2019年全球发生新冠疫情，为了控制疫情的扩散，全国多个省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，各地采取推迟复工，限制人员流动、暂停公共活动或大规模的封城、静默等防疫措施，突如其来的疫情对人民生活、生产和经营造成很大的影响，尤其是对餐饮、旅游、体育、建设工程等行业造成更大的影响。持续反复的疫情使许多企业生产、经营陷入困境，特别是那些以营业收入、净利润、上市时间、股价等为对赌条件的企业，由于疫情对公司业务的影响，可能会面临业绩不达标等问题所带来的违约风险，进而引发对赌协议纠纷。在新冠疫情的影响下，企业能否以新冠疫情属于不可抗力为由要求解除合同或延迟履行对赌协议，抑或企业可否以新冠疫情造成情势变更为由要求变更或解除对赌协议呢？本文主要针对新冠疫情作为不可抗力在对赌协议中的法律适用进行分析和研究。
关键词：疫情；不可抗力；对赌协议；合同履行；免责事由2019年11月14日，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称 《九民纪要》) 对“对赌协议”进行了明确的界定，并对对赌协议的效力及履行做了基本规定，明确人民法院在审理对赌协议纠纷案件时，应当适用《合同法》和《公司法》的相关规定。对赌协议是投资方与融资方（企业）就将来不确定情况的一种约定，当出现约定的事项时，投资方可以根据对赌协议的相关约定进行估值调整及要求相应的补偿。突如其来的疫情给将来不确定的情况带来了更大的不确定性，给投资方与融资方协议的履行带来障碍。因此，深入研究分析疫情作为不可抗力对对赌协议的影响和适用，具有非常重要的理论和现实意义。01
（一）不可抗力的概念
我国《民法典》第一百八十条第二款规定：不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。该定义跟我国之前的《合同法》、《民法总则》和《民法通则》等法律法规中有关于不可抗力的描述基本相同，没有实质性的区别。均体现不可抗力是一种客观情况，不以人的意志为转移，并且必须达到三个“不能”才能被认定为不可抗力。具体来讲，首先，不可抗力必须是一种“客观情况”，不是主观情况，必须独立存在于人的行为之外，不受人的意志所左右。其次，“不能预见”是指当事人在订立合同时根据当时的条件不能合理的预见到该客观情况的发生。再次，“不能避免”是指该客观情况的发生具有必然性，无法避免。最后，“不能克服”是指该客观情况无法克服。
关于不可抗力的具体情形，学界一致认同不可抗力包括了自然灾害（火灾、地震、疫情、洪水等）和社会事件（战争、罢工、暴乱等），对于政府行为，有学者认为应当被视为不可抗力，但是由于部分政府行为实际上是可以预知的或者克服的，比如通过行政复议或者行政诉讼的方式主张改变或者撤销具体行政行为，因此对于政府行为不可一刀切地认为绝对属于或者绝对不属于不可抗力。此次疫情作为感染性强、波及范围广、偶然发生的突发公共卫生事件，正如同地震、泥石流、台风这样的自然灾害，具备了不能预见、不能避免和不能克服的要素，故而可以成为合同履行中的不可抗力免责事由。我国《民法典》第一百八十条第一款规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根据该条款规定可以看出发生不可抗力导致不能履行民事义务的，不用承担民事责任，而不是免除责任。崔建远教授认为，将不可抗力乘坐“不负责任条件”或“不负责任事由”而非免责条件较为贴切。无须以债务人无过错为前提，只要发生不可抗力，债务人就无需承担任何责任，而不是免除责任。在我国法律实践中，不可抗力主要有法定和约定两种存在方式：法定的是指由法律直接规定，不可抗力致使合同不能履行时债务人可免于承担责任，称为“不可抗力”。另一种约定的是指法律规定之外的，当事人之间约定的免责事由，这些约定的不可抗力超出了法律规定的不可抗力的外延，实质上也相应的改变了其内涵，这些称为“不可抗力条款”。二者是不可抗力和不可抗力条款，不可抗力条款其与法律规定的不可抗力的区别在于，不可抗力作为法定的免责事由理所当然的发生法律效力，不会存在无效的情形，而不可抗力条款作为当事人约定的免责条款可能存在无效或被排除适用的法律风险。此外，若当事人在合同中将不可抗力条款约定为延期履行、降低价款、解除合同的事由，不涉及满处当事人的民事责任，此种不可抗力条款虽然已经成为合同条款，但非免责条款，因此无免除当事人所负民事责任的效力。在当事人约定了不可抗力条款的情形下，首先要判断该约定是否与法律规定的不可抗力一致，如果一致，没有超过法定范围，那就直接适用法律规定，如果约定与法律规定不一致，则应判断该约定有没有违反法律法规关于合同效力的规定，如果无效，则按法律规定的不可抗力处理，如果有效，则依据双方约定的不可抗力条款处理。02
