尚权推荐丨孙远：关于刑诉法修正案草案的几点意见
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编者按
2018年5月10日，中国人大网公布刑事诉讼法修正草案，面向社会公开征求意见。为认真学习领会此次刑事诉讼法修改的相关内容，公众号将设置“刑事诉讼法修改专栏”，围绕刑事诉讼法修改的相关热点问题推出系列专题文章。我们殷切期待关心刑事诉讼法修改的各界朋友就刑事诉讼法修改问题投稿，为国家立法建言献策，积极推动我国刑事诉讼制度的发展与完善。（投稿邮箱：nila@cupl.edu.cn）
本文为孙远教授关于刑事诉讼法修正案草案的几点意见和建议，供大家学习参考！
关于刑诉法修正案草案的几点意见
孙远
中国社会科学院大学教授
一、在与监察法衔接的问题上失之片面
实现与监察法的衔接固然是本次修法的重要目的之一，但是所谓衔接应当从两方面着手。一方面，在形式上应化解监察法与原刑诉法规定中存在的一系列矛盾之处。另一方面，在实质上还应考虑如何在刑事诉讼中对监察机关调查案件之真实性与合法性实现实质有效的审查，这也是审判中心主义的应有之义。然而，草案内容仅仅涉及前一方面问题，对后一方面则几乎未有任何实质性规定。草案第2、5、6、8、10、12条的规定均属前述第一类修改，但在第二方面，即使对于监察法已有明文规定的问题，草案亦未作出丝毫回应。比如，《监察法》第33条第3款已明文规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”据此，刑诉法完全可以和应当对非法证据排除方面的规定作出相应调整。比如，现行刑诉法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在本条规定中完全就可以将“监察人员”加进去。另外，刑诉法57条还规定了法庭审理过程中，法院在必要时可以通知侦查人员或其他人员出庭，就证据合法性说明情况，在《监察法》通过之后，也应当将监察人员加入进去。
二、认罪认罚案件程序简化的同时未就不认罪案件庭审实质化作出任何改进
草案针对认罪认罚案件、速裁程序、缺席审判的修改，都是沿着程序简化这一基本方向推进的。这也是多年来我国刑事司法改革的基本趋势。但程序简化的目的是为了将有限的司法资源用于那些不认罪的重大复杂案件。尤其是在我国刑事法治化程度总体水平不高的情况下，各类简易程序的扩大适用的同时，更是应伴之以普通程序权利保障程度的大幅度提升，否则刑事司法改革的正当性就会成问题。但草案在程序简化方面作出如此大手笔修改的同时，对于普通审判程序却未有任何实质性改革，187条第1款对证人出庭构成极大限制的规定依然维持，侦查笔录仍然可以作为法定证据在法庭接受调查，凡此种种意味着距离直接审理的最底限要求还相差甚远。
三、庭审程序大幅简化的同时，未相应提升审前阶段的权利保障程度
审判程序的大幅度简化是在一国审前侦查追诉阶段的法治化程度发展到一个较高水平时才有的现象。不难看出，草案在认罪认罚、速裁程序等方面的一系列重要规定明显借鉴了美国辩诉交易制度，甚至在某些问题上比辩诉交易更为激进。但不容忽视的是，美国辩护交易是以审前阶段严格的权利保障为支撑的。美国的嫌疑人从警察第一次讯问开始即享有沉默权、律师帮助权、知情权等重大权利保障，而我国恰恰没有这个保障。虚弱的审前程序不足以为审判程序的简化提供足够正当性基础。
与普通刑事案件相比，认罪认罚的案件对辩护权的依赖其实是更大的，因为普通程序中，公检法各机关均负有保障嫌疑人、被告人诉讼权利的义务，但程序简化后这个义务削弱了，那么相应的工作就应当由辩护律师承担起来。（这也是确保“简程序不简权利”承诺的唯一路径。）草案对于嫌疑人审前权利保障的规定主要体现为确立了值班律师制度。但从草案内容来看，这个规定其实是很形式化的。很难想象，连最基本的阅卷权都没有的值班律师，会有条件提供真正有效的辩护。如果考虑到监察法出台后归监察委调查的案件已经不允许辩护律师介入，侦查的封闭性大大提升，那么审判程序简化所面临的危险就更加严重。
四、起诉裁量权的新规定与既有规则关系不明
草案17条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉，公安机关可以撤销案件。”本条存在的问题有三：
第一，本条规定与现行刑诉法中已经存在的酌定不起诉有交叉部分，二者之间关系需进一步澄清。原本1996年刑事诉讼法仅规定了法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种不起诉。其中法定和证据不足不起诉均属案件未达起诉条件，不起诉是当然的道理，此类情况放到哪个国家都不应当起诉；而酌定不起诉本质则是赋予检察机关对于已经达到起诉条件的案件作出不起诉决定，属于起诉裁量权的行使。2012年刑诉法又增加了未成年犯罪案件的附条件不起诉以及和解不起诉，这两种不起诉亦属起诉裁量权行使的结果，在理论上可以归入酌定不起诉的范畴。而且从2012年刑诉法规定来看，和解不起诉和附条件不起诉均未超出原有酌定不起诉的适用范围，也就是说符合和解不起诉和附条件不起诉条件的案件，一定是符合酌定不起诉的。但是草案新增加的这种认罪认罚的不起诉，在适用范围上与酌定不起诉既存在交叉亦存在差别，二者关系有待理顺。
