我是跨性别，我遭受就业歧视？｜跨讲坛第9讲
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立法一览
在就业方面，虽然多部法律有禁止就业性别歧视的规定，但这些法律呈现出碎片化特征，没有明确保护跨性别者的平等就业权。
多数跨性别者尤其是跨性别女性（男跨女）求职困难，一些人被迫从事性工作，除了承担与这种不被承认的就业形式相关的所有其他风险之外，还经常受到行政处罚和羞辱。
——《跨性别者性别认同的法律承认：中国相关法律和政策的评估报告》
2018年，我国最高人民法院在人格权纠纷一项下增添了「平等就业权纠纷」这一案由。[1] 据定义，平等就业权是指劳动者平等地获得就业机会的权利，不因性别、 年龄、民族、宗教信仰等因素在就业机会面前受到排斥与歧视。[2]
全览中国法律体系，就业权方面，禁止特殊情况外，基于性别和少数身份的就业歧视是我国统一的法律理念。《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）规定：
第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。[3]
2018年发布的《中华人民共和国就业促进法》[4]，以及2015年第二次修订的《就业服务与就业管理规定》（劳动和社会保障部令 [2007] 第 28 号）[5] 重申了上述条文。另据《规定》强调，劳动者依法享有平等就业的权利。
然而，相关条款既不是保护跨性别者不受就业歧视的专门立法，适用人群也并未明确涵盖跨性别者，更鲜见相关判例。
迄至2018年，据中华女子学院和联合国开发计划署报告，在中国的体系中，还没有具体提到跨性别人士的法律；只有《变性手术技术管理规范（试行）》（编者注：现为《性别重置技术管理规范》，国卫办医发〔2017〕7号）[6] 一项政策，是针对「跨性别」或「变性人」做出的。
比起有意而为的系统性歧视，在中国，法律层面的跨性别者人权保护更接近于无知和空白。
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性取向和性别认同属上文「性别」一词的下位语，上述法规保护理应辐射到性少数群体。然而在公众性别教育和权益倡导极度缺乏的前提下，大众对跨性别这一概念的认识还停留在新鲜甚至猎奇的层面，法律意识比较淡薄。因此，这些规定在多大程度上有益于乃至相关于跨性别者的福祉，尚不能成定论。
如果追溯其他法条，如《劳动法》第13条、《就业促进法》第27条等，就可以发现，我国对就业性别歧视的定义还是仅限于对男女二元区分对待、对生理性别的歧视，思路上没有把性别认同和性别表达纳入其中。[7]
用中国政法大学副教授刘小楠老师的话来说：「我国对于性别的理解还处于男性和女性的二元性别框架，缺乏性别多元的认识。现有性别平等立法还限于男女平等，主要是对妇女权利的保障。对于……跨性别者以及其他性少数人群的权益则缺乏法律保障。」[8]
即使整体观照性别歧视这一议题，我国相关规定也比较分散不系统，多是一些原则性规定和权利性宣告。上述四项法规既没有界定就业性别歧视的要件，也没有明确具体的责任承担主体和处罚规定。[9]
歧视作为一种主观意识和隐形因素，往往很难被明确判断。倘如一公司在跨性别员工开始性别过渡，形象发生跨性别范畴的转别后将其辞退，该决定名义上是根据求职人士的综合表现而做出的。即便性别认同确实在公司的用人决策中起到了歧视性的决定性作用，雇佣方也可以辩称是由于求职者的形象气质或其他条件不适合职位条件，才决定辞退员工。
借学界语，「就目前国情来看，并无现行对性别歧视的明确界定，也没有使法官判定企业性别歧视事实成立的现行标准」。[10]
进一步来说，我国反性别歧视法律的操作性不强，具体表现在保障措施和实施机制上存在不足。就业歧视的举证责任整体维持「谁主张，谁举证」的措施。[11] 这增加了诉讼成本和诉讼难度，让我国往往在社会地位和收入水平上都处于弱势地位的跨性别者望而却步。
其他包括公会、媒体、公益群体在内的救济渠道，尽管可以对受歧视的个体提供（有条件）援助，或者在一定范围的社会影响力内曝光，但缺乏司法权力，不能做出有效制裁。
另外，由于跨性别身份而拒绝录用员工的事件，则属于入职前歧视范畴，不属于劳动争议的受案范围，更无法通过较为简单的劳动仲裁解决。
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具体案例
国内首例跨性别就业歧视判例中，一名跨性别男性C先生在贵阳慈铭健康体检中心作为销售工作。体检中心以他不按规定着工装，外表男性化有问题为由将其辞退。
C先生首先在各个同志NGO中间曝光了此事。收到鼓励后，他向地方劳动人事争议仲裁委员会申请，要求公司以书面形式公开赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金5万元。仲裁委员会裁决，公司应依法支付给C先生试用期的工资，但对违法辞退的说法不予采信。
