尚权推荐|孙远：刑事证明标准层次性理论之适用问题研究——以《刑事诉讼法》第55条第2款之解释为视角

【作者】孙远（法学博士，中国社会科学院大学政法学院教授）

【来源】《法学家》2019年第5期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：现行《刑事诉讼法》第55条第2款有关证明标准的规定非常独特，因此，在解释论上对于证明标准这一概念的界定与使用不能完全沿袭西方学说。根据该款规定，应将刑事证明标准做广义与狭义之区分。狭义证明标准仅指认定某一事实的心证条件，而广义证明标准除心证条件之外，还包括该款所要求的实体条件和程序条件。以这一区分为基础，证明标准的层次性也包含显性层次与隐性层次两个方面。证明标准的显性层次是指因对不同性质的事实作不同心证程度的要求，从而形成的狭义证明标准之层次。证明标准的隐性层次则是指，在心证程度不变的情况下，因法律对该心证程度之形成所要求的法定程序在严格性上的差别，而形成的广义证明标准之层次。

关键词：证明标准；实体条件；程序条件；心证条件

目    录

一、案例与问题

二、现行刑事诉讼法下证明标准及其层次性之含义

三、刑事证明标准的隐性层次

四、刑事证明标准的显性层次

一、案例与问题

证明标准作为法律概念，其直接功能在于充当法官裁判之准绳，以及论证理由之工具，因此，有关证明标准的法律学说应将其适用问题置于首要地位。一旦以具体适用为指向考虑证明标准，其层次性便是一个必然要面对的问题。近来学界围绕刑事证明标准的诸多争论，如死刑案件证明标准应否提高，简易程序证明标准可否降低等，无不关涉证明标准的层次性。《刑事诉讼法》第55条第2款是我国刑事证明标准的法律依据，该款规定：“证据确实、充分应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”如何以证明标准的层次性理论为基础妥善适用该款，便是本文关注的焦点。我的讨论将从两则典型案例展开。【真假立功案】聂某某因强奸并杀害康某某被判处死刑立即执行。数年后，王某某因涉嫌故意杀人被提起公诉。审理过程中，王某某主动向司法机关提供线索称，数年前康某某被强奸杀害一案实为赵某某所为，并向侦查机关提供了赵某某住址。司法机关调查发现，赵某某确有杀害康某某的重大嫌疑，但穷尽一切调查手段后，尚无法获得排除合理怀疑的确信。试问，在王某某案件的处理过程中，可否认定其构成立功？【持有毒品案】警方得到线报称，三天之后将有一绰号为“小刀”的男子乘长途汽车运送毒品。警方遂拦截该长途车，并对车上可疑乘客展开搜查，在一名与线报描述特征高度吻合的男子李某的外套口袋中查获冰毒若干。李某遂被诉持有毒品罪。控方向法庭提交以下证据：(1)涉案冰毒；(2)秘密线人向警方提供的书面证词，该证词描述的犯罪人“小刀”的特征，与李某基本相符；(3)有关搜查、扣押和抓获被告人过程的各项证据笔录。但李某始终坚持自己对外衣口袋中的毒品毫不知情。李某辩护人亦指出，很有可能是车上某个持有毒品的人，于警察上车搜查之际，趁其不备，将涉案冰毒放入其口袋中。同时，辩护人于庭审过程中多次申请警方线人出庭接受质证，但未获法庭准许。试问，在现有证据情况下，可否认定李某有罪？

　　以上两则案例的处理与《刑事诉讼法》第55条第2款有密切关联。【真假立功案】争议问题是，在王某某立功所针对之事实已有相当证据支持，但无法排除合理怀疑时，可否认定立功成立。仅从法条字面含义看，答案似乎是否定的，因为第55条第2款第三项明确要求对“所认定的事实”均应达到“排除合理怀疑”的程度。但若进一步考察可以发现，立功之成立属于对被告有利的量刑事实，对此类事实要求如此之高的证明标准是否符合立法原意，亦即该项中要求达到排除合理怀疑之心证程度的“所认定的事实”应否在解释论上做一定限缩，这一点在理论上至少有探讨的余地。【持有毒品案】所涉及者似乎亦属证明标准问题，但比【真假立功案】更复杂，因其不仅关涉第55条第2款第(三)项规定之心证程度，且与该款另两项的适用亦有联系。以下对【持有毒品案】作一简要分析。