本次新冠疫情能否构成不抗力，应根据不可抗力的概念来确定。
新冠疫情作为一种突发的新型传染性疾病，其传染性之强、传播之快、范围之广、防控难度之大，一般合同当事人不会具备专业的病毒学、医学等专业知识，无法预见本次疫情的发生。在本次疫情发生前及疫情发生后签订的合同，若因疫情的原因导致合同履行受到障碍，应当认定为构成不可抗力。本次新冠疫情因影响范围大、持续时间长、突然大规模发生，对全球均造成了重大影响，新冠疫情是新中国成立以来一次重大突发公共卫生事件，引发了一个多世纪以来最大的全球经济危机，对全球经济造成了不可挽回的损失，虽然世界多个国家都做出了相应的举措应对此次疫情冲击，但因病毒的强传染性、高扩散性，作为一种此前未有的新型传染性病毒，自从被发现至今已2年多，但仍无明确治疗方法、无特效药的疾病，本次疫情的爆发无论是对个人还是对企业而言都是不可避免也不能克服的。行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、封城、封路、静默等行政措施亦属于不可避免且不能克服，因此，可以构成不可抗力。在疫情发生后，我国最高人民法院迅速连续出台了几次相关的指导意见，可见官方确认此次疫情构成不可抗力。2020年4月16日，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，其中第二条要求依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。03
“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议主要以经营业绩、利润增长或利润、公开上市等指标作为对赌条件。作为源流于境外的股权融资机制，对赌协议的核心要义在于以目标公司的经营业绩、利润增长、公开上市等指标为对赌标的，通过约定股权回购、金钱补偿、股权转让等估值调整方式来防控交易双方因信息不对称等问题造成的投融资风险。约定的这些指标均容易受到营业业务的影响，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、封城、封路等行政措施对公司业务造成巨大影响。如何在对赌协议中适用不可抗力需要综合考虑多方面的因素。
（一）对赌协议纠纷中主张疫情构成不可抗力必须满足以下条件：本次新冠疫情的客观存在，严重程度和对社会的影响众人皆知，皆无异议，但能否作为不可抗力要看公司所在或公司业务所在地发生疫情，若公司所在地或者公司的业务范围没有发生疫情就不能主张疫情构成不可抗力。公司所在或公司业务所在地发生疫情是主张疫情构成不可抗力的客观前提。新冠疫情在我国多地反复发生，在疫情严重的时候，武汉、上海等多地封城，部分地方实行延迟企业复工复产、实行交通管制、只进不出、静默等防疫措施，对企业的生产、人民的生活均造成了不同程度的影响，造成企业不能正常开工、营业，对合同的履行肯定也会产生相应的影响，此次疫情也是不能避免、不能克服的事实。但应判断疫情是否实质性的影响了对赌协议的正常履行，是否造成了履行不能的后果。3、 疫情构成不可抗力须与以“对赌”为内容的合同不能履行之间存在因果关系本次疫情是否构成不可抗力，需考虑疫情与对赌协议无法履行是否存在直接的因果关系，发生违约和不能履行民事义务是由疫情而非其他原因直接造成的。当事人在合同履行过程中如果仅仅因为存在不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，是不能直接产生“部分或者全部免除合同责任”的预定法律效果的，其中的核心还在于不可抗力与履行义务受阻之间存在因果关系。在冷定明因与宁波君润科胜股权投资合伙企业(有限合伙)合同纠纷一案（(2021)浙02民终4423号）中，因2018年前的业绩未完成，法院认为新冠疫情发生在2018年以后与本案并无关联性。根据《投资补充协议》的约定，投资估值是在冷定明保证三兴公司完成约定之承诺净利润目标的基础上确定的，《补充协议》亦明确约定君润科胜的投资价格是以冷定明对公司业绩作出承诺为基础的，可见双方对业绩目标、现金补偿方案等约定均是在充分协商、均衡考虑双方利益的基础上确定的。公司没有达到利润目标，冷定明并不存在免除现金补偿的法定事由。