山东民企老板的江西惊魂｜赣州记
赣州市是江西省最大的地级市，面积约3.9万平方公里，比台湾省的面积还大。这个案件发生在南康区，我的当事人马总告诉我，这里以家具制造业为支柱，号称家具之乡。我料想，这里肯定盛产木材了。
马总被刑事拘留之后，我在酒店的房间里踱步，苦思解救之策，顺手拿起一本小册子，读到南康家居产业的最大特色是“从无到有、无中生有”，它是在无林木资源、无市场条件、无交通优势的情况下，通过买全球木材、卖全球家具，硬生生地打造出一个家具产业集群，还要建成世界家具之都。南康人民引以为傲。我不禁悲从中来，默默祈祷：马总的这个刑事案件就是被“从无到有”的，拜托你们不要继续“无中生有”，请及时止损。
不好推脱，又一起来自同行介绍的案件
这个案件是我的一位做律师的大学同学介绍过来的。当事人马总所经营的公司，是我这位同学多年的法律顾问单位，双方关系一直处得不错。因为刑事辩护业务不是他的专长，所以希望我伸出援手。我近几年来在办的案件一直处于饱和状态，不太愿意接新的案件。可是，同行介绍的案件是不好推脱的。
那天他打来电话时，我刚从宁夏吴忠的法庭硝烟里回到济南不久，身心俱疲。他当时只说是有个刑事案件要介绍给我，然后就开始讲述涉案事实、分析犯罪构成要件。我当时内心闪过一丝邪念——你讲这么多跟我有什么关系呢？
不过，毕竟是老同学，并且这几年业务交流比较多，聚会时对我总有一些褒奖之意。为了这份尊重，我也得强打起精神。于是，很快听出了些门道。我说先不要谈案件事实，得先搞清楚目前是什么程序？刑事案件立案了没有？办案人员姓甚名谁？叫马总去“配合调查”是什么意思？
我还说，你可以自己接受委托，联系办案人员，询问相关的程序问题；如果确有刑事案件被立案了，你再去了解涉嫌的罪名和现已查明的案件事实，发表辩护意见……有拿不准的方案，可以随时跟我沟通。
他回答得很干脆：“这事我办不了，必须你来办。”
神秘而冰冷，办案人员迟迟不予现身
我们的当事人马总，原来是东北某国企的高管，后离职，曾在赣州市南康区与他人合作创立某机械公司。据说因无法适应南方夏季湿热的气候，加上其他一些因素的考量，他离开江西赣州来到山东威海，历经立项、选址、建设、招工、寻找客户、签约、生产、交付，苦心经营多年，终于使一家高新技术型企业从无到有、发展壮大。
涉案事实发生于其当年在南康投资经营期间。这么多年过去了，竟突然有公安来调查他。这段南康情缘，颇有些剪不断，理还乱的意味。他料定，此案背后必有小人。
一开始，马总只是收到了一则手机短信，还是用座机号发出的，内容是：“请你近期前来接受调查。请你配合。”他给这个座机号打过去，竟无人接听。
我通过公共渠道查询，可以确定这个座机号码是公家的，而不是诈骗电话。那么，这算是传唤吗？“近期”具体是哪一天？不“配合”的话，会有什么不利后果？诉讼程序应该堂堂正正、严肃而又严谨，不该令人一头雾水！
此时，作为律师，首先要考虑的是如何接受委托的问题。没有立案通知书，没有传唤证，没有强制措施的文书，我甚至无法确定这是一单诉讼类的业务，还是一单非诉讼类的业务？我暂时只能按照非诉讼类的业务签署委托协议，并做好诉讼类业务的准备。
然后，我便着手联系办案人员。打那个座机号，倒是有人接听，但对方自称只是办公室人员，不是办案人员，马总的案件他听说过，他会通知办案人员给我回电话。于是我开始等电话，等了一下午，又一上午，无人给我回电话。
我再打那个座机号，接电话的还不是办案人员，仍然是他的同事，说辞还是一样：会让办案人员给你回电话。同样，我一直也没有等到回电。这就有些诡异了。
干等，不是我的风格。我立即拨打当地的公安督察电话，对该局是否已经对马总立案表示质疑，对于使用短信息进行通知的方式进行了批评，请其查询是否有一个关于马总的案件。稍后，终于有了比较靠谱的回信：已经立案。果有此案！
