尚权刑事司法青年论坛 | 孙远：值班律师基于宪法基本权利实现有效辩护
2017年10月29日，由中国政法大学刑事法律援助研究中心、北京市尚权律师事务所联合举办的“认罪认罚从宽制度改革与值班律师参与“研讨会暨第十届“尚权刑事司法青年论坛”在美丽的北京香山举行。来自司法部法律援助中心的桑宁、丛卉、张焕彬，全国十余所高校法学院的专家学者及广东省高级人民法院、北京市、深圳市、杭州市法律援助中心、北京市尚权律师事务所等实务部门的近八十名代表参加了研讨会。
研讨会分为四个单元：“认罪认罚案件中的有效辩护”、“律师参与认罪认罚案件的实证研究”、“认罪认罚制度改革与律师参与”、“值班律师制度”。
围绕“值班律师制度”由湖北金卫律师事务所宫步坦主任主持，北京工商大学法学院王迎龙进行主讲，中国人民大学法学院博士研究生聂友伦、西南政法大学和美国圣路易斯华盛顿大学联合培养博士研究生陈苏豪作了主题发言，中国社科院大学法学院孙远教授、上海交通大学法学院林喜芬教授、北京航空航天大学法学院初殿清副教授、南开大学法学院朱桐辉副教授依次作了点评。
以下是孙远教授的主要发言内容：
孙远
谢谢主持人，刚才听了两位的发言和评议，我感觉有很大收获，因为时间有限，我这里简单提一些看法。刚才王迎龙老师和初殿清老师都旗帜鲜明的表达了一个观点，那就是值班律师不属于辩护人，而且从王迎龙老师的文章来看，他的结论基本上是建立在对现有法律文本进行解释的基础上得出的。但我的观点正好与两位老师相反，我认为值班律师是辩护人，而且我的结论也是建立在法律解释的方法之上的，我认为我们得出不一样结论的原因可能是我们采取的解释方法和视角不太一样。
首先，在解释方法上，我一直认为刑事诉讼法的解释和刑法的解释是不一样的。罪刑法定原则要求对刑法做严格解释。为什么要严格解释呢？因为刑法整体上是一部对被告人不利的法律，刑法规定的每一个字基本都是对被告不利的；但是刑事诉讼法的目的是为了给被告一个公正的审判，因此它是一部对被告有利的法律。这就意味着对于刑诉法就不能拘泥于法条文字做刑法意义上的严格解释。比如，刑法原则上禁止类推，但是绝大多数刑事诉讼法的规定在解释适用上可以类推（当然，这一点也不是绝对的，比如刑事诉讼法有关强制措施的规定就禁止类推）。前些年陈兴良老师和张明楷老师，对刑法解释应当遵循形式解释论还是实质解释论存在争论。陈老师主张形式解释论，而张老师主张实质解释论。而我认为对刑事诉讼法的解释只能是实质解释而不可能是形式解释。完全按照法条的字面意思去解释，是不行的。相对于刑法而言，你在解释刑诉法条的时候可以胆子再大一点，步子再远一点，想象力再丰富一点，这是解释刑事诉讼法和解释刑法完全不一样的一个地方。
在这个前提之下我们来看一看值班律师是不是辩护人这个问题。这个问题的回答不能完全以王迎龙老师文章中分析的那些法律文件的字面含义为基础，那应该以什么为基础呢？应该以宪法为基础！辩护权根本就不是最高法院或最高检察院的一个文件所能限定的，甚至也不是刑事诉讼法能够赋予或随意限制的，辩护权属于宪法明确的基本权。《宪法》第125条规定了辩护权这一项基本权利。刑事诉讼法立法可以对宪法的权利做出一定的限制，但这个限制要符合一系列法治基本原则，比如，要符合法律保留原则、比例原则等等，要符合这一系列基本原则才可以。
如果站在这样的视角从宪法的层面讨论刑事诉讼法问题的话，我们就能看到一些不同的东西，得出一些不同的结论。比如说王迎龙老师，我感觉您的文章可能就不是从宪法基本权的角度出发去思考的，您是从专门机关工作便利性的角度出发去考虑问题的，这样的话你会认为，如果把值班律师等同于辩护人，让他行使阅卷、会见、取证等权利，专门机关的工作就不会特别便利，诉讼成本可能就会很高。所谓认罪认罚从宽制度改革的一个重要目的可能的确是要为提高司法机关工作效率服务，但是这并不意味着对认罪认罚案件被告人的基本权利就不需要提供必要保障了。我认为在权利保障问题上，认罪认罚从宽制度改革的过程在很大程度上应当是一个“国退民进”的过程。也就说原本公检法机关在办案的过程中要充分保障被告人这些权利，要对被告人承担较高的照料义务，但是这些工作太多，公检法负担太重，忙不过来，这个时候为了减轻负担，可以将很多原本由司法机关承担的权利保障工作交给律师去完成，而绝不是意味着这些工作就不需要再做了。这就好比经济体制改革中将很多原本由国企承担的工作交给民营企业，将原本由计划承担的任务交给市场去完成是一个道理，而不是意味着这些任务不需要再做了。