　　第一，“定罪量刑的事实都有证据证明”，应指控方指控犯罪的成立要件以及拟适用之量刑情节要件对应的事实均应有证据支持，本案争议发生在定罪部分。根据刑法规定，非法持有毒品罪一方面要求行为人在客观上非法持有数量较大的毒品，另一方面，行为人主观上须明知所持有的为毒品。本案客观面的要件已有充分证据支持，有疑问的是主观面要件，因李某否认其知晓外衣口袋中装有毒品一事，那么本案是否意味着其“明知”是毒品这一要件尚无任何证据证明呢？如果答案是肯定的，可立即得出无罪结论，无需再考察第55条第2款的其他两个条件是否具备。但本案实际情况未必如此。盖证据包括直接证据和间接证据，且直接证据的证明力亦未必高于间接证据，本案只是并无直接证据证明主观方面要件，但控方提供的线人证词，甚至涉案毒品系从李某身上查获这一事实均可作为证明主观方面的间接证据。当然，这些证据是否达到足以认定主观方面要件事实成立的程度事关其证明力大小，这是另外一个问题，但其证据资格应无异议，因其显然已经具备证据所需的相关性这一基本条件，须知，证据的相关性与充分性是两个不同的问题。所以，第55条第2款规定的第一个条件，在本案中其实已经成立。

　　第二，该款第(二)项要求“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。据此，若法官针对某一证据所践行之调查程序不符合《刑事诉讼法》规定，则该证据不具备作为定案依据的资格，换言之，法官在根据第55条第2款第(三)项规定，判断所认定事实是否达到“排除合理怀疑”时，不得将该证据列入考量范围。在这一问题上，本案最可能出现争议的是，警方线人未出庭作证，而仅提供书面证词的做法，是否符合“法定程序”的要求。《刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”本条解释之宽严程度决定了警方线人的书面证言可否成为定案依据。

　　第三，《刑事诉讼法》第55条第2款第(三)项要求“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，其中所称“全案证据”应指通过上述第二项要求之“法定程序”检验的证据。因此，若法庭宣读警方线人书面证言的方式不符合法定程序要求，则在判断李某主观故意要件是否可达到排除合理怀疑程度时，应将该证据排除在外，此时可证明该要件的证据便仅剩冰毒查获情况这一间接证据。控方可能会主张，根据日常生活经验，一个人对其衣服口袋中装有的重要物品常常是知晓的，但即使这一经验法则成立，辩护人所提辩护意见恐怕亦可构成对被告主观故意要件的一个“合理怀疑”，因为本案毒品毕竟是从被告的外衣口袋中发现，如果是从内衣中发现，甚至发现被告体内藏毒，情况就不一样了，在后两种情况下，若无相反证据，似乎足以使人形成排除合理怀疑的确信，但本案并非如此。然而，若法庭宣读线人书面证言的调查方式被法律认可，则意味着该证言可以成为最终定案依据，那么如果该证言对犯罪人特征的描述足够充分，且辅之以冰毒查获过程的印证作用，则有可能使法官对被告人“明知”获得排除合理怀疑的心证。