再如(2021)鲁16民终2934号案，顺通公司、潘志平、顾珍娣虽辩称受新型冠状病毒疫情的影响致使企业生产受损，但并未对该主张提供证据予以证实，故对其该项辩解意见，不予采纳。在(2018)冀民终87号新增资本认购、买卖合同纠纷案中，融资方抗辩因2015至2016年发生的山东疫苗案件，即山东某个疫苗销售商未按照规定冷链存储运输疫苗，导致标的公司受到巨额经济损失，净利润下滑，但由于标的公司2015年度净利润仅为880余万，远远低于承诺的5400万元的80%，因此一、二审法院认为融资方主张的疫苗案件不构成不可抗力事件，回购条件成就。从前面的案件可得出:不可抗力的发生与对赌协议的不能履行存在直接因果关系是不可抗力得以在案件中适用的重要条件。若不可抗力不是发生在协议约定期间，而是发生在协议之前或者之后，或虽然发生在协议约定期间，但不可抗力未对对赌协议的履行产生实质性的影响，均都不会得到法院的支持。具体到不同的个案中，需要严格考察该不可抗力对涉案合同的履行是否产生直接、必然的影响，以致确实无法履行合同，只有满足相应的条件，不可抗力才能够与违约行为构成直接的、必然的因果关系，才可以适用不可抗力免责。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的情势，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力则显示公平，应允许变更合同内容或者解除合同的制度。其构成要件一般包括：（1）与之相关的客观情况发生重大变化；（2）发生在法律行为成立后、债务关系消灭前；（3）在合同签订时没有遇见且没法遇见，发生比较突然；（4）按原协议履行会显示公平；（5）情势变更非由当事人的过错造成。主要表现形式为物价飞涨、汇率大幅度变化以及国家经济政策发生变化等。《民法典》第五百三十三条是关于情势变更的规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。情势变更原则的适用是公平原则对“契约严守”的修正，当然显失公平要达到不能合理期待义务人继续履行原合同义务的程度，达到对价关系障碍。对价关系障碍，并非只要一方因情势变化增加了成本就能够构成，只有当对价关系之不平衡达到动摇合同基础的程度，才有情势变更适用的余地。现实中，很多人容易把正常的商业风险跟不可抗力、情势变更混淆。商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险，其最典型的表现是由于价格的涨落和市场供求关系的变化而导致的商人在财产上受到的损失。关于如何区分情势变更和商业风险，就价格涨落而言，王利明教授指出，应综合考虑价格涨落的原因，如国家政策、供求关系的变化及国际市场的影响等，同时也要考虑价格涨落的后果，如影响范围、对于当事人利益关系的影响程度等。在陕西九州生物医药科技集团有限公司（以下简称“九州公司”）与上海海怡建设(集团)有限公司合同纠纷案（(2020)陕民终898号）中，因为新冠疫情发生在违约之后法院也没有支持。九州公司认为在案涉《增资协议书》履行过程中，发生了三件不可抗力事由及2020年新冠疫情影响，造成九州公司生产经营困难，称其应对股权回购义务免责。不可抗力事由为：其一,政府相关部门对于第三方检测资质的管理由审批制变更为登记制，降低了市场准入门槛，导致目标公司在第三方检测市场失去优势；其二，国家发改委终止了“30个基因检测技术应用示范中心”审批事宜”，造成其损失为获审批前期投入的专项资金1000多万元，致使项目公司生产经营发生困难；其三，长城资产管理股份有限公司陕西分公司因单位领导换届原因，单方终止与九州公司合作，致使九州公司“借壳上市”未完成。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”本案中，九州公司提出的三项事由，均属于正常商业活动中的经营风险，并非九州公司不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况，且相关事由并不必然导致目标公司2019年6月不能完成上市前的注册申报工作或者九州公司未能实施整体上市，故对相关事由产生的后果应由其自行承担，九州公司不应以不可抗力为由免除案涉《增资协议书》约定的义务。九州公司关于不可抗力免责的上诉理由，不能成立。 