地政府规定的程序，向相应的行政机关提交了相关的申请办理道路运输证（营运证）的资料，该行政机关本应作出许可决定但却未予作出。我们的当事人为维护自身合法权利、纠正行政机关及其工作人员的渎职而选择信访。然后，当地的行政机关便作出了行政许可的决定，给我们的当事人颁发了营运证。但我们的当事人却被诬告、被错判了敲诈勒索罪，曹氏夫妇二人被一审法院各判了13年有期徒刑，二人共被判罚没款项近600万。

李仲伟律师和我，还有李对龙律师、王秋实律师，先后从该案的二审开始介入辩护，使得该案二审撤销原判发回重审。发回重审后，检方变更起诉，不再指控敲诈勒索罪，改为较轻的寻衅滋事罪（建议量刑四至五年）。该案实现了异地管辖，当事人被取保候审，目前正在等待再审判决。

我在该案的辩护过程中，曾以行政许可法律关系对检方指控的敲诈勒索罪的构成要件逐一拆解：

• 行为人依法申请行政许可，不可能是以非法占有为目的；

• 行为人提交行政许可申请的手段，不具有暴力或者威胁的性质；

• 具有行政许可职权的行政机关，不是能够产生恐惧心理的自然人；

• 行政机关依职权作出的许可决定，不是错误地处分公共财产；

• 行为人依法获得经营资格，不是造成公共财产损失。

行政法律关系理论，还可以运用到刑事辩护的质证环节。以山东省司法厅一退休干部涉嫌虚假诉讼案为例，我在庭审中曾从行政许可的角度，对某会计师事务所不具有司法会计鉴定资质发表了针对性的质证意见，认为司法会计鉴定是《行政许可法》规定的可以设定行政许可的事项，虽然法律、行政法规都没有对此设定行政许可，但地方性法规可以设定。根据地方性法规《山东省司法鉴定条例》，这家所谓的司法会计鉴定机构应当获得山东省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，否则便不具备法定的鉴定资质。

总之，行政法律关系在刑事辩护中是很有价值的，却常被忽略。比如，行政传唤和刑事传唤的区别，行政案件中的询问笔录能否在刑事案件中直接使用，等等。

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二、犯罪构成要件（这是刑法学中的重要理论）

犯罪构成要件，是指成立犯罪所必备的全部条件。存在四要件、三阶层、两阶层等不同学说。我国传统刑法理论上采用四要件理论，即成立犯罪要从客体、客观方面、主体、主观方面去把握。目前实践中多采取三阶层或两阶层体系，即分层次分析构成要件的符合性、违法性、有责性（前两者合并，即为两阶层）。

对于犯罪构成要件，不同学者之间或有不同的理解。张明楷教授认为，构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，包括行为主体、行为、行为对象、结果等客观的要素，而故意、过失等主观状态属于“有责性”的范畴。而罗翔教授认为，构成要件是刑法规定的，具体犯罪的类型，可以分为故意、过失等主观构成要件要素和行为、结果等客观构成要件要素。当然，这通常对刑事辩护的影响不大。

犯罪构成要件和犯罪构成要件要素是不同的概念。后者是组成前者的要素，二者是整体与部分的关系。对构成要件要素的正确理解，是整体把握构成要件的前提。构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素：前者是通过人的感官来确定的要素；后者是需要通过价值判断来确定的要素。规范的构成要件要素又可分为法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素，分别是指根据法律、经验法则、社会一般价值观念进行评价的要素。

如何把握一个犯罪的构成要件。刑法的第一原则是罪刑法定，因此，我一般会先看法条。在对具体法条的理解上，我会参考张明楷教授、罗翔教授等学者的刑法学教科书，也会看比如《刑法一本通》、青岛于凯律师所写的《刑法分解实用全书》等刑法书籍，这样基本就能确定、把握某一个罪名的全部构成要素，然后逐一分析具体的构成要素。在具体的案件中，如果某一要素不具备，该案便不具备犯罪构成要件的符合性。

以强制猥亵罪为例。该罪的构成要素主要包括：1.行为人采用了以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗的方法；2.行为人实施了猥亵行为，即针对他人实施的、具有性的意义、侵害他人性自主权的行为。行为人是否实施了侵害他人性自主权的行为，取决于被害人的主观意识，被害人的主观意识是同意、希望、还是不反对？在判断被害人主观是否同意方面，有一个“no means no ”标准，即只要被害人说“不”，就意味着不同意，不管行为人认为被害人是表示同意、还是在半推半就。

在最近的阿里女员工被性侵案中，我在一审开庭前介入辩护，通过在案证据以及我会见当事人时了解的情况，我内心确信我的当事人是无罪的。但本案判决却认定：“……等证据，足以认定被害人周某因醉酒而处于不知反抗、不能反抗的状态”。这里实际上认定被害人处于醉酒、不知反抗、不能反抗三种状态，这就涉及该罪名的构成要素问题了：首先，醉酒不是该罪名的构成要素，不该是法庭评判的事项，并且被害人是否醉酒也没有客观的证据——被害人血液中酒精含量的检测结果；其次，“不知反抗”和“不能反抗”这两种状态是不能并存的，前者是没有意识的，后者是有意识的，一个人不可能同时处于既有意识、又无意识的状态。