　　总之，《刑事诉讼法》第55条第2款所称“证据确实、充分”的三个条件必须逐一考量。【持有毒品案】反映的便是该款第二项与第三项的关系问题。第三项要求的“排除合理怀疑”的心证程度一方面是一个需要依据经验法则做实质判断的问题，即若法官的判断结论不符合经验法则，在尚存合理怀疑的情况下误为“排除合理怀疑”的判断，自然会导致第55条第2款的适用错误。另一方面，还应当考虑，该心证程度是通过何种程序获得的，就该案警方线人证言来说，当庭宣读笔录与证人亲自出庭作证并接受质证，属两种不同的调查方式，后者的严格性显然高于前者，因为在后一种调查方式中，该证言经受了法官直接审理与辩方充分质证，显然比仅宣读笔录的方式更有可能发现其中存在的疑点。这就意味着，法官经后一种调查方式如果仍可获得排除合理怀疑的心证，其必然比以前一种方式所获得的排除合理怀疑心证，在实质上具备更高的程度。换言之，在证明对象，即“据以定罪量刑的事实”已被刑法给定的情况下，法律对证据调查程序的要求越严格，法官形成排除合理怀疑之心证程度的难度越大，同时也就意味着本案最终作出的“证据确实、充分”之判断在实质上具有更高的可靠性。那么【持有毒品案】可否判决有罪，关键就在于法律对线人证言所要求的调查程序究竟是更为严格的证人亲自出庭作证还是仅宣读其书面证言。调查程序上的不同要求，决定了其最终所获得的“证据确实、充分”结论的实质内涵。

　　可见，【持有毒品案】遇到的问题与【真假立功案】中的争议问题是不一样的，后者仅涉及裁判者对某一证明对象所需达到的心证程度，而前者则还涉及此一心证程度应通过何种程序获得的问题，用同一概念所表述的心证程度，因其所形成之程序的不同，在实质上必然存在差异。

　　学界常常将【真假立功案】中的问题视为纯粹的证明标准问题，而【持有毒品案】中的问题究竟应在诉讼法和证据法理论体系中如何归类，则并未形成较清晰的意见。本文主张，在我国当前的立法模式下，后者亦应被置于一种较广义的证明标准概念之下予以探讨，尽管此种处理方式与我们所熟知的西方理论体系存在差别，但在我国却有其必要性。一方面，它更为契合现行立法，因此可为我国法律适用提供更具解释力的学说；另一方面，此种处理方式还有助于进一步揭示以往在刑事诉讼证明过程中被忽略的很多重大问题。

二、现行刑事诉讼法下证明标准及其层次性之含义

　　(一)现行法中的证明标准

　　上文的分析已经表明，我国现行刑事诉讼法中有关证明标准的规定带有两点明显区别于西方各国立法例之独特性。

　　第一，含义更为复杂。在2012年之前，学界普遍的看法是将“事实清楚，证据确实、充分”作为我国法定刑事证明标准，并常常将其与西方国家的“排除合理怀疑”标准放在一起展开比较研究。但2012年刑诉法修改时对于证明标准之规定却做出重大改变。这种将我国传统理论中“确实、充分”标准与作为西方舶来品的“排除合理怀疑”结合在一起，并将后者作为前者之构成要件之一的独特立法方式，给刑诉法解释论提出了一个非常重要的问题，即根据该法，我国刑事证明标准究竟应当是“证据确实、充分”还是“排除合理怀疑”？

　　笔者以为，刑诉法的上述修改至少要求在解释论上对刑事证明标准作广狭二义之区分，即“排除合理怀疑”为狭义证明标准，它专指法律对裁判者认定事实之心证程度的要求，所谓“心证”是指对案件事实所获得的一种确信状态；而“证据确实、充分”则为广义证明标准，其内涵除前述心证程度要求外，还包括获得此种心证程度的对象及路径，所谓对象即“据以定罪量刑的事实”，而路径则指“法定程序”。其中，定罪量刑须查明事实之范围，应以刑事实体法中有关犯罪成立要件以及各项量刑情节要件为准，证据调查所需遵守的法定程序为何，则须从刑事程序法中寻找依据。因此，前述“证据确实、充分”这一广义证明标准之实现所需达到的条件，可以分别被概括为实体条件、程序条件、心证条件，而其中的心证条件则为狭义证明标准，也是西方各国所称的证明标准。