C先生遂向人民法院提出诉讼。在初次审理一年多时间后，终审胜诉。法院引述《劳动法》第十二条、《就业促进法》第三条关于禁止就业性别歧视的规定，判决被告赔偿精神损害抚慰金2000元，但没有支持原告要求被告公开赔礼道歉的要求[12]，也没有认定C先生受到了性别表达、性别认同歧视。
中华女子学院刘明辉教授表示，要求被告赔礼道歉的请求歧视具有充分的法律依据。《侵权责任法》（编者注：当时有效，现已随《民法典》的施行而废止）第二条规定：「侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。」这其中包括了「名誉权」。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）也强调：「侵害该司法解释所列各项权利和利益的，受害人可以请求赔礼道歉」。[13] 既然C先生已经受到精神损害，让公司赔礼道歉的索求自然正当。
但无论如何，此案的判决书第一次明确指出，「性别认同」「性别表达」等属于性别范畴，公司不得对员工予以歧视。[14] （判决书原文为：「不应当因个人的性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。」[15]）这不能不说是，我国司法史上性少数平权领域的里程碑。
遗憾的是，此案法院说理部分将一般人格权和反歧视法理混在一起，始终没有正面批评公司存在的实际性别认同歧视之不当，法理在实践中的运用仍然束手束脚。
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我国第二例走入司法程序的就业性别认同歧视事件发生在2019-2020年间。跨性别女性马女士在完成性别确认手术后，被公司以一个月多次迟到，属「严重过失」的违规行为为由而被辞退。
期间，公司HR和她谈话，认为她的身体状况不能适应艺人助理的工作强度，还质疑她「跟男艺人还是女艺人？」。
然而马女士表示：「『安排男艺人还是女艺人？』，我认为这根本不是问题。很多女艺人有男助理，男艺人也可以安排女助理，这不是一份限定性别的工作。只要艺人没有意见，我会遵循公司的安排。」
为马女士代理的王律师认为，马女士确实存在迟到违规行为，但公司并未提前给予警告。此前迟到事件多次发生，马女士也没有受到处分。其他迟到情况程度相当的员工，也并未遭到辞退。只是在马女士完成性别确认手术后，迟到违规引致解聘一事才被提上水面。因此，解聘的真实理由是马女士的性别身份，这一行为属于就业性别歧视。
而公司方强调，解除劳动合同依据该公司《员工手册》执行，具有合法性，「这只是一件普通的员工劳动争议案件，与跨性别身份无关」。[16] 公司认为，辞退马女士是企业的自由，属于依法行使用工自主权，没有侵犯平等就业权。
问题在于，公司的用工自主权通过涉他性行为表达，以区别对待的方式伤害了马女士的权益。根据马女士呈现的录音等证据来看，这种行为及其后果，显然只能归结于性别认同歧视这个在我国平等就业权边缘游走的议题。
2020年1月和6月的两次审理都判决，公司并不是基于性别歧视解除劳动合同，驳回上诉。之后，马女士仍在进行再审申请工作。[17]
图片来源：同语《杭州跨性别马女士拿到判决，维权还会继续吗？》
人权困境
2018-2019年另有一起受雇于当当网的跨性别者劳动纠纷的案件。案情矛盾在于跨性别员工因性别确认手术而请病假，员工起先出于保护隐私的需要，向当当网公司隐瞒了手术细节，导致请假手续审批上出现了分歧，公司以旷工为由解除了劳动合同。
最终法院判决，员工确有完成请假手续，提交病假材料时在形式和内容上做了模糊处理，是属自我保护，不应过加谴责。公司的解除决定存在瑕疵，因此法院按照员工诉求，判决双方继续履行劳动合同。[18]
二审判决书写道：
「我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出『社会宽容乃法治之福』的逻辑。
「我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据、原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。
「而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
「上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。本案中，当当网公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了『精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题』等内容，导致高某某据此主张受到了当当网公司的就业歧视。」[19]
固然，这份判决书表现出了开明之态，做出了理解和尊重的友善尝试，肯定了跨性别者作为公民的尊严和权利，但其司法观念和实际指导上仍有落后之处。