此后，马总也联系到了办案人员，并商定了前往“配合接受调查”的时间。这一去，吉凶祸福？当时，马总的公司有已经签署的业务合同，需要他主持生产、完成交付；该公司正在与几家外籍客户洽谈业务，等待签约；该公司还在承担国家工业和信息产业部的一个国家级的科技创新项目……此行若不能平安归来，这一切怕将岌岌可危。
前途未卜，冰冷而神秘。马总心里没底，请我陪他走一遭。
▲赣州市南康区公安局
夜航路上，关于辩护策略的充分沟通
我曾经听说过犯罪嫌疑人在潜逃过程中，联系律师要求见面的事例；也听说过律师代理犯罪嫌疑人去投案自首的事例，唯独没有听说过有律师陪同犯罪嫌疑人去接受传唤讯问的事例。印象中，这也是一段我从未有过的旅程——跟一个未曾谋面的客户，搭乘夜间航班，去接受讯问。之所以夜航，是因为赣州和济南之间的航班极少。
我们相约在机场见面，如同一场偶遇。起飞和降落，我们无暇顾及窗外的不同夜色、万家灯火。一路对话，未曾瞌睡，我们谈了与案件有关的事实、证据、程序，谈了一些相关案例，还谈了一些法律、社会、人生等三观类的话题。
他对我讲述了本次涉案的事实——只是接受了生意场上一个人的一笔私人馈赠（赠与）。原则上，我也同意他们公司的法律顾问、我的那位同学兼同行对这个案件的分析意见，马总不构成非国家工作人员受贿罪，并从犯罪构成要件的角度作出了进一步分析。可眼下，我们首先要解决的是如何应对明天上午的那场讯问。
以身说法最有力。我告诉他我也曾经被讯问过，那是一起某省级政法官员诬告我们十三名律师扰乱办公场所秩序的事件，我们被带到派出所，我也坐上了铁椅子。此时，最需要坚守的原则就是实事求是，自己如实陈述，并注意是否被准确记录，提防一切诱导性的问题、歪曲性的记录，一定要抵挡住可能会发生的披着各色外衣的逼迫。如果问话者确实不公正到了极点，被讯问者可以拒绝签字确认，甚至还可以申请回避。
为了增强说服力，我讲到了一些相关的事例，比如侦查人员以律师事务所收到的律师费是赃款为由要求退还律师费、侦查人员伪造证据陷害当事人；也讲到了一些真凶出现、死者归来的案例。我是要告诉他，这国度内刑事诉讼的实际生态，有些情况就是如此不堪，不得不防，切忌心存幻想。
他好似听得很认真。但是他偶然说出的一句话，却让我有些挫败感。那是飞机落地后，我们赶往酒店的路上，我随意跟他分享了一则公号文章，提到了某地“任意执行法律”的情况。他不解道：“什么是‘任意执行法律’？”我迅速回应了他一句：“你本人正在遭遇这个。”
他，恍然大悟。
压力山大，如何面对众人的期望
次日晨，马总敲开我的房门，再次咨询了一些需要注意的细节，我们便启程。
那位从来没有接过我电话的办案人员，请我们到他的办公室坐下。他的一些动作似乎不太自然。我们刚坐下，他就出去了；等了一会儿，他进来，烧水，然后又出去了；我们又等了一会儿，他又进来，泡茶，倒茶，然后又出去了。
我们哪有心思喝茶呀。稍后，他又进来，说：“走吧，到办案区做个笔录，冯律师请回避一下。”我说：“我就在这里等吧。”答：“不用，办案区在很远的地方，你还是回酒店吧。”
我看着马总上了他们的警车，被坐在了后排，他的左右各有一名警员。目送他们离去，我心生些许悲愤。我们为什么就不能有律师在场权？
法律规定犯罪嫌疑人有权委托辩护律师，而犯罪嫌疑人接受讯问时正是其最需要辩护律师的时候，辩护律师却不能出现在他的身边，这不合理。再者，律师有维护法律正确实施、维护当事人合法权益的职责，不让律师出现在当事人被讯问的现场，剥夺辩护律师履行职责的机会，这不是巧妇难为无米之炊吗？逻辑上，刑事案件一般应当对讯问过程进行录音录像，辩护律师在后续的诉讼程序中是可以审查讯问录音录像的，那么，阻止律师出现在讯问现场就是不合逻辑的。
情势急转而下。他们没有直接去做笔录，而是去了医院，给马总作了体检，这是在为刑事拘留作准备。我在酒店里来回踱步，思索应对之策。这不是律师是否有充足的办案经验的问题，而是我们的司法实践常常“不按常理出牌”，本应非常严肃的刑事诉讼程序被人为搞得如此随意。
