尚权刑事司法青年论坛 | 孙远：有关认罪认罚案件中有效辩护的认识和建议

2017年10月29日，由中国政法大学刑事法律援助研究中心、北京市尚权律师事务所联合举办的“认罪认罚从宽制度改革与值班律师参与“研讨会暨第十届“尚权刑事司法青年论坛”在美丽的北京香山举行。来自司法部法律援助中心的桑宁、丛卉、张焕彬，全国十余所高校法学院的专家学者及广东省高级人民法院、北京市、深圳市、杭州市法律援助中心、北京市尚权律师事务所等实务部门的近八十名代表参加了研讨会。

研讨会分为四个单元：“认罪认罚案件中的有效辩护”、“律师参与认罪认罚案件的实证研究”、“认罪认罚制度改革与律师参与”、“值班律师制度”。

围绕“认罪认罚案件中的有效辩护”，中国人民大学法学院程雷副教授主持，吉林大学法学院贾志强助理研究员、苏州大学法学院刘磊副教授作了主题发言，安徽财经大学法学院纵博讲师、中国政法大学吴洪淇副教授、西北政法大学宋志军教授及中国社会科学院大学法学院孙远教授依次作了点评。

以下是孙远老师的主要发言内容：

谢谢主持人，刚才听了两位的发言人还有几位评议人的发言感觉很受启发。昨天晚上我也认真拜读了这两篇文章，而且做了一些准备，写了一点自己的感想。今天在这里跟大家分享一下。

第一个问题，我们这个专题讨论的是认罪认罚案件当中律师辩护的问题，那么在认罪认罚案件当中律师辩护为什么会成为这么重要的议题，现在引起这么热烈的讨论。其实在两位发言人的文章当中都已经提到了，那就是律师的有效辩护为认罪认罚从宽制度改革的正当性提供了一个必不可少的一个基础。

如果没有有效的律师辩护的话，那么认罪认罚从宽制度的正当性是很成问题的。刚才很多发言人都提到了合意的问题，刘磊老师刚才也讲到这个合意必须是有效的，并且列出了有效合意的一系列具体标准，比如说被告是否知情、是否自愿等。而律师的有效辩护对于合意的有效性至关重要。

我的一个基本判断是：建立在认罪基础上的程序简化，它应该是一国法治发展到比较高的程度之后的现象。也就是说程序不是随随便便就可以简化的，这个国家的法治必须要发展到很高的程度之后才有简化的可能性。比如说我们看到美国的辩诉交易，它的适用率非常非常高，但是它有一个坚实的基础，就是在审前的侦查追诉阶段就给被告人提供了非常充分的权利保障，从警察第一次审讯开始就赋予他聘请律师的权利，而且此项权利一直贯穿到随后的各个关键环节。所以我们不要只看辩诉交易以后审判很简化了，更要看到他之前给被告人的权利保障是非常充分的，我们不能只看后边不看前边。正是因为有了前面的坚实基础，后面审判程序的简化才有正当性。而中国的刑事诉讼呢？从被告人审前的一系列权利保障来看，被告人对控方指控案件的知情程度，对证据材料的了解，对法律的了解，其无知程度就跟一个未成年的孩子没什么两样。在这种情况下，你怎么能相信他具备做出一个有效同意的能力呢？在这个前提之下，律师的辩护就是必不可少的。

所以就有了第二个问题，怎样实现律师的有效辩护？我同意志强文章中的一个观点，就是说认罪认罚案件当中，律师辩护的重心要从审判转到审前。因为审判毕竟简化了嘛，审前就要给他提供充分的权利保障，从侦查追诉阶段就要开始。

2012年刑事诉讼法，据说是我国辩护制度的一次巨大进步，比如在侦查阶段律师已经被承认是辩护人了，而且强制辩护制度也被适用到了侦查阶段。但是在我看来这些变化的形式意义远远大过了实质。由于时间关系不能深入展开了，我的一个基本判断是，中国刑事诉讼法对所谓侦查追诉阶段辩护权的保障，采取的基本上是一种“抽象肯定，具体否定”的态度。

什么叫“抽象肯定”呢？就是只从一个抽象的层面说辩护权很重要，非常重要，特别重要。但是一旦落实到具体的问题上，说我辩护律师究竟可以干些什么呢，你会发现你几乎什么都不能干。警察审讯阶段我能不能在场啊？不能。那么侦查阶段我能不能阅卷啊？也不能。这就叫“具体否定”。“抽象肯定，具体否定”，其实本质上就是否定。就像我们学者之间在评论文章的时候，我们也都会这样。评论之前会讲：“您这篇文章写的非常好，但是……”，“但是”后边才是最关键的。