我曾在法庭上根据监控录像、被害人自述等证据，详细列举了被害人在案发前后和当时的数十个具体的肢体动作、面部表情和心理状态，以说明她当时具有正常意识、完全处于“知道反抗”“能够反抗”的状态。在这种状态下，没有反抗就是两情相悦，起码不是一方对另一方的强制。她说no，他便no，她只需拒绝，根本无需反抗、也没有反抗。但很遗憾，法庭没有采信我的意见。对于有罪的判决，当事人及其家属都不服，表示会继续申诉。

三、举证责任（这是刑事诉讼法学中的重要理论）

举证责任，是指诉讼各方必须举出一定证据证明自己提出的诉讼主张，在不能完成该义务时负担败诉风险的责任。

公诉案件中举证责任的分配，体现在《刑事诉讼法》第51条，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”检察院承担举证责任，不仅意味着检察院要举证证明被告人有罪，还意味着检察院的证据如果达不到定罪的证明标准，法院就必须判决被告人无罪。实践中，法院常因证据不足而作出“留有余地”的判决，这是对举证责任理论的违背，是违法而错误的。

需要检方举证证明的内容，这里就要涉及刑法上的犯罪构成要件理论与刑事诉讼法中的举证责任理论的结合了，主要体现在以下两个条款：

关于犯罪构成要件的条款

《人民检察院刑诉规则》第358条第2款第3项   起诉书的主要内容包括：（三）案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。

关于举证责任的条款

《最高法刑诉法解释》第72条  应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关涉案财物处理的事实；（九）有关附带民事诉讼的事实；（十）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十一）与定罪量刑有关的其他事实。

由上述2个条款可知，检方无论是制作起诉书、还是出庭公诉，首先要举证证明涉案事件中人物、时间、地点、经过等最基本的事实要素；还要举证证明与犯罪构成要件相关的事实要素。否则，便不能算是尽到了举证责任。

至于检方的证明标准，即检方要将待证事实证明到何种程度，体现在以下两个条款：

《刑事诉讼法》第200条第1项  案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

《刑事诉讼法》第55条第2款  证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

在我们辩护的那起虚假诉讼案中，为了证明被告人张某的岳父主动赠与张某一笔房款，我们辩方在法庭上通过举证主张了一个事实，即与张某夫妇一起去看房子的那个老人，就是张某的岳父。对此，公诉人和被害人的诉讼代理人均不予认可，被害人的诉讼代理人称那个老人不一定就是张某的岳父，于是公诉人也跟着说那个老人不一定就是张某的岳父。

我当即反驳道：被害人的诉讼代理人发表的这个观点，公诉人不可以发表，因为这是公诉案件，公诉人对案件事实负有举证责任，公诉人应当举证证明这个老人是谁，或者说有什么证据证明这个老人不是张某的岳父，并且公诉人的举证责任应当达到事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑的程度。

▲临沂杀人沉尸案，辩护人在法院门前合影，从左至右为，黄佳德律师、徐昕教授、冯延强律师、何智娟律师

临沂苏纪峰、苏晓峰杀人沉尸案，是我和徐昕教授、何智娟律师、黄佳德律师共同辩护的一起冤案。该案中，检方完全没有尽到举证责任：

• 案件的基本事实要素表述不清。起诉书和一审判决书对于案件基本事实的表述都非常简略，因为没有确实、充分的证据予以支持。
• 具体的犯罪构成要素的表述不明晰、不准确。本案的核心要素就是杀人行为，那么，所谓的杀人行为是如何实施的，被告人在夜间的水面上、在晃动的小木船上、是如何将另一条船上的被害人一棒致命的？司法者不可仅凭不合常理的想象去定案。
• 被告人陈述的刑讯逼供细节非常具体，检方却不能提供全部、完整的讯问录音录像，不能提供的借口一会儿是停电、一会儿是设备故障。检方法定的举证责任，岂能如此理解和适用？
• 案发白天的视频，可以证明两个被告人晚上的行动区域和白天的行动区域完全一致，他们晚上没有离开白天下网的区域去沉尸体、沉铁船，但是检方也没有提供。

• 侦查机关“打捞”出的铁船与被害人丢失的铁船存在诸多不一致特征，检方却不能提供被害人亲属辨认铁船的录像。

  ……

如果一个案件，有十几个、几十个甚至上百个无法排除的合理怀疑，虚假证据摆在那里直戳人心，这种情况下，检察官（公诉人）应当放弃无谓的抵抗，体面地认错、服输、撤诉，这既是人性的胜利，也是法治的光彩。END

▲推荐冯延强律师的微信号

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