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理论上，该判决书依然没能摆脱强调生物性别，把跨性别者称为「变性人」的语汇问题，以及病理化、污名化跨性别群体的恐跨思路。
实际上，判决书仍然把跨性别者界定为生理上完成性别确认手术和行政上改变性别身份的「易性症患者」，为诸多不愿、不便或不能实现和/或认证这两项操作的跨性别者制造了庞大的维权障碍。
对于本就缺少经济支柱，难以负担维权成本的跨性别者来说，花费高昂费用，在符合规范的医疗机构接受不在医保覆盖范围内的全套性别确认手术，才能获得身份承认，更是雪上加霜。
而这两项操作所基于的《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》和《性别重置技术管理规范（2017年版）》两项规范也存在许多脱离跨性别社群成员生存实际的问题。例如，《规范》对医护标准的描述十分概括，导致医疗纠纷中，往往难以确定医疗机构在进行性别确认手术的照护责任。
2002年一起性别重置手术医疗事故的案件中，法院就因为没有具体的医护规范作为依据，驳回了要求医院赔偿损失费的诉讼请求。[20] 要想获得法律层面的性别承认，人造阴道萎缩或者乳房切除感染就是跨性别者必须冒的医疗风险。现行体制下，这些风险很可能需要跨性别者自己承担。
此外，《规范》还对要求提供已告知直系亲属拟行性别肯定手术的相关证明。如何征得观念保守的家属同意，调和几乎不可解甚至可能导向自戕的性别焦虑，是跨性别者面临的另一项难题。
至于「对变性的要求至少持续 5 年以上，且无反复过程」「手术前接受心理、精神治疗 1 年以上且无效」[21] 等，对需求性别确认的跨性别者来说，也是短期内不可逾越的障碍。然而，就业维权和基本生存的需求却等不了5年。
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因此，跨性别者所面对的就业歧视难题，不是单单通过特殊立法就能解决的单一困境，而是多重歧视、忽略和僵化的法律政策与社会观念交织而成的罗网。
要解决就业性别歧视的难题，需要的不仅是就业歧视法规定修改，还有切合跨性别者生命实际的医学规范出台。这些立法层面的修改要获得推广，又必须要法律诠释从原则上发生改变，让「性别歧视」在实际司法过程中得到扩大解释，跳出男女二元的桎梏；还需要更多如C先生、马女士这样的影响性诉讼，让就业中的性别认同歧视进入大众视野。
在《我国跨性别者的就业歧视问题》中，作者写道：
「这个社会性别规范为跨性别者设定了其身体应当如何的范本，忽视了性别的社会性、生物学意义上的多元性，将跨性别群体、同性恋群体等性少数群体等排除在外，这些群体成为了朱迪斯.巴特勒笔下的『他者』，并且而要求跨性别者以符合现有社会性别规范的方式融入主流，这实际上是一种消解『真实自我』的过程。
「……顺性别者恐跨者认为跨性别者『非我族类，其心必异』，只有遵循男女性别二分的『我们』是正常的人，而跨性别群体『他们』是反人的。」[22]
《日惹原则》规定，任何人在任何地方都有权在法律面前被承认为一个人。自我界定的性别认同是人格中不可或缺的一部分，是「自决、尊严和自由最基本的方面之一」。
要求跨性别者被迫接受医疗程序，隐瞒、改换和否认性别身份，否定了跨性别者作为「我们」中的一员，被社会承认的基本权利和价值。而确认个人性别认同得以彰显，是国家法律应尽的积极义务。[23]
反歧视既是为了保护个人权益，也是为了确立社会的繁荣。构成跨性别群体的多样个体中，有游戏设计师和程序员，有美容总监和前赛车手，有健身教练和塔罗占卜师，也有投身防疫的医护人员，以及还是学生乃至未成年的少年和少女……TA们都是社会上发光发热的一份子。
肯定和颂赞这些生命为人的基本权利，是法治社会不可缺的一环。
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参考文献
[1]
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2767620
[2]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2020&filename=FNYJ202002008&v=PiJ1PJAVhn3ENCwrV4siVknflinReo21si3zDdH%25mmd2BKTLhpgYGwdCh4vd5F33BwGQq
[3]
http://cdhrss.chengdu.gov.cn/cdrsj/c109814/2020-08/27/content_04a972d5de89451cb81054bd6959a9cf.shtml
[4]
http://www.szlhq.gov.cn/bmxxgk/rlzyj/zcfg_166996/zcwj_166997/content/post_4616234.html
[5] https://rsjs.cnki.net/media/pdf_law/%E5%B0%B1%E4%B8%9A%E6%9C%8D%E5%8A%A1%E4%B8%8E%E5%B0%B1%E4%B8%9A%E7%AE%A1%E7%90%86%E8%A7%84%E5%AE%9A.pdf