我突然接到了马总的咨询信息，说讯问人员要求他提供手机密码，要检查他的手机。我立即回复，让他予以拒绝，除非讯问人员提供明确的法律依据，并且出示正式的法律文书。一名参与讯问的人员当即给我打来电话，语气非常不友好，直接质问我为何教唆马总不配合调查，还说他们平时就是这么干的。
于是，我将自己积蓄了一上午的不悦情绪表达了出来，当即重复了刚才的意见：“你们如果要检查他的手机，就必须向他告知明确的法律依据，并且要出示正式的法律文书。”
电话，不欢而散。然后我便陷入了深深的尴尬之中。我的同学如此信任我，将案件介绍给我，他在马总面前肯定对我有过多的赞誉；我也听见马总在向自己的亲友介绍我时，对我褒奖有佳，百般信任；他的亲友们对我也非常友好而尊重。结果，我陪他来“配合调查”，他却被刑拘了。
这事虽然跟律师没有直接因果关系，可我心里还是感到别扭而尴尬。关键是下一步，我该采取何种有效的辩护方案？无论多大的压力、多么的尴尬，都要用具体的行动去化解。
▲赣州市南康区看守所
披荆斩棘，用具体的工作化解万般纷扰
我首先到办案单位见到那位侦查人员，提交了辩护手续，要求他向我告知现已查明的案件事实。得到的答复是，马总涉嫌非国家工作人员受贿罪，大概案情是收受了一名D姓人员60万元资金。至于具体的时间、地点、人物、手段等要素，其只称“正在调查，暂时不能告知”。
次日上午，我到看守所办理会见手续，被看守所的工作人员告知“正在提审，上午不能安排，下午也不一定能安排。”等到下午，果然不能安排。第二天再来，终于被安排会见，但马总却告诉我，他昨天一整天没有被任何人提审。这令我颇为愤怒。会见结束后，我对着看守所的工作人员表达了我的不满。但是，他们究竟为何会在拘留的次日故意对律师撒谎、不安排律师会见，对我而言至今仍是个谜。
会见时，马总介绍了他被讯问时的一些细节。有些他表达的内容，侦查人员未如实记录；有些侦查人员记录的内容，不是他表达过的，或者不是他的原意。他要求修改笔录，侦查人员一开始不同意，于是他便拒绝签字，甚至申请侦查人员回避，这才获得了校对、修改笔录的权利。类似的行为，在各地侦查人员的讯问过程中甚至是普遍存在的，这也印证了我在飞机上对他的警示。
了解到侦查人员对他讯问时涉及的案件事实，我对下一步的辩护思路有了更为清醒的筹划，并逐步采取了下列辩护方案：
第一步，申请变更强制措施。这是多数辩护律师在侦查阶段都会进行的一项辩护工作，至于这项工作的动机，或许有所区别：有的是基于第一反应，无意识的；有的是为了应付委托方，有敷衍的意思，因为除此之外也做不了其他什么事；有的是为了积极争取，基于对事实和证据的理解……
我是基于内心确信马总不构成犯罪而申请变更强制措施的，并且我认为这个无罪的意见应该贯穿于辩护工作的始终，需不断地提及。再者，我认真分析了《刑事诉讼法》第67条和第82条，得出的结论是，此案不仅不符合刑事拘留的条件，反而符合取保候审的条件。我在变更强制措施的申请书中讲道，马总是一名既懂科学技术、又懂经营管理的企业家，在国家经济亟需复苏之际，在最高司法部门不断地强调要保护民营企业、保障民营企业家的情况下，本案不要发生抓捕一名企业家、毁掉一个企业、断掉数百名企业员工生计的悲剧。
第二步，申请检察部门对侦查程序进行法律监督。如果辩护律师坚信当事人是无罪的，认为侦查部门对当事人的立案是错误的，那么就要考虑申请法律监督。《刑事诉讼法》第8条，“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”
我形成了一份要求实施法律监督的书面意见，提交至南康区检察院。负责接待工作的人员听取了我的口头意见，接收了我的书面意见，并口头表示：该院已经受理了我的申诉，这是程序性答复，下一步会转交负责刑事工作的业务部门处理，后期如有正式的处理结果会给我正式的答复。该检察院还给我出具了一份接收材料清单。这家检察院在受理申诉环节的工作比较规范，是值得肯定的。
▲赣州市南康区检察院
