【海仲疫情防控法律专题】陈朝晖：疫情影响国际贸易合同履行时的应对建议
●编者按 ●
随着新型冠状病毒疫情的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现，有关行业涌现出诸多亟待解决的问题。
值此形势，中国海仲联合中国国际货运代理协会、中国潜水打捞行业协会、中国拆船协会、中国船舶工业行业协会、中国船东互保协会、中国港口协会、中国物流与采购联合会、中国海商法协会、中国船东协会及中国渔业协会等行业协会，依托仲裁员专家力量，汇聚法律界智慧，努力为行业和法律界搭建交流和解决问题的平台，以期有效帮助企业合理安排合同履行工作，做好事前争议解决规划，保障涉外经济持续平稳运行。
中国海仲特在“海仲文集”专栏中新推出“疫情防控法律专题”，通过本公众号与上述行业协会公众号、网站等平台持续同步刊载优秀专家学者的相关系列文章，就疫情引发的法律实务问题、当前实践中最迫切需要厘清、解决的问题进行对症分析，为行业一线面临的具体问题及时提供法律理论和实务方面的解决策略。
中国海仲与您携手，共同抗“疫”，共克时艰！
本期作者
陈朝晖，大连海洋大学海洋法律与人文学院副教授、法律硕士研究生导师；渤海大学政法学院法律硕士研究生导师；南昌理工学院客座教授；辽宁润祺律师事务所律师；中国管理科学研究院战略咨询专家委员会委员；安徽大学创新管理研究中心智库专家；（澳门）中华博士协会副秘书长；中国法学会世界贸易组织法研究会理事；中国行业行为规范研究会理事；中国行为法学会软法研究会理事。
疫情影响国际贸易合同履行时的应对建议
一、我方企业不能履行合同
因为疫情影响，我国很多企业因为假期延长、交通阻断等原因，而不能按原计划正常开展生产活动。作为商事合同中的供货方，如果合同履行期限届满，可能面临不能如约供货的困境。出现这种情况，供货企业依法可以采取下列两项措施：第一：与合同对方当事人（企业）协商，达成协议以延长供货期限或解除合同。第二：以不可抗力为由，主张解除合同或免除合同责任。
01
主张不可抗力免责的条件
我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”
我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。未及时履行通知、证明义务的当事人不能免责，未采取必要措施减少不可抗力损失的则须承担扩大部分的损失。”
可见，如果我方企业因疫情影响而不能供货，主张因不可抗力免责，需要做好两方面的工作：一是及时通知对方；二是提供不可抗力证明。
02
中国贸促会的不可抗力证明
提供什么样的证明能够满足主张不可抗力的免责条件？多个中国国际贸易促进委员会（中国贸促会）地方贸促机构发布公告称，若因“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向当地贸促会申请办理相关事实性证明。中国贸促会官方宣称其出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，在域外具有强大的执行力。
《中国国际贸易促进委员会章程》第8条第6款的规定，中国国际贸易促进委员会的职责之一是“出具不可抗力证明”。2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，有法律专业公众号宣称该证书出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。
我们考察这份证明书的内容，只是摘录了一下政府通知，并未说明该通知为不可抗力。何况，是否构成不可抗力依法应由法院或仲裁机构认定，这不在中国贸促会的职权范围内。因此，中国贸促会出具的证明，仅能证明因疫情发生停工这一事实，是一项事实判断；而是否构成不可抗力，是价值判断的范畴。所以有必要提示供货企业，万不可掉以轻心，即使及时通知对方，并提供了中国贸促会出具的不可抗力证明，也不一定能够100%免除合同责任。供货企业应当做好各方面准备。
03
国际贸易合同不一定适用中国合同法
上述援引不可抗力条款主张免责的法律依据，是中国合同法规定的内容。在不少贸易合同中，基于合同对适用法律的选择，或受理法院及仲裁庭按照国际私法规则确定，适用的准据法往往并非中国法，也常见适用英国法等域外法律的情况。中国是大陆法系国家，而英国法及一些英美法系国家并没有在立法层面明确规定不可抗力这一概念，法院一般只在当事人双方在合同中明确约定不可抗力条款的情况下，才有可能根据合同约定以支持一方因不可抗力而免责的主张。而且，在绝大多数情况下，此类合同中约定的不可抗力条款往往内容各异、适用程序较为复杂，对持续时间也有要求，并且明确排除某些情况下的适用。因此，在这种情况下，有必要提示供货企业，切勿盲目主张不可抗力免责，而要仔细研究合同条款的具体内容以确认：第一，疫情的相关影响足以构成合同条款约定的不可抗力；第二，所涉时长已经满足合同约定的不可抗力持续时间；第三，发出不可抗力通知的程序及形式符合合同约定。只有在相关合同条款均已满足的情况下，发出的不可抗力通知才是有效的，否则很可能适得其反，贻误协商解决的时机，还需要承担违约责任。