　　第二，适用范围较西方各国更大。西方各国理解的证明标准主要是以法庭审判为背景的，是由裁判者予以适用的标准；而我国《刑事诉讼法》第55条第2款规定的证明标准则在侦查、审查起诉与审判三个阶段均有适用。尽管学界对这一特点存在不同意见，但在解释论上可以认为，该款之于三阶段的适用性毋庸置疑。因为该款位于《刑事诉讼法》总则“证据”章中，从体系解释角度来看，理应适用于刑事诉讼全过程。亦即对于整部刑事诉讼法中所有“证据确实、充分”的表述，均应做第55条第2款之理解。

　　我国立法的上述两个特点迫使我们在讨论刑事证明标准的相关问题时，不能沿袭与西方各国完全相同的路径，而必须从本国法出发。比如，当我们说审判中心主义改革要求“严格证明标准”时，就必须明确所要严格适用的是哪一种意义上的证明标准；当我们说刑事证明标准应当具有“层次性”时，也必须考虑，此种层次性究竟是仅指狭义证明标准还是对广义证明标准亦有此要求，同时还需考虑，不同含义之证明标准的层次性各自应以何种方式体现。而这些问题在西方各国根本就不是问题，或者说至少无需以此种方式讨论。

　　(二)证明标准层次性之含义

　　1.证明标准层次性之因素

　　通俗地讲，证明标准之层次性就是指在不同问题上，法律所要求的证明标准不尽相同。如果从前述广义层面理解证明标准，其层次性至少可以凭借以下三个方法实现。在此特别需要强调的一点是，笔者所谓“可以”，仅仅是指其在技术层面具备调节证明标准的功能，至于此种方法是否具有正当性则是后文将要涉及的问题。

　　(1)限缩证明对象

　　证明标准中的实体因素要求“定罪量刑的事实都有证据证明”，如前所述，该项所称“定罪量刑的事实”应指本案起诉书指控罪名之成立要件，以及所拟适用之量刑情节对应的具体事实。根据55条第2款的规定，这些事实均须有证据支持，同时，所有支持这些事实的证据均应经法定程序查证属实，并且经裁判者自由心证，根据这些查证属实的证据可对上述证明对象获得“排除合理怀疑”之心证的话，本案方符合“证据确实、充分”的要求。那么，在维持心证与程序两要素要求不变的情况下，对证明对象之范围予以限缩，便可起到实质性降低广义证明标准之功效。换言之，若能在特定案件中，免除对某些犯罪成立要件或量刑情节要件的证明要求，则意味着此类案件证明标准的实质性降低。

　　(2)简化法定程序

　　证明标准的程序要素要求“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，所谓“法定程序”应指刑事诉讼法所规定的一系列证据采纳与调查的程序。比如，在传统职权主义诉讼中，证据调查程序可区分为两类，一曰严格证明，一曰自由证明。严格证明在调查程序方面较自由证明有更高要求，其要者主要是以下两点。其一，严格证明要求裁判者直接接触最为原始的证据材料；其二，严格证明要求在调查过程中赋予被追诉者以充分的参与权。法律若对上述两点做不同要求，亦可实现证明标准层次化之功能。举例而言，法官以书面方式对控方证据展开调查所获得的“排除合理怀疑”之判断，其实质显然比通过直接审理方式达到的“排除合理怀疑”的心证程度更低一些。因此，对于证明标准的判断，不仅要看裁判者最终获得的心证程度为何，还要看此种心证程度是通过何种证据调查程序获得的，调查程序的严格程度与证明标准的实质性高度呈反比。正如在前述【持有毒品案】中，若法律允许对于线人证言采用宣读书面笔录的方式予以调查，相对于直接审理方式，则意味着实质性地降低了证明标准。