[6]
http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=301074
[7]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD&dbname=CMFD202001&filename=1020707225.nh&v=oRK8KLLD3NRZxWzshvfBFk%25mmd2B4YF4aXn7dAR3ilfmEXXfy4IpQ1cd6d4gMuZ%25mmd2BZMJY9
[8]
https://zhuanlan.zhihu.com/p/121797264
[9]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2019&filename=LZXK201902011&v=K2Vbejrh%25mmd2FBMN6cY7V5PQxdlV3UJ0tp1rYWUFZRAB9urSnlRwRPMALh47d3hy2WB6
[10]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2018&filename=LDBJ201821010&v=4pJAPU6LL6f5Rkk7ZvpSFLJl6uDtrw8iBt9LgK5kCuh8GlGcsOI82NtkJYcEUtpt
[11]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2021&filename=FBZX202102075&v=8ZjdVpFHgPSFSsRF%25mmd2F1Ex7h4onoW9T3kbGwXBee6Al6h4LrpL47HboK%25mmd2BLEzuAF%25mmd2F2V
[12]
https://www.cn.undp.org/content/china/zh/home/library/democratic_governance/legal-gender-recognition-in-china--a-legal-and-policy-review-.html
[13]
https://www.jiemian.com/article/1541417.html
[14]
https://zhuanlan.zhihu.com/p/121797264
[15]
https://www.sohu.com/a/358244016_120146415
[16]
https://www.sohu.com/a/358244016_120146415
[17]
https://mp.weixin.qq.com/s/acHFy9rUkxyMlSz9QWx0eg
[18]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2021&filename=RMSF202029002&v=KuqujOYnG2gRLJBYLqdIjwDutVpBY06yd5zQG9iue7ax%25mmd2Bv2ACVUr85SS9nNWFbC5
[19]
https://www.douban.com/note/769457191/
[20]
https://www.cn.undp.org/content/china/zh/home/library/democratic_governance/legal-gender-recognition-in-china--a-legal-and-policy-review-.html
[21]
https://www.cn.undp.org/content/china/zh/home/library/democratic_governance/legal-gender-recognition-in-china--a-legal-and-policy-review-.html
[22]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD&dbname=CMFD202001&filename=1020707225.nh&v=oRK8KLLD3NRZxWzshvfBFk%25mmd2B4YF4aXn7dAR3ilfmEXXe7U5yuEYHKmlYPvO%25mmd2F1dxgY
[23]
https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2020&filename=SJLL202001010&v=mLIygT6qZIEAfLS3KeHSTVWahmghEfpf0niYeZZkGZ6rmKDo3yQ66C4TRHm5iUZu
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