第二，根据现行刑诉法，追诉裁量权只有检察院才可以行使，即使对于情节轻微的案件，公安机关亦不得裁量不追诉，即在犯罪事实清楚，且不具有15条规定不追究刑事责任的情况下，公安机关绝对不得作出撤销案件的决定。草案实际上是突破了这个限制，在认罪认罚案件中赋予公安机关以追诉裁量权。要知道，追诉裁量权与行政裁量权是不同的，二者裁量因素和方法均存在重大差别。公安机关承担追诉裁量权是否恰当值得怀疑。
第三，对于草案17条规定的不起诉和撤销案件决定，被害人是否有救济的途径未予明确。根据现行刑诉法，对于不起诉决定，被害人可以申诉，此外对于不起诉和撤销案件决定，被害人还可以公诉转自诉。从草案规定来看，对不起诉的申诉看来已经不现实了，而公诉转自诉则原本就是一条非常困难的道路，至于草案17条规定的情形，恐怕更是难上加难。
五、草案20条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……”
这一条被放在刑事诉讼法中是非常惊人的，应当删去！即使在美国辩诉交易制度之下，法官一般都会接受检察官指控的罪名，但这也不是一项规范，而只是司法实务中的一种现象，或者说是一个事实。但是草案却把它当成一个规范规定下来，令人吃惊。规范和事实之间的区别是一个法理学上的常识，如果仅仅把法官对检察官指控的接受当做一个事实，那么可以说法官并无接受的义务，即使是现实中所有的案件法官事实上都接受了，法官依然有拒绝接受的权力。但是把它作为一个规范规定下来就不一样了，法官就变成有这项义务了，尽管法条用了“一般应当”这样的词语，而且还列出了一些除外情况，但我相信，在我国当前司法实务的现状之下，这些除外情形被适用的情况将会非常罕见。而且这一条规定得比美国辩诉交易还要绝对，不仅要求法官接受指控罪名，连带量刑建议也要一并接受。有了这种规定，不出事还好，一旦出了事，司法责任制都不知道该追究谁的责任。
六、关于缺席审判
（1）对于设立缺席审判程序的意义我是有疑问的。根据立法说明，该程序的目的主要是为了追赃，嫌疑人外逃之后，我们去追赃，结果人家国外根据条约要求有判决书，我们没有，所以搞这么一个程序弄一份判决书出来。但是，我不知道立法者是怎么理解国际条约的，恐怕理解得太简单了。我们国家长期迷信官方权力，觉得搞一份判决书盖上法院的章就行了，但在国际司法协助领域，哪有那么简单呢？你的判决书要获得人家的承认，不仅要有判决书，而且你的判决书还应当是以正当程序作出来的，也就是说侦查取证、审判一系列环节都要经得起正当程序的审查。否则，一系列国际条约也就不需要制定刑事司法公正的最低限度标准了，欧盟也就不需要通过欧洲人权公约和欧洲人权法院整合欧洲法了。因此，我很怀疑缺席审判程序的设立能不能达到立法者的目的。
（2）草案规定的缺席审判还存在一个理论认识上的错误。我们知道，缺席审判是在被告人应当出席但未出席的情况下采用的一种审判方式，被告人不出席是在其明知或应知缺席的法律后果的情况下作出的选择，即使被告人脱逃也可以被视为被告人放弃出庭的一个表示。在这个意义上，缺席和出席都属于一种参与的方式，都没有剥夺被告人的参与权。如果是这样的话，把审判监督程序中被告人死亡的情况也归入缺席审理就不合适了。因为在这种情况下，被告人既没有出席也没有缺席，只能说被告人“不在”，缺席和出席都是一种“行为”，而“不在”则是一种“事件”。其实这种情况完全没必要通过缺席审判来提供法律依据，因为审判监督程序中所称的审判与一般意义上的审判不是一个意思，一般意义上的审判仅指“初审”，其审判对象是被告人被起诉书指控的行为，一人一事构成一个审判对象，如果人死了，审判对象就不完整了，也就构不成一个案件了，而如果人逃跑了，那么通过缺席审判制度的设置，这个审判对象依然存在，因此依然可以审。但是审判监督程序的审判对象不是犯罪嫌疑人被指控的犯罪事实，而是原来的那个生效判决，它作为一种纠错程序，是要审查一下原来那个生效判决有没有错误，人虽然死了，但生效判决还在，所以审判监督程序可以启动，不需要借助于缺席审判来寻找依据的。
七、草案中存在大量有待澄清的模糊用语
草案有相当数量的条文中都存在模糊的地方，这其中还包括很多能够产生重大法律后果的条款。
比如，什么叫“认罪”，究竟是既包括对事实的接受还是亦包括对指控罪名的接受？仅仅承认犯罪构成要件，但主张存在某一违法阻却事由或责任阻却事由算不算认罪等等，对于这些问题其实学界已经积累了大量的学说，立法的时候哪怕随便选一种规定进去都会更明确，但草案对此采取了回避的态度。
又如，草案14条第2款规定：“人民检察院依照前款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”这一款中，什么是“案件有关情况”，什么是“必要的便利”，这些都是很不清楚的表述，实践中极易引发争议。
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来源 | 中国政法大学国家法律援助研究院
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