为提高KTV酒水消费营业额允许并要求店内存在卖淫行为如何定性？
内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）内刑再15号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人顾波，男，1971年10月22日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，中专文化，原系包头市钻石年华KTV民族东路店总经理，捕前住包头市昆都仑区紫金华府102栋1403号。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现在内蒙古自治区包头监狱服刑。
辩护人张凡兵,内蒙古承达律师事务所律师。
原审被告人李**，男，1990年7月24日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，小学文化，系包头市钻石年华KTV民族东路店区域经理，捕前住包头市青山区大连新型小区春逸园19栋1单元101号。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现在内蒙古自治区包头监狱服刑。
指定辩护人赵子强,内蒙古典诺律师事务所律师。
内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人顾波、李**犯组织卖淫罪一案，于2017年2月21日作出（2016）内0203刑初字528号刑事判决。宣判后，原审被告人顾波、李**不服，提出上诉。包头市中级人民法院经过二审审理,于2017年12月22日作出（2017）内02刑终55号刑事判决。判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2017年3月21日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日不公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员维英出庭履行职务，原审被告人顾波及其辩护人张凡兵、李**及其辩护人赵子强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头市昆都仑区人民法院判决认定，2015年以来，原审被告人顾波在包头市钻石年华KTV民族东路店担任总经理，该店下设四个区域经理，分别是原审被告人李**及边世友、刘国义（后变更为陈瑞达）、薛某（四人均另案处理），四个区域又下设营销经理多名，区域经理线下有多名陪侍小姐。钻石年华制定相关制度管理陪侍人员，并规定陪侍人员出台卖淫一次价格为1200元，包夜为1500元，出台前必须经过区域经理同意，并将卖淫所得刷在区域经理持有的POS机上，区域经理每单提成300元，再按照规定的时间将出台卖淫陪侍人员应得钱款发放给她们。同时KTV内还提供避孕套，供出台卖淫的陪侍人员免费使用。为提高包头市钻石年华KTV营业额，顾波要求增加陪侍人员出台卖淫率。2016年1月21日凌晨，刘某波、王某国、王某（三人均已治安处罚）、刘某新到包头市钻石年华KTV李**管理的区域唱歌消费时，提出要带陪侍人员吴某乐、吴某欢、王某（均已治安处罚）等人出台进行嫖娼，经请示李**，李**表示同意，并用其所持有的POS机收取刘某波等人每人1500元。刘某波等四人分别带吴某乐等四人去包头市昆都仑区莫尼路与三八路交叉口蜗居快捷酒店等处进行嫖娼活动，被公安人员当场抓获。
包头市昆都仑区人民法院认为，原审被告人顾波、李**以营利为目的，组织他人从事卖淫活动，公诉机关指控罪名成立。顾波、李**的犯罪行为应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定原审被告人顾波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；原审被告人李**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
宣判后，原审被告人顾波、李**均不服，分别提出上诉。