二、外国买方借故解除合同
针对这种情况，有律师提出：一方面需要核查合同相应条款，确认外国买方的主张是否有充分的合同依据，比如这次疫情导致货物品质下降以致不符合合同约定。另一方面，如果没有合同依据，那么外国买方应提供证据证明这次疫情导致其所在国实际出台了禁止性强制规定，对中国商品实施了进口限制，必要时可以联系外国买方所在地的中国使领馆核实确认信息。否则，外国买方就无权以这次疫情为由要求解除或者变更贸易合同。
法律是讲证据的：一方面，要求外国买方证明疫情导致货物品质下降以致不符合合同约定，无疑需要提供科学证据，这在法律工作中是无可厚非的：自笛卡尔以来，科学取代形而上学成为理解世界的总原理，认识世界的任务被科学所承担。科学以自己的思维衡量其他思维，认为直觉和情感等方式缺乏看得见摸得着能化为数据的依据。法律制度的运行需要可执行的依据，因而不可避免地向科学靠拢。但是任何工作都应当以人为本，都不能缺少对人的尊重。外国消费者不具备专业的科学知识，往往因为一些表面的现象或特征而对该产品（原产地）形成整体的、模糊的、大概的印象判断，这就是心理学所说的“晕轮效应”在消费行为中的具体体现。这是人之常情，我们也不能对普通消费者提出过高的要求。另一方面，要求外国买方提供证据证明这次疫情使其所在国实际出台了禁止性强制规定，可能很多国家并无明确的规定，毕竟此次WHO总干事对所有国家的建议提到：不建议任何旅行或贸易限制。但是，进口我国商品的主体是外国企业和商人，他们的国际政治知识是有限的，也左右不了本国政府的决策。何况国际货物买卖合同，从下订单，到加工制造，到运输，到接收货物要经历一定（甚至是很长）的时间，这个期间进口国政策发生变化的可能性增加了进口商的“预期焦虑”，这也是可以理解的。
要求外国进口商提供上述证明，否则不同意变更或解除合同，满足一定条件在法律上能够得到支持。但是工业制成品的国际贸易活动，通常不是单次博弈，而是多次博弈。对我国出口商来说，重要的不是法律上的是非，而是现实的利益；不是争一时之短长，而是长远的合作带来稳定的利润。国际贸易中，发生争议，双方往往可以通过协商，以其他的互利合作方案（比如再签订一单合同）来定分止争。这不仅取决于双方在法律层面的交涉，也取决于企业的危机公关水平、商业谈判能力及过往商业关系的积累。
对一些中小企业来说，遇到这一突发事件，受制于视野、格局和人才的不足，要妥善解决这一问题会遇到不小的挑战。因此需要国家选派专家对企业处理纠纷提供行政指导，帮助企业维系来之不易的海外市场。
三、我方企业意图解除合同
新型冠状病毒疫情对中国买方的影响主要是：由于开工不足，可能原先通过国际贸易合同订购的原材料、能源等，需求量大大下降。因此我国买方也有变更、解除合同的考虑。据悉中海油、中石化和中石油等公司可能援引不可抗力条款临时解除液化天然气（liquefied natural gas）购买合同。据路透社2月7日报道，法国石油巨头道达尔拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。
针对这种情况，应对策略参考以上两个问题的处理办法：
1. 能否协商解决；
2. 能否主张因不可抗力解除合同或免责
1）合同中有无不可抗力条款：据考察在很多液化天然气合同中，需求变化被特别排除在外，不能作为免责理由。
2）合同的准据法是否有规定不可抗力免责的内容。
合同法的一般法律原则，是有约定，从约定；无约定，从法定。如果合同里已经明确将需求变化排除在免责事由之外，则不能主张不可抗力免责。如果合同里没有规定不可抗力条款，而合同选择适用的法律或根据国际私法规则确定的准据法有不可抗力免责的规定（如中国合同法），则可以提出这一主张；反之则不能得到法律上的支持。
3. 从多次博弈视角出发
作为买方，通常在国际贸易活动中占据更加主动的地位。但这并不是说，可以不顾卖方要求的合法性与合理性，只从单次博弈的视角解决问题。从多次博弈的视角出发，解决争议的方法和途径有很多种，可以与对方协商，以一定的妥协和其他补偿，解决这次争议，为今后长期的合作建立和夯实基础。
the end
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