第三步，约见办案部门负责人，直抒无罪辩护的意见。这是我到侦查部门领取不变更强制措施的通知书时，突然决定实施的一个辩护方案。现在看来，这个方案或许也可以提前实施。但在这个案件中，似乎也没有太大的区别，因为他们要继续将这个案件办下去的决心很大。
辩护律师的工作主要是去质疑、去说服，而非决定，我们无法直接决定案件的程序或者结果。问题是，如何将质疑或者说服的力度发挥到最大化。我在该案中作了新的尝试，在不能阅到案卷材料（证据）的情况下，力求从案件事实角度进行更加有效的辩护。具体逻辑也很明确，按照一般事实要素的具体内容，对与本案定罪相关的事实要素进行逐一分析，时间、地点、人物、起因、动机、目的、手段、经过、结果等。这里的分析当然要结合犯罪构成要件理论和其他法律规定。比如对时间要素的分析，我的观点是该案已经超过追诉时效期限了。该意见虽然没有影响侦查部门提请批捕，但后来却成为检察部门作出不予批准逮捕意见的直接理由。下文会提及。
跟那名侦查部门的负责人、该局经侦大队大队长的交流，当然不会起到立竿见影的效果。有一个小话题值得记录一下，他认为马总的犯罪事实是成立的，并且证据充分，如果马总认罪态度好、且能退回赃款的话，他们会考虑给马总变更强制措施。我当即回答道“这是不可能的，我坚决反对他退赃。不构成犯罪，无罪可认，无赃可退。”
第四步，约见检察官，当面发表不应当批准逮捕的意见。不出意料，侦查人员不久就将案件提请批准逮捕了。这个提请的程序，侦查人员是应该向辩护律师正式告知的，这是侦查人员对嫌疑人辩护权的尊重，以便辩护律师及时向检察院发表不予批捕的意见。但实践中，鲜有侦查人员会向辩护律师主动告知。我一般都是通过及时联系检察院的案管中心查询。当然，嫌疑人在拘留期满后未被获释的，除了被提请批准逮捕也不会有其他结果。
当时，我刚刚结束了在孝感法庭上的战火（为一名老警察涉嫌徇私枉法罪而辩护），便立即给主办检察官打电话，坚持要当面发表辩护意见，请其安排时间接待。我的要求是有明确依据的，这也是我一贯的工作方式。我固执地认为，当面表达的效果会比邮寄一份文书的效果好。当面表达意见时，可以跟检察官进行即时地交流，了解其对案件的认识，领会其观点或意见。这是一次难得的机会。实际上的见面，也再次印证了我的工作方式是正确的。
感谢那位认真、负责的检察官，她考虑到我是外地律师，专门从正在参加的会场内出来，对我的意见进行了详细记录。我发现她手里还拿着一份我几日前向该检察院控申部门提交的申请法律监督的文书。她对我本次新的意见进行了详细记录，还说到了她的助理已经阅完全部卷宗，初步认为犯罪事实成立，同时强调她自己正在阅卷，目前大概阅卷进度到80%了。我迅速捕捉到这个信息，立即作出回应：“检察官一定要保持工作独立性，避免来自检察官助理的误导。”该回应，口头语气上是友情提醒，但实际上是重点强调。这位检察官也迅速表示，“那是当然的了”，还说到这个案件比较复杂，又是涉及到民营企业家的案件，她这里形成意见后，也会提交检察委员会讨论决定。
我在口头表达意见之后，也提交了正式的书面意见。口头表达与书面意见相结合，是我多年来跟徐昕教授的团队合作案件过程中学习到的。我本次提交不予批准逮捕的意见，在坚持无罪辩护的基础上，将犯罪的事实和具有社会危险性的事实进行了区分，提请检察官注意要将证明犯罪事实的证据和证明具有社会危险性的证据进行区分。能注意到这个细节的律师和检察官，其业务能力应该都是比较不错的。
第五步，再次约见检察官，在前一份不应当批准逮捕意见的基础上，我又形成了一份补充意见。在等待审查逮捕结果的过程中，无论是嫌疑人，还是他的亲属和公司同事，也包括我本人，都处于一种悬而未决的胶着气氛中。只是作为辩护律师，化解这种紧张不安的方式就是继续思考，形成新的工作方案，然后去实施。