包头市中级人民法院二审审理后认定，2015年以来，原审被告人顾波在担任包头市钻石年华KTV民族东路店总经理期间，分管区域经理李**，李**在管理的KTV区域内介绍、容留多名陪侍人员从事卖淫活动，并为卖淫人员提供便利，其从中抽取好处费。顾波为提高酒水销售量允许上述现象存在，并在给李**等区域经理开会时，要求增加陪侍人员出台卖淫率，以提高KTV的酒水销售量。2016年1月21日凌晨，到包头市钻石年华KTV李**管理区域进行唱歌消费的刘某波、王某国、王某、刘某新与陪侍人员吴某乐、吴某欢、王某等人协商好出台嫖娼价格后，将嫖娼费刷在李**所持有的POS机上。刘某波等四人分别带着吴某乐等四人到包头市××区与三八路交叉口蜗居快捷酒店等处进行嫖娼活动，被公安人员抓获。当日，顾波、李**亦被抓获。
包头市中级人民法院认为，原审被告人顾波明知自己管理的KTV店内有卖淫违法行为，为了提高KTV店的酒水消费营业额，允许并要求店内存在卖淫行为，其行为构成容留卖淫罪；原审被告人李**以营利为目的，介绍、容留多人进行卖淫，且为卖淫人员提供便利，其行为构成容留、介绍卖淫罪。原审判决认定二人构成组织卖淫罪的定性有误，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第三百六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203刑初528号刑事判决；认定原审被告人李**犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，原审被告人顾波犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
检察机关的抗诉意见为，
包头市中级人民法院认定顾波、李**没有对卖淫人员的卖淫行为进行实际控制和管理，属认定事实错误。本案证据证实，
（1）各区域陪侍人员只能在自己所属区域内接受区域经理管理并进行卖淫活动，人员相对固定；
（2）卖淫的价格和卖淫收入的分配比例统一规定，并先由区域经理统一收取嫖资后再按规定比例分配；
（3）卖淫人员在出台卖淫前需经过区域经理同意；
（4）钻石年华KTV免费提供避孕套供卖淫人员使用。
综上，顾波、李**通过制定、确立相关人财物的管理方法，与卖淫人员之间形成了组织和被组织，管理和被管理的关系。
2.二审判决适用法律不当。本案一审判决于2017年2月21日作出，二审判决于2017年12月22日作出。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释［2017］13号）自2017年7月25日起实施。最高人民法院、最高人民检察院《关于司法解释时间效力问题的规定》（以下简称法释［2001］15号）第一条规定，司法解释自发布或者规定之日起实行，效力适用于法律的实施期间。第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案发生时没有相关司法解释，法释［2017］13号颁布实施于本案二审期间，应适用司法解释。该司法解释第二条规定，组织他人卖淫，卖淫人员达到十人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。本案中证据证实，钻石年华KTV陪侍出台人员已达到十人以上。二审判决因未适用司法解释对顾波适用法定量刑情节，导致量刑畸轻。本案中顾波、李**的罪名应为组织卖淫罪，顾波虽然未直接管理卖淫人员，但有证据证实其实施了组织卖淫行为，应对整个KTV的卖淫活动负组织责任，且属于情节严重。二审认定顾波犯容留卖淫罪，认定李**犯容留、介绍卖淫罪，且未认定顾波情节严重，属定性错误，适用法律有误，导致量刑畸轻。
原审被告人顾波的辩解及辩护人辩护意见为，1.顾波、李**没有实施对卖淫活动的控制和管理行为。卖淫人员王某、吴某欢、吴某乐的证言证实，她们出台是自己与客人直接联系的，是李**同意的，而非顾波，且卖淫是在KTV之外进行。她们与李**打招呼是出于安全考虑，并非接受管理。卖淫价格是卖淫小姐临时与客人商谈的，并没有统一定价。没有证据证明李**从中拿的钱是KTV规定的，只是中间介绍费。没有证据证实顾波对出台小姐进行过控制和管理。2.本案不应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，如依据上述解释判决，则违背了从旧兼从轻的刑法原则。且本案现有证据只能证明出台小姐只有3人，其余8人的证据只有本人陈述，没有嫖客的证言，也没有其他证据佐证。3.认定顾波构成犯罪的事实不清，证据不足。