所以辩护也是一样，我国法律通过这种抽象肯定具体否定的方式，实际上对有效辩护制造了很大的障碍。在我看来，与其抽象肯定具体否定，还不如就直接否定。在侦查阶段。干脆就不要让辩护律师介入。否则的话你一方面允许辩护律师介入进来，另一方面又什么都不允许他做，他们抱着很大的期待介入进来，却发现什么都做不了，结果很多不满情绪油然而生，这个不满情绪从侦查阶段就已经开始积聚了，积聚到审判阶段就变成和法院死磕。我们看到的所谓死磕现象好像主要是律师和法官磕，但实际上侦查阶段他不是不想磕，而是侦查机关动不动会抓人的，他不敢磕，而到了审判阶段程序公开进行了，他胆子也就大起来了。

如果允许辩护律师介入侦查，并实现有效辩护的话，那就必须要采取“具体肯定”的方式和态度。其实，2012年《刑事诉讼法》也不是完全没有“具体肯定”的内容，比如说关于逮捕的问题上，就明确规定：逮捕环节要听取辩护律师意见，这就是一个“具体肯定”。

所以要实现有效的辩护，就必须要从“具体环节”入手，而不是抽象的以“阶段”为单位赋予他辩护权，这是不对的。也就是说在侦查追诉阶段，我们做出某一些具体的决定，或者采取某一些具体行为的时候，如果这个决定或行为事关重大，那么就需要有辩护律师的介入，而且辩护律师介入的话，就要给他提供在这一系列具体环节实现有效辩护的一系列必要的权利配备，如阅卷、会见等，这样才有可能实现我们所谓的有效辩护。

这些环节有哪些呢？有很多。比如说，逮捕就是一个，再有比如说警察的讯问，另外，比如美国法还要求侦查阶段的列队辨认应当有辩护律师参与等等。在这些具体环节如果剥夺或限制了辩护权，便属于程序违法。

接下来与其相应的第三个问题就是，如何保障有效辩护能够实现？我们需要给他配备相应的救济措施。怎么样提供救济措施呢，以目前我们这种以阶段为单位的所谓辩护权来看，基本上是没有办法提供有效救济的。

比如前段时间遇到一个案例，说有一个人被判处死刑，结果发现侦查阶段没有给他提供辩护律师，这显然违背了刑诉法有关侦查阶段强制辩护的规定。这个时候我们就需要讨论，此种违法应当被课以何种法律后果呢？这种情形和审判阶段还不一样。如果是审判阶段应该给他提供辩护人而没有提供，根据《刑事诉讼法》第227条，应当撤销原判发回重审。但是侦查阶段能不能要求撤销侦查再重新侦查呢？这显然是不可以的。于是我们遇到了一个中国特有的问题，国外不可能产生这种问题。为什么？因为只有中国法才是以阶段为单位赋予被告人辩护权，而不是以具体环节为单位的。

如果以具体环节为单位赋予辩护权，那么，比如说在逮捕问题上，应当有辩护人参与但是没有为其提供，法律后果是会导致这个逮捕无效。在讯问过程当中应该保障其辩护权但是没有保障辩护权的，后果是讯问取得的证据无效。在这种情况下，法律后果是很具体明确的。但是以整个阶段为单位赋予其抽象的辩护权，这种权利其实是没法救济的。所以中国刑事诉讼法虽然也已经规定了非法证据排除规则，但对于所谓的侵犯被告人抽象辩护权的规定，这个规则很难适用。所以赋予被告人一个抽象的辩护权，其实质就是一个虚假的权利，是不能够，也不值得提供救济的。

最后再说一下值班律师的问题，以前我没有太关注当前的值班律师制度改革，通过拜读志强的文章，我有了一定的了解。我感觉中国目前的这种值班律师和我理解的值班律师不太一样。我理解的值班律师跟我前面讲的问题是有关系的。辩护权在侦查追诉阶段的保障应当是以一系列具体环节为单位的，所以在侦查追诉过程当中，到了特定环节的时候，有可能嫌疑人还来不及请律师，或者基于其他考虑没有请律师，这个时候就需要找一个律师临时顶上去，为他提供相应的法律帮助，否则这个环节就违法了，这种律师叫做值班律师。所以值班律师有点像一个急诊大夫，而嫌疑人此时就是一个急诊病人。

但是我通过志强的考察发现，当前我们的改革没有把值班律师当成急诊大夫来看待，而是在很大程度上把他当成了“赤脚大夫”。什么意思呢？不是说这个赤脚大夫水平不高，水平也很高，是专业的律师。但是法律没有给他足够的权利保障，所以他也就没有办法实现有效辩护，他巧妇难为无米之炊。所以当前的值班律师制度建设有一个非常危险的倾向就是，我们好像试图要通过值班律师，在认罪认罚案件当中，为被告人提供一个次级的，或者说弱版的辩护权来聊以自慰，这是很危险的一件事情。其实相对于普通案件来讲，认罪认罚案件中对被告辩护权的保障更应该加强，而不是通过值班律师给他弱化，因为你审判程序已经简化了嘛，所以在值班律师权利方面应该是更加强才对。总之，值班律师制度的真正功能应该是，改变我们长期以来对辩护权“抽象肯定、具体否定”的姿态，将有效辩护实实在在地贯彻到一系列具体程序环节当中去。

谢谢大家！