同样，在(2019)京民终536号股权转让纠纷案中，融资方抗辩由于我国IPO政策影响，自2012年11月至2013年12月期间，IPO实质处于暂停状态，故《投资协议》中要求ST公司必须在2013年12月31日前上市的条件属于不可抗力情况。对此，审理法院认为涉案当事人约定以ST公司于2013年12月31日前公开发行股票并上市作为投资人投资入股的前提条件，对于ST公司能否如期上市存在的不确定性，各方当事人均明知且有预期。ST公司未能如期上市系正常的商业风险范畴，不属于不可抗力事件。因此，应当区分不可抗力、情势变更和商业风险。不可抗力所产生的法律责任，如果当事人之间有约定的按约定处理；没有约定或者约定不明的，按照《民法典》第一百八十条条和《民法典》第五百九十条的规定处理。确因疫情构成不可抗力导致合同不能履行的，会产生责任完全免除或部分免除两种后果。在对赌协议中当事人主张适用不可抗力部分或者全部免除责任的，应结合当地疫情发生的时长、规模、对企业影响程度等情况、当地政府采取的防疫措施以及对合同履行对受影响程度等因素综合判断。2020年5月15日，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》，尤其是通知中的第14条明确规定了疫情对对赌协议影响的处理方式。“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。”法律规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人，可以依法免除全部或部分责任。但应及时通知对方，若其不及时通知对方，可能对方无从知晓合作方发生了不可抗力以及不可抗力对其合同的履行造成了影响，让合同相对方无法及时采取应对措施而造成其更大的损失。同时也应提供相应的证据。我国《民法典》第五百九十条规定：因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。发生不可抗力，可以依法免除全部或部分责任。但具体到个案是免除全部责任还是部分责任，若免除部分责任，那部分责任免除多少，对业绩的影响如何计算需要综合考虑。在王昱人与张璐、深圳市爱思拓信息存储技术有限公司(以下简称爱思拓公司)股权转让纠纷案《(2021)川01民终12477号》，王昱人以各方系在未经审计且确认经营业绩，新冠疫情导致企业停工停产的情况下，直接认定触发回购条款进行抗辩，但因其未提供相应证据，最终法院没有采纳，再如(2021)鲁16民终2934号案，顺通公司、潘志平、顾珍娣虽辩称受新型冠状病毒疫情的影响致使企业生产受损，但并未对该主张提供证据予以证实，故对其该项辩解意见，不予采纳。在确认疫情构成不可抗力的前提下，对业绩影响的计算很容易成为双方争议的焦点，如何确定计算方式，若双方有约定则按约定方式处理，如若双方没有约定，则双方可协商聘请专业的拥有注册会计师的审计机构进行审计，根据审计报告确认疫情对对赌业绩的影响和免除。《注册会计师法》第十四条第二款规定“注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”。 同时，法院或仲裁庭可以根据证据规则，通过举证责任分配，证明力的大小等对相关证据进行甄别后确认责任承担。若公司经营业绩下滑确因政府控制“新冠疫情”的行政措施所致，回购或补偿条件的成就系不可抗力所致，融资方以不可抗力作为抗辩则应当被支持。
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针对疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响，应按照《合同法》和《民法典》鼓励交易原则一以贯之并具体细化，力求将各方当事人损害降到最低，将疫情对市场秩序的影响降到最低，有效助力和推动复工复产，促进经济社会发展。最高人民法院法(2019)254号会议纪要通知明确规定，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难的问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。
是否构成不可抗力，是解除合同还是变更合同，能否免除责任，免除多少，不能一概而论，需要具体问题具体分析，放在某一特定的环境和民事义务履行的情形中进行具体的判断，需在特定的民事义务履行中进行判断分析，是否具有因果关系以及对业绩的影响，在适用不可抗力规则的时候，既要依法适用，又要避免规则滥用，积极鼓励交易，最大限度减少对正常经济秩序的冲击，维护各方的权益。