原审被告人李**的辩解及辩护人辩护意见为，李**没有公开招募卖淫人员，她们是自己上门的，来去自由，他们也没有与钻石年华KTV签订雇佣合同。卖淫人员与嫖客商量好出台，与李**没有关系。POS机刷卡记录并不能证实钱是卖淫款。
经本院开庭审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。有下列证据证实：
1.公安机关出具的到案情况说明证实，2016年1月21日凌晨，公安人员在包头市××区与三八路交叉口蜗居快捷酒店内发现刘某波、王某国、王某、吴某乐、吴某欢、王某进行卖淫、嫖娼活动，遂将上述六人带回公安机关进行审查。经询问，三名女子称她们是包头市民族东路钻石年华KTV店的公关小姐（陪侍人员），该店内长期有陪侍人员出台卖淫。公安机关对该店进行清查后将顾波、李**抓获。
2.公安机关扣押物品清单证实，在刘某波、王某国、王某处查获三份酒店住宿押金单。押金单证实，三人分别于2016年1月20日23:54:00和2016年1月21日00:36:00、00:44:00入住蜗居快捷酒店。
3.王某的证言证实，其在民族东路钻石年华KTV销售酒水，艺名叫小雪。酒店总经理是顾波，顾波分管三四个区域经理，其在区域经理李**管理的区域做公关小姐，李**负责管理营销经理李亚男、李木子、杨洋和区域内的公关小姐。2016年1月20日21时左右，有四名男子来KTV喝酒、唱歌，点了四个公关小姐陪喝酒，其也在其中。23点左右，其中一名男子说晚上谁愿意出去开房，有个公关小姐说要1500元，如果包夜再加300元。那个男子说1200元谁走，我们都同意了。那个男子给李**卡上刷了4500元，我们离开了KTV。其中一个男子带其去了蜗居酒店。按照KTV的规定，1200元出台费李**提成200元，1500元李**提成300元。其来钻石年华KTV工作两个多月，共出台两次。
4.吴某欢的证言证实，其是钻石年华KTV的公关小姐，艺名叫妮妮，来钻石年华KTV工作两个多月。陪客人喝酒、唱歌叫坐台，每次300元。KTV总经理是顾波，顾波分管李**，李**负责管理公关小姐，公关小姐坐台或出台必须经过李**同意。2016年1月20日晚上，有四名男子选中我们四个公关小姐陪他们喝酒、唱歌。晚上23点30分左右，他们中的一名男子问其是否愿意出去发生性关系，其同意了。过了一会儿，那名男子说出台费已经在吧台刷卡了，其确认他刷了1500元后就和他到聚乾宾馆发生了性关系，其只出台这一次。李**每月向每位公关小姐收300元管理费，每次出台还要抽成。
5.郝某敬的证言证实，其是钻石年华的公关小姐，在KTV的艺名叫倩倩。2016年1月19日晚22点左右，有四名男子来钻石年华KTV唱歌，他们点了包括其在内的四名公关小姐陪他们唱歌、喝酒。夜里零时左右，其陪的客人问能否出台，其没有同意。客人一直追问，一起陪客人的“梦瑶”劝其出台，其就同意了。“梦瑶”谈好1500元的价格后，客人到前台刷了钱，其和客人打车到宾馆发生了性关系。其只知道1500元要给经理分，具体给哪个经理不知道，1500元应该抽300元，其在KTV的领导是薛某经理。
6.潘某的证言证实，其在包头市民族东路钻石年华KTV工作，在店里的绰号叫盈盈。还有两名小姐的绰号分别叫妮妮和小雪，其他的不记得了。2015年4月份其和高悦一起到钻石年华KTV找工作被录用。其的工作是陪客人喝酒，每次300元小费，分管的经理叫李**。有四五次陪客人喝完酒后，客人跟李**说要带其出台，李**征求其的意见，其同意后，客人就去刷卡，每次1500元，其中300元给店里，其应得的1200元由李**发放。
