尚权推荐丨刘方权：关于《刑事诉讼法（修正草案）》新增第36条的三点看法
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编者按
2018年5月10日，中国人大网公布刑事诉讼法修正草案，面向社会公开征求意见。为认真学习领会此次刑事诉讼法修改的相关内容，“中国政法大学国家法律援助研究院”公众号设置“刑事诉讼法修改专栏”，围绕刑事诉讼法修改的相关热点问题推出系列专题文章。我们殷切期待关心刑事诉讼法修改的各界朋友就刑事诉讼法修改问题投稿，为国家立法建言献策，积极推动我国刑事诉讼制度的发展与完善。（投稿邮箱：nila@cupl.edu.cn）
本文为福建师范大学法学院教授刘方权教授就刑事诉讼法修正草案中新增第36条的三点看法，供大家学习参考！
刘方权
福建师范大学法学院教授
在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师是法律援助机构的义务还是权力问题需要明确
“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师”如何解释的关键词是“可以”，通常而言“可以”不是用来表达“义务”，更多的是用来表达“权力/利”，因此，本条规定很容易被理解为在法院、检察院、看守所派驻值班律师是法律援助机构的权力，可以派驻，也可以不派驻。但从立法本意而言，这里的“可以”不是权力的表达式，而是在法律援助机构有派驻值班律师义务的前提之下，赋予其选择在哪里派驻值班律师的权利。当然最理想的是在法院、检察院、看守所都派驻值班律师，但如果考虑到律师资源分布严重不均衡的现实，在律师资源缺乏的地区，在法院、检察院、看守所之间选择派驻未尝不是更为可行的制度安排。
值班律师制度是否意味着确立了犯罪嫌疑人、被告人律师辩护的全覆盖
“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，程序选择建议，代理申诉、控告，申请变更强制措施，对案件处理提出意见等辩护。”
根据该规定，是否可以理解为，如果犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的，就应当保障由值班律师为其提供该条所列举的辩护服务，还是说只有在犯罪嫌疑人、被告人提出这些辩护需要时，才由值班律师介入？换句话说，值班律师辩护是不是必须全覆盖？如果值班律师未能为犯罪嫌疑人、被告人提供相关辩护服务的话，是否构成对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的损害？进而是否可以根据最高法、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第11条规定的，援引2012年刑事诉讼法第227条第三项之规定发回重审？
我的理解是，该条确立了中国式的律师辩护全覆盖，形成了除了“委托律师辩护”、“法律援助律师辩护”之外的第三种律师辩护模式，即“值班律师辩护”模式，这一模式相对于委托辩护、法律援助辩护而言，可以视为是一种“低配”版的律师辩护，辩护的内容主要包括该条规定的法律咨询、程序选择建议、代理申诉控告、申请变更强制措施、对案件处理提出意见。因此，基于辩护人身份的确立、辩护活动内容的明确，“值班律师辩护”之律师权利也应当进一步明确，并与“低配”的辩护内容相匹配。例如，对新增第173条第二款“应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”进一步明确，提前多长时间，值班律师可以了解哪些情况，以什么方式了解，检察机关应当提供什么便利等等。
犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师的相关问题
“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”
从立法技术而言，将人民法院、人民检察院、看守所并列是不妥的，尽管法律援助机构将值班律师派驻在这三个机构，但一方面看守所作为公安机关的内设机构，显然不能与法院、检察院并列；另一方面如果将犯罪嫌疑人、被告人有权知道其有约见值班律师的权利（比较绕哈，我的意思是知情权问题），这个权利的告知显然应当是在公安机关侦查人员对其进行第一次讯问的时候告知，如果犯罪嫌疑人被拘留、逮捕了，其可以在看守所约见值班律师，如果未被羁押，既可以去检察院，也可以去法院约见值班律师。
进而梳理一下现行刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定中有关侦查人员第一次讯问时应当告知的内容，与保障犯罪嫌疑人辩护权相关的包括，应告知有聘请辩护律师的权利、有通知/申请法律援助的权利、有约见值班律师的权利。如果将约见值班律师作为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，这一权利未得到保障，该如何救济？例如公、检、法未告知其有这一权利该如何救济？约见值班律师，但值班律师有于各种主客观原因未能与其见面，如值班律师数量不够，无法满足犯罪嫌疑人、被告人的需要，这种情形又该如何处理？公、检、法未能为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利呢？如拖延通知值班律师的时间、不能提供很好的约见条件等等意外。
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作者 | 刘方权
来源 | 中国政法大学国家法律援助研究院
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