　　(3)降低心证程度

　　第55条第2款要求“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。如前所述，此一要素为心证条件，亦即狭义证明标准。国内学界对于狭义证明标准的层次性是比较熟悉的，它是指法律对不同问题所要求的心证程度应有所差异。由于“排除合理怀疑”已经是司法实务中可能获得的最高心证程度，狭义证明标准的层次性主要体现为，对某些特定问题，法律仅要求获得一个较“排除合理怀疑”更低的标准，即可认定相应事实。

　　总之，从技术角度看，上述三种方案均可实现广义证明标准的实质性降低。但是，技术上的可能性并不意味着一定可行，盖某一做法是否可行除考虑技术因素之外，尚需考量正当性问题。首先可以明确的是，限缩证明对象的方案断不可行，因为此种做法将很可能颠覆刑事法治的基石性原则。比如，对于前述【持有毒品案】一类的案件，实务中一种较典型的误解认为，控方只需提供充分的证据证明被告客观上持有毒品即可，而无需就其主观故意提供证明。此种误解可进一步区分为两种不同观点。其一，控方仅需证明被告客观持有毒品，即可认定被告构成持有毒品罪；其二，控方就被告客观上持有毒品提供充分证据后，在无相反证据的情况下，即可认定被告构成持有毒品罪，而被告若就主观方面进行辩护，则需提供证据证明缺乏该罪的主观方面要件。在这两种观点中，前者的错误更明显，其实质上是从持有毒品罪的构成要件中将主观故意剔除，显然违背罪刑法定原则。第二种观点尽管承认主观故意属于非法持有毒品罪的构成要件，但其将该要件事实的客观证明责任课以被告承担，违背刑诉法有关控方承担证明责任的规定，从而亦违反无罪推定原则。由于罪刑法定和无罪推定属于现代刑事法治的两大基石性原则，这两种在不同程度上限缩证明对象的方法，不可能具有正当性。但是，简化法定程序与降低心证程度这两种方案在现代法治框架下则不无探讨之余地。

　　第一，以简化法定程序之方式降低证明标准在被告人明确表示同意的前提下，有一定可行性。一方面，法庭调查的目的之一是为被告人提供与不利证据当面质证之机会，保障被告人的辩护权。被告人若主动放弃这一权利，法律原则上应予尊重，但前提是被告人的弃权自愿且明智。因此，在被告人弃权的前提下，法庭审判采用一种较普通程序更简化的审查程序，则狭义证明标准与广义证明标准在实质上均被降低。

　　第二，以降低心证程度的方式实现证明标准之层次化，初看起来会面临立法上的障碍，因为第55条第2款明确规定，所认定的事实应“排除合理怀疑”。但做进一步思考则会发现，该款的解释不能过于简单化。该款第(一)项要求“定罪量刑的事实都有证据证明”，所谓“定罪量刑的事实”应指与各犯罪成立要件及本案适用的各量刑情节对应之事实。从该款字面含义来看，显然要求上述各项事实均应达到排除合理怀疑之程度，方属“证据确实、充分”，但某些在刑事诉讼中属于证明对象的事实，若要求其必须达到排除合理怀疑之程度方可认定的话，会产生明显不合理的结果。比如，前述【真假立功案】中所遇到的对被告有利之量刑情节，若同样要求必须达到此一高度，方可产生对被告有利的量刑效果，则似乎是不合适的，(其原因笔者将在后文阐述)在解释论上应当对该款第一项规定做一区分，亦即对该款“排除合理怀疑”这一要求应进行一定限缩解释，仅限于那些对被告不利之事实，而对那些于被告有利之规定所对应的事实，在心证程度上可适当降低，从而体现出证明标准的层次性。此种层次性即狭义证明标准的层次性。

　　综上所述，由于我国刑诉法立法的独特性，使得证明标准概念具备了广狭两种含义，那么，在证明标准之层次性上，亦须进一步区分广义证明标准的层次性和狭义证明标准的层次性。所谓狭义证明标准的层次性，是指在不同的问题上，法律对心证程度做不同要求而体现出的层次性，而广义证明标准的层次性则是指在维持心证要求不变的情况下，因获得该心证之程序的严格程度不同，而形成的层次性。狭义证明标准之层次性便是西方所称证明标准层次性的通常含义，同时也是我国学界主流见解所理解的含义，由于此种层次性直接体现为法律对心证程度的不同要求，本文将其称为证明标准的“显性层次”。