7.证人高某的证言证实，2015年8月份，其到民族东路钻石年华会所当陪侍小姐，陪客人喝酒，每次300元。期间经理陈瑞达问其是否愿意出台陪客人发生性关系，其未同意。2015年9月份的一天其陪同喝酒认识的一个客人来唱歌，唱完歌后客人提出与他出去发生性关系，商量好过夜费1000元后，客人带其到包头市青山区的一个宾馆发生了性关系，给其1000元。陈瑞达知道后，告诉其出台费是1500元，经理抽成300元。其在2015年的10月、11月、12月分别出过三次台，出台费是其和客人商定的，有时是1000元，有时是1500元，客人给现金其就直接拿上，刷卡就到吧台去刷，经理扣下提成后，剩下的发给其。
8.证人郭某的证言证实，2015年5月份，其到钻石年华KTV当公关小姐，陪客人喝酒，每次300元，客人有时给其现金，有时到吧台刷卡，其没有出过台。
9.证人安某的证言证实，其在包头市××区钻石年华音乐会所工作，化名雨琪。主要是陪客人喝酒，有时候和客人出去从事卖淫活动。2014年12月份，一个叫小雨的人介绍其来这里工作。总经理叫顾波，还有四个区域经理，其所在的区域经理叫李**，下面的四个营销经理是李亚楠、茹某、李丽，还有一个姓高的叫阳阳。其的收入来源于坐台费和卖淫费，如有客人给其打电话订包房并消费满1000元，其还可以提成50元，1000元至2000元提成80元，
2000元以上提成100元。客人如果要求陪喝酒、唱歌，区域经理或者服务生叫我们到包房由客人选择，选中谁就由谁陪，每次300元。客人想要和陪侍的人发生性关系，就和区域经理李**打招呼，经李**同意后客人到收银台刷卡，之后带陪侍人员出去开房发生性关。如是1200元，李**就提成200元，如是1500元，李**就提成300元。客人给现金，就可以直接拿，李**的提成第二天再给他。每次出台我们去公关房拿避孕套，每个区的避孕套是各区域经理购买。出台给KTV带来的收益是，出台多了客人就知道钻石年华音乐会所有出台小姐，客人多了酒水消费等就会增加，会所的收入也就会增加。其从2014年12月份开始出台，大概有80余次，挣了8万多元。其知道出台的人有小雪、思雨、星星、小雨、小静、红红，她们用的都不是真名。
10.证人薛某的证言证实，其是钻石年华KTV的区域经理，钻石年华的总经理是顾波，顾波分管四个区域经理。区域经理负责管理公关小姐，公关小姐陪客人唱歌、喝酒，每次收300元。公关小姐里有出台的，但大多数不出台。每次出台1500元，区域经理提成300元。其知道出台的小姐有倩倩、军军、孙丽、安妮、李丹、美美。顾波知道KTV小姐出台的事。
11.证人代某的证言证实，其是边士友区域的副经理，钻石年华KTV的总经理是顾波。陪侍人员分为两种，一种是只陪客人喝酒、唱歌，每次是300元。一种是陪侍女孩出去与客人发生性关系，由陪侍女孩告诉区域经理，区域经理通知吧台向客人收费，之后客人带女孩出去开房发生性关系，每次1200元，包夜1500元，出台费店里扣留300元，剩下的给陪侍女孩。其任副区域经理的两年中钻石年华KTV一直都有卖淫现象。
12.证人李某（李亚男）的证言证实，其是钻石年华KTV的营销经理，钻石年华的总经理是顾波，顾波分管四个区域经理。李**分管其和李木子、杨洋、茹某4个营销经理，还有前台经理张丰、薛容泉。KTV的服务项目是唱歌和小妹服务，小妹服务是指陪酒、唱歌、跳舞、倒酒等，叫坐台，每次300元。有的小姐也出台，就是陪客人出去过夜，每次1200元，包夜1500元，区域经理提成300元，出台小姐都是李**负责，出台必须经李**同意，并在KTV的POS机上刷卡消费，李**每周一、三、五给小姐们结台费。李**管理的区域出台小姐有小雪、小乐、妮妮、豆豆，还有一些其不知道名字。2015年10份的时候，钻石年华KTV的公关小姐大量流失，顾波在民族东路钻石年华KTV房间内给区域经理开会，要求提高公关小姐出台率吸引顾客，达到提升酒水营业额的目的。
13.证人茹某的证言证实，其是钻石年华KTV的营销经理，钻石年华的总经理是顾波，顾波分管四个区域经理，分别是薛某、李**、刘国义、边世友。李**分管其和李亚男、李木子、阳阳，营销经理一般负责订包房，有客人要小姐坐台，其和区域经理说，区域经理带小姐供客人选择，选中的小姐陪客人喝酒、唱歌，每次是300元。客人想带小姐出去发生性关系，小姐和营销经理说，其带客人到收银台结账。每次1200元，包夜1500元，有的客人给现金，有的通过POS机刷卡，每次区域经理给其提成100元，小姐出台时向区域经理领避孕套。其知道的出台小姐有大思雨、雨琪、妮妮、小乐、小静。总经理顾波每周一都要主持召开营销经理以上人员开会，主要是各区域经理汇报各个区的业绩，有时顾波让多招一些出台小姐，顾客多了，酒水消费就多了，业绩也就上来了。