既然认罪认罚从宽制度改革，是公检法各机关将原本由自己承担的权利保障任务交给律师来承担，那么就意味着，在认罪认罚案件当中不仅要保障被告的辩护权，而且甚至要比普通案件在辩护权上给予一个更高程度的保障。这就是我认为的认罪认罚从宽制度改革应该采取的基本方案，总之国退了民必须进，而不能是国退民也退，那将是很危险的，是我们不能接受的。
因此，值班律师究竟是不是辩护人这个问题应该就很清楚了。在这种认罪认罚从宽的案件当中，值班律师的任务仍然是要实现有效辩护，让被告人的辩护权这样一项宪法性权利在认罪认罚从宽案件中也能够得到保障，或者说不致于因为案件程序的简化而遭到不应有的削弱。那么，值班律师不是辩护人又是什么呢？你不能说就因为现在专门机关设置了很多限制，使他看上去好像不是名副其实的辩护人，就说明他真的不是辩护人了，这些限制只能说明他现在“虎落平阳”，但他的身份依然是辩护人，他现实中遭遇的很多限制从根本上是与宪法相抵触的。
最后再和大家交流一个问题。如果站在实质解释论的立场，其实我们对于刑事诉讼法中的很多规定能够得出与当前主流意见不同的结论出来。比如传统观点认为辩护人侦查阶段不能阅卷，审判起诉阶段才可以阅卷。这个观点是从《刑事诉讼法》第38条得出的，38条明确规定辩护人“审查起诉”阶段可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。我们普遍认为，法律没有规定辩护人在侦查阶段可以阅卷，就说明他在侦查阶段没有阅卷权。这在法解释论上属于一种“反对解释”的方法，但是这一条规定真的只能做这样的解释吗？其实站在实质解释论的立场，我对此也可以得出不用的结论。在我看来，38条只是明确规定在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的全部“案卷材料”，但是这并不意味着辩护人在侦查阶段什么材料都不能看，因为法律并没有这样说。这就意味着辩护律师在侦查阶段究竟可否阅卷，以及其阅卷的范围究竟有多大，充其量只是一个现行法律没有给出明确规定的问题，因此需要在解释论上对这个问题予以澄清。
我前段时间针对这个问题写了一篇解释性的小文章。我的总体观点是，从现行刑诉法来看，既然法律明确允许辩护律师在逮捕环节提供辩护意见，而刑诉法35条又明确规定，辩护必须是“依据事实和法律”进行，那么为了确保逮捕环节的辩护是有效的，至少应当在决定逮捕犯罪嫌疑人的时候，允许辩护律师查阅作为逮捕依据的那些证据材料。这个结论是可以从现行刑诉法的这些具体规定中，符合逻辑地推导出来的。
但是可能有人会说你把这个解释拿到公安机关去，你说我做出这么一个解释结论出来，我想要阅卷，人家不会同意让你阅卷的，所以你这个解释方法没用。我觉得对于这个问题应该这样去看，我们的研究不是说你研究出一个结论出来，明天就必须马上要有用。如果以专门机关是否认可你的结论，作为判定你的研究是否“有用”的依据的话，那我们这些人干脆也就不要研究法律了，那就直接以吏为师就好了嘛。历史上有多少重大科学理论最初都曾经被人嘲笑是没用的，法律学说也是一样。当一名律师第一次找到公安机关，拿出了非常充分的论证出来说应当允许我在侦查阶段阅卷，可能公安机关当时不理你，但是当所有的律师一次一次地提出这样的要求，并提出实质合理的理由，这个时候你看看还有没有用处？这就像鲁迅先生说的“世上本没有路，走的人多了也就成了路”。律师你要想实现有效辩护的话你得会走路、敢走路，我们刑事诉讼法很多条款、很多概念、很多文字、甚至法条里面很多标点符号都可以用来作为辩护的依据，但是这些功能直到现在都还没有得到充分有效的开发。
好，谢谢大家。