　　广义证明标准及其层次性是本文提出的概念，在西方及我国学界的通常理解中，并不存在这种表述，由于此种意义上的层次性并未直接体现在心证程度之上，而是因达到某一特定心证程度之程序的不同而导致的广义证明标准之实质差异，本文将其称为证明标准的“隐性层次”。证明标准的隐性层次是一个我国《刑事诉讼法》第55条第2款这一独特立法例之下的一个特有概念。

三、刑事证明标准的隐性层次

　　(一)概述

　　如前所述，因证据调查之法定程序的不同，裁判者所能获得的心证程度在实质上不可能相同。比如，裁判者从直接审理或书面审理这两种方式中，均可能获得“排除合理怀疑”的确信，但二者仅在形式意义上是一致的，在实质层面，前者显然比后者更高。这也就意味着《刑事诉讼法》第55条第2款所称“证据确实、充分”标准的实质内涵，在不同的“法定程序”中是不同的，所谓证明标准的隐性层次即由此而来。

　　此处所讲的“法定程序”，应指刑事诉讼法中所有规范证据调查活动并对最终事实认定结论产生影响的程序规则。就法庭审判而言，此类规则可被归纳为两个方面。其一是有关证据调查范围的规则，其二则是有关证据调查程序的规则。所谓证据调查范围的规则是指与证据准入有关的规则，典型者如《刑事诉讼法》第56条有关非法证据排除，以及《刑事诉讼法》第197条针对证据申请及其裁决的相关规定等。所谓证据调查程序的规则是指对于那些已经获得准入资格的证据，应以何种方式展开调查的程序规则，就现行刑事诉讼法而言，主要是指法庭调查部分的一系列规定。我国当前立法对于上述两方面的规定，均呈现出一种相当原则化的倾向，从而给司法留出了广泛的裁量空间，这一点尽管是我国审判程序不完善的体现，但为证明标准的层次性提供了相当大的调整空间。认识到程序不同导致证明标准之实质差别这一点，可以对学界诸多长期争论的问题获得新认识。在文章的这一部分，笔者将对这些争议问题进行逐一阐释。

　　(二)“证据确实、充分”在不同诉讼阶段之实质差异

　　侦查终结、提起公诉以及判决有罪，究竟应当贯彻同一证明标准，还是应该有所差别，这一问题争议颇多。一种观点主张，法律在三个环节均要求“证据确实、充分”的做法未体现出证明标准的层次性，是不合理的；而另有意见认为，至少在当前条件下，三阶段适用统一证明标准有其必要。如果说这一争论在2012年刑诉法修改之前尚可理解的话，随着现行法第55条第2款的出现，该争论原本就可以消解了。该款对于“证据确实、充分”的界定，实际上已经使法律对三个环节证明标准之要求，不再像上述两种观点以为的那样一致。

　　如前所述，由于现行法在侦查终结、提起公诉和判决有罪三个环节，均要求“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第55条第2款规定应同时适用于这三个环节。但值得注意的是，该款规定“证据确实、充分”的必备条件之一是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，而侦查、审查起诉、审判这三个程序阶段中证据调查的“法定程序”各不相同，这便决定了三个环节所要求的“证据确实、充分”尽管表述方式一致，但实质上绝不可能相同。盖侦查活动基本秘密进行，辩方知情权和质证权均受到极大限制；而审查起诉阶段，辩方可以阅卷、取证，会见环节所受限制亦更松动；庭审以公开审理为原则，控辩双方平等对抗。不难看出，随着辩方力量的增强，指控证据受到的挑战亦随之增高，这也决定了三阶段最终所达到的“排除合理怀疑”的确信程度在实质上逐步增强。