14.证人袁某的证言证实，其是钻石年华的营销经理。总经理顾波管四个区域经理，区域经理管营销经理。李**分管的营销经理是李亚男、阳阳、李木子、茹某、海燕。店里有出台的陪侍小姐，需要区域经理同意。出台的费用是一晚上1500元，这个钱有时客人直接给小姐，有时是在店里刷卡，区域经理对出台费有提成，怎么提成不知道。店里有陪侍小姐出台卖淫的情况，总经理顾波应该知道。
15.证人武某的证言证实，其是钻石年华的营销经理，就是拉客人到KTV进行消费。钻石年华的总经理是顾波，分管李**、边士友、薛某。李**管的营销经理有李亚男、李木子、杨洋、茹某，还有前台经理张丰、薛容泉。KTV的公关小姐服务项目是陪客人喝酒、唱歌、跳舞、点歌、倒酒，每次300元。有的公关小姐也出台，出台费是1500元。有时客人直接给小姐，有时到收银台刷卡。出台的1500元，经理提成300元。客人要求出场陪侍时，我们就会询问小姐是否愿意出台，如果愿意，经KTV的经理同意后，授意公关小姐和客人出场陪睡。店里公关小姐卖淫的情况，总经理顾波肯定知道，因为顾波之前一直在店里上班，只是最近隔一天来一次。
16.证人姬某、陈某证言均证实，李**及其它区域经理的POS机是用包头市钻石年华营业执照办理的，卖淫小姐的费用需要刷到区域经理的POS机上，其它酒水的消费刷到KTV的POS机上。
17.证人刘某的证言证实，其是包头市昆都仑区民族东路钻石年华KTV店的老板和法人代表，该店的总经理是顾波，负责管理区域经理李**、边士友、刘国义和薛某，区域经理管理人数不等的营销经理和区域副经理，营销经理负责订包厢和陪客人喝酒，区域副经理负责日常酒水促销员（就是“公主”）的管理工作。该店的收费标准是：小房100多元，中房200多元，大房300多元。如果消费超过这个标准就免包房费，只收酒水钱。如果客人要求“公主”陪酒，另再收300元坐台费，此300元全部归“公主＂，也就是“公主”的收入，此钱如果是现金“公主”直接收取，如果没有现金客人就刷卡到KTV的POS机上，然后由区域经理当天取出再交给“公主”。其不知道店内“公主”出台（卖淫）的事，其问过顾波店内是否存在“公主”出台的现象，顾波说没有发生“公主”出台的事，其告诉顾波店内绝对不允许出现“公主”出台的现象。
18.公安机关出具的辨认笔录及照片证实，经代某辨认后确认，何某英、刘某青是从事卖淫人员，顾波是包头市钻石年华KTV总经理；经王某、吴某欢、吴某乐、高某、潘某辨认后确认，李**系钻石年华KTV的管理人员，曾抽取其出台卖淫费用。
19.公安机关出具的银行POS机交易流水证实包头市钻石年华KTV区域经理薛某、刘芳（李**）、边世友、刘国义的银行流水情况。
20.原审被告人顾波供述，其担任钻石年华KTV民族东路执行总经理已经两年了，主管店内的所有事务，执行总经理下设三个区域经理和前厅部李丰，三个区域经理分别是李**、边士友、薛某，负责管理人数不等的营销经理和酒水促销员（就是公主）。我们是层级管理，其对区域经理和前厅部，区域经理对营销经理和酒水促销员。酒水促销员的工作是在店里陪客人喝酒、唱歌，叫坐台，坐台费每次300元，店里不提成。酒水促销员有时陪客人出去卖淫其是知道的，是店内员工告诉其的。酒水促销员是从什么时候开始卖淫的，有多少出去卖淫的其不清楚，出台的费用怎么收取其也不清楚，因为店里没有对酒水促销员出去卖淫的规定，也不从出台费中抽取任何费用。大约在一个月前，钻石年华KTV的销售业绩逐步下降，其召集区域经理开了会，在开会时针对钻石年华KTV销售业绩逐步下降问题，要求区域经理增加酒水促销员的数量和增加酒水促销员的出台率，以增加酒水的销量。