我反复琢磨跟那位检察官交流的细节，总结其表达的几个观点，然后寻找应对思路，适时作出针对性地回应，形成了一份不予批准逮捕意见的补充。其中，我重点分析到：商业人士之间发生的馈赠（赠与），或许是一个很正常的现象，这是一种纯粹的民事法律关系；《民法典》中有非常明确的关于赠与、赠与合同的条款。我们不能因为马总接受了一笔钱，就一定要给他按上一个罪名。不要把受赠人搞成罪犯，这是违反《民法典》的，也是违反事实和常识的。
▲赣州市南康区检察院
如愿以偿，检察院作出不予批准逮捕的决定
2023年7月17日下午，南康区检察院对此案作出不批准逮捕的决定。那是我到该院案件管理中心提交不予批准逮捕意见（补充）时，案管中心的工作人员口头告诉我的。我当即有些惊喜，哪怕是自己要提交的这份补充意见的质量高于前一份意见，现在却没有用武之地了。
比较令人遗憾的是，检察院作出了不予批准逮捕的决定书，却不向辩护律师送达，只是送达给侦查部门。这显然是不合理的。一方面，从法理角度分析，辩护律师是刑事诉讼程序的参与者，而不是局外人，对诉讼程序中的重要事项当然具有知情权；另一方面，从实务角度考量司法礼仪，我作为辩护律师，向检察院提供了律师事务所的函、当事人的委托书、出示了律师证原件并提供了复印件，还提交了数千字的正式的法律文书，检察院向我送达一份正式的处理决定书，这不仅一点儿都不过分，而且十分应该。
我当时因为没有拿到该文书，生怕这个不予批准逮捕的结果会飞走了，于是进一步求证，拨打了检察官的电话，是她的同事接的，告知我同样的结果。该院控申部门的工作人员也给我打来电话，确认了该院案管中心的信息是准确的，并且告诉我，该检察院作出不予批准逮的具体理由是案件已经超过了法定的追诉时效期限。
尘埃尚未落定，下一步的跟踪已提上日程
超过法定追诉时效期限的案件，是不能继续刑事追诉的。此时，侦查部门必须立即释放马总，且不得对其采取任何刑事强制措施。后续，也该尽快作出撤销案件的决定。
令人意外的是，侦查人员在接到检察院不予批准逮捕的决定后，没有立即到看守所办理释放手续，反而是对马总的亲属进行“说服”，让他们缴纳所谓的赃款。我对此当然坚决反对，并立即向检察院控告了这种变相的敲诈勒索行为。
终于，在那天晚上，马总获释。从看守所出来时，他的手里有一份释放证明。他说要将这份文书裱起来，以纪念这次的“劫后余生”。我说，后续我们会要求侦查部门作出正式的撤案决定，那份文书更有意义。如今，马总已经恢复了正常的生活节奏，他的公司也已恢复了正常经营运转。
截至目前，侦查部门仍然没有作出正式的撤案决定，我们已经向检察院提出了申诉，要求检察院继续履行法律监督职责，督促侦查机关尽快撤案。对民营企业家的司法程序应当慎之又慎，否则不但可能造成司法悲剧，更可能造成经济的巨大损失。
▲赣州的风景
我的思考，现有立法中对侦查阶段的刑事辩护存在诸多缺陷
这是一起辩护律师在侦查程序初期，通过竭力争取使得嫌疑人被解除羁押的典型案件。虽然过程曲折而艰辛，但也不乏亮点。我克服了辩护律师在侦查阶段不能阅卷所造成的现实困难，从具体的事实要素角度去质疑、否定侦查人员正在侦查的案件事实，最终的辩护结果也还算不错。
回头思考，最令我在乎的其实是一些辩护律师在侦查阶段中执业权益受限的问题。首先，关于律师在场权的问题，我认为律师在场权不应该只是以漂亮国为代表的那些国民们的专属，而应该惠及普罗大众。其次，关于辩护律师的程序性权利，我认为侦查部门应该向辩护律师送达提请批准逮捕书，以及侦查终结后的起诉意见书。再次，检察院作出的不予批准逮捕的决定，也应该向辩护律师送达。
我甚至在考虑，侦查阶段禁止辩护律师阅卷，不仅是对律师执业权益的限制，也是对犯罪嫌疑人辩护权的压缩，直接导致侦查权无法得到有效制约。律师没有阅卷权，不可能发表靠谱的变更强制措施的意见，不可能发表有效的辩护意见，不可能发表有针对性的不予批准逮捕的意见。
……
有了这些思考，也不枉我去赣州这一遭了吧。END
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