　　因此，阶段意义上证明标准的层次性关键不在于要求不同诉讼阶段达到不同的心证程度，而在于获取该心证程度之具体程序设置上的差别，该差别导致各阶段所达到的“证据确实、充分”在实质上不可能完全相同。亦即，如果将证明标准理解为广义证明标准，法律对前述三个环节的要求，尽管表述一致，但其实质必然存在差别，这是三阶段的“法定程序”所决定的。因此，现行法在三个环节所要求的证明标准实质上是存在差异的，即本文所指的证明标准之“隐性层次”。

　　(三)死刑案件证明标准可否提高

　　一种观点认为，死刑案件应适用较普通案件更高的证明标准。但亦有不少学者持反对意见，较具代表性的反对理由有：现行法确立的刑事案件证明标准已经很高，提升死刑案件证明标准不具有可行性；提升死刑案件证明标准在实践中可能导致对普通刑事案件证明标准把握降低；要求在死刑案件中适用更高的证明标准，不仅无法实现，还可能刺激刑讯逼供。

　　从本文立场不难看出，争论双方对证明标准的观察视角均过于狭窄，即均将证明标准仅仅视为法律对于法官心证的要求，此一看法并不符合第55条第2款规定。根据该款，提升死刑案件的证明标准未必仅有设定一个更高的心证要求这一条路，若能对死刑案件的法定程序作出较普通案件更严格的要求，则意味着实质上为死刑案件设置了更高的证明标准。亦即死刑案件中的证据需接受较普通案件更严格的审查，若法官经此种审查仍能对犯罪事实获得“排除合理怀疑”之心证，方可判处死刑。那么，这种严格性何以实现呢？仅就现行法而言，即有以下若干关键环节可供利用。

　　1.《刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”该款为2012年刑诉法修改的增订内容，出台之后引发较大争议。争议焦点集中在“有必要”一词应如何解释。

　　限于篇幅，笔者在此不欲对各家学说展开评论，结合本文论题，在此仅提出第192条第1款“有必要”一词之裁量标准的一种可能性，即以“被告人可能被判处死刑”作为独立裁量因素之一。凡被告人可能被判处死刑者，一旦控辩双方对某一证言提出异议，且该证言对定罪量刑具有重大影响，应一律视为“有必要”出庭作证。若某一证言未满足此程序要求，则不得作为死刑判决的依据。此种方案意味着实质上提高了死刑案件的证明标准，而且该方案亦有其正当性基础，盖证人出庭之重要目的之一在于保障被告质证权，即使我国当前无法对所有案件被告的质证权予以充分保障，但在可能判处死刑的案件中提供此项权利保障，并非不合理的要求。

　　2.《刑事诉讼法》第197条规定，“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验……法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”

　　本条事关某一证据可否被纳入法庭调查范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第222条进一步规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；不同意的，应当说明理由并继续审理。”

　　上述法条与司法解释规定存在两个对被告人不利的问题。第一，申请条件过于苛刻；第二，法院裁量标准过于抽象，对于法官可能出现的敷衍塞责难以防范。在死刑案件中可以考虑将前者放宽、后者收严，即采用比普通刑事案件更高的权利保障标准。凭借此种方案显然亦可实质性提升死刑案件的证明标准。

　　3.2012年刑诉法新增非法证据排除规则，规定言词和实物证据分别采用不同的排除模式。其中以刑讯等非法方法取得的言词证据必须排除乃是各国刑事司法的底限。而以非法方法取得的实物证据是否排除，要看其是否“严重影响司法公正”，以及是否可以“补正或者合理解释”。而“补正”与“合理解释”这两个概念其实均有进一步解释的余地，对于死刑案件，若能在证据的合法性上采用较普通刑事案件更为严格的标准，对死刑案件证明标准的实质提高显然亦可产生效果。