21.原审被告人李**供述，钻石年华KTV的执行总经理是顾波，分管边世友、刘国义和其三个区域经理。其分管三个营销经理杨洋、李丽、茹某，负责酒水销售的业绩、订包房。其收入是订包房和酒水按照百分之五或八提成，公关小姐的管理费每月每人300元，基本工资3500元。钻石年华KTV的服务项目是唱歌、喝酒和陪侍。陪侍有平台和出台，平台是指公关小姐陪客人唱歌、点歌、倒酒和陪酒；出台是指公关小姐按照KTV的规定，客人要求出台陪侍，经理同意后授意公关小姐和客人出场陪睡（卖淫）。平台的费用是每次300元，出台的费用是每次1200元，这些费用客人有时直接给公关小姐，有时刷卡到KTV的POS机上，但有的小姐与客人熟了就私下和客人交流，不和KTV说，但这种情况不多。KTV要求公关小姐晚上８点上班到第二天凌晨12点半左右下班，上班要点名核查人数，KTV规定所有公关小姐进行平台和出台服务都需要KTV经理同意，费用要刷到KTV的POS机账户上。这些规定都是其制定的，老板要求的只是酒水消费业绩情况及公关小姐人数和服务质量。其管理的出台卖淫小姐有七八个，她们出台都是自愿的，她们在坐台时感觉客人好，其同意就可以出去了。昨天晚上其的知道有小雪、妮妮、小乐出台了，她们出台的费用刷到其POS机上了，每人1800元，其中坐台费300元，出台费1500元。区域经理每人抽300元，剩余都是她们的。其POS机卡主名字是女朋友刘芳。
上述证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李**利用自己从事服务行业的便利条件，以容留卖淫人员为手段，唆使多名卖淫人员与顾客到店外进行卖淫、嫖娼活动，从中收取钱财，其行为构成组织卖淫罪。
原审被告人顾波作为KTV酒店的管理者，明知下属李**在自己管理的酒店组织他人卖淫，对李**的组织卖淫行为进行肯定和纵容，其行为亦构成组织卖淫罪。
王某、吴某欢、郝某某的证言证实，出台要经过李**等区域经理同意，出台费要在吧台刷POS机支付，扣掉提成后，再返给出台的公关小姐，平时每月每人还收300元管理费。2016年1月19日三人出台前，客人在李**的POS机上刷了4500元。钻石年华KTV管理人员李某（李亚楠）、茹某、陈瑞达等的证言证实，陪侍人员出台要经过区域经理同意，出台费要在吧台刷POS机支付。顾波作为钻石年华的总经理，给管理人员开会时强调，为提高酒水销量，要增加出台小姐的数量和出台率。上述证言与李**POS机刷卡记录等证据相印证。因此，检察机关关于本案证据能够证实顾波、李**构成组织卖淫罪的抗诉理由成立，本院予以支持。
李**及其辩护人提出，卖淫人员是自己上门，自愿卖淫，来去自由，李**没有对他们进行管理，POS机刷卡记录不能证明李**收的是嫖费，李**不构成组织卖淫罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关关于本案应适用2017年7月25日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，组织他人卖淫，卖淫人数达十人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款“情节严重”的规定对顾波、李**进行量刑的抗诉理由，经查，原公诉机关在公诉时，指控顾波、李**组织多人进行卖淫及吴某乐、吴某欢、王某三人进行卖淫活动的具体事实，对其他卖淫人员的具体卖淫事实没有指控。因此，检察机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。包头市昆都仑区人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02刑终55号刑事判决；
二、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203刑初528号刑事判决。即原审被告人顾波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2022年7月31日止）；原审被告人李**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2022年7月31日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王 昕
审判员 李秀婕
审判员 范 智
二〇一九年十一月一日
书记员 陈永海
文章来源：刑事备忘录
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