　　从比例原则的角度来看，同一种违法取证行为获得的证据，如果用于证明一个普通犯罪，或许对司法公正的影响尚不“严重”，但用来作为证明一个可被判处死刑犯罪的证据，或许就严重了，因为法律后果越严重，应要求越高的权利保障。同样，“补正”与“合理解释”所要求的治愈标准，在普通犯罪与死刑案件中也应有区别。

　　总之，提升死刑案件证明标准在我国现行法下，其实就是一个提升死刑案件被告人程序保障的问题。本文也只是提出一个大致的思路，其中每一问题都有待进一步论证。

　　(四)简易程序证明标准可否降低

　　简易程序可否降低证明标准，这个问题在认罪认罚从宽制度改革背景下亟须解答。

　　有学者主张，在简易程序中对被告人定罪事实证明所要达到的确信程度可适当低于普通程序所要求的“排除合理怀疑”。详言之，这里“适当低于”的判断标准，并非要求依据现有的证据材料对被告人有罪的事实不存在任何合理怀疑，而是根据生活经验、常识、常理相信存在基本犯罪事实、相信该事实是被告人所为。被告人及其辩护律师基于其阅卷权，在查阅现有证据材料的基础上，无法对现有证据材料予以有效反驳而使被告人自愿选择认罪，以实现其最佳利益。

　　上述观点未能区分现行法中证明标准的不同因素，其似乎是主张在简易程序中，法庭调查程序之严格性，以及法官经由此种程序对案件事实所获心证程度均应低于普通程序。但此种看法明显违背无罪推定原则，其实质是主张法官尚存合理怀疑时，可做出有罪判决。

　　笔者观点与上述观点的差别在于，简易程序所放宽者仅限于法定程序，而在此种程序中，法官对事实的心证程度亦应达到“排除合理怀疑”。《刑事诉讼法》第55条第2款之核心在于，无论具体诉讼阶段所要求的“法定程序”为何，在该程序中事实认定者均需达到“排除合理怀疑”之心证程度，否则即不符合该阶段所要求的“证据确实、充分”标准。

　　因此，笔者以为，简易程序之证明标准应有降低之可能与必要。但其降低之路径并非对法官心证要求的降低，而毋宁在于获得该心证之法定程序在严格性上予以降低。经此种手段，简易程序所达到的“证据确实、充分”标准，其实质程度显然较普通程序为低。换言之，程序简化本身便是降低证明标准的手段，而非在程序简化的同时辅之以心证程度的降低。关于这一点，笔者已有专文讨论，此处不赘述。

　　特别需要指出的是，最近学界出现了一种与本文观点看似相近实则不同的学说。该说认为，认罪认罚案件与普通刑事案件的证明标准均为排除合理怀疑，不存在降低的问题，二者在证明上的区别仅仅在于，认罪认罚案件中，由于被告人作出供述，导致收集证据难度降低，因此，排除合理怀疑的证明标准更容易达到。此种学说的弱点在于，它割裂了作为狭义证明标准的心证程度与程序之间的关系，在其看来，无论程序简化与否，裁判者最终获得的排除合理怀疑的判断在实质上都是一样的。果真如此，那程序的意义又在哪里呢？殊不知，任何心证程度都是在程序中获得的，同一心证程度因产生程序之严格性不同，在实质上一定是有差异的。换言之，心证程度的达成是程序运作的结果，而该说则恰恰架空了程序的作用，该说所想象的实现排除合理怀疑的过程，只是一个单方主体搜集证据并认定事实的过程，而并非控辩裁三方共同组成的“诉讼”过程，其背后体现的是一种“重实体、轻程序”的思维方式。

四、刑事证明标准的显性层次

　　(一)概述

　　证明标准的显性层次是指，因所需认定之事实在实体法上性质不同，而对心证程度有不同要求，此种证明标准是指狭义证明标准。前述证明标准的隐性层次主要是从心证条件与程序条件之关系入手，而显性层次的着眼点则是心证条件与实体条件之关系。

　　我国学界在讨论证明标准时，常常将其视为一个孤立的问题来考虑，而西方国家对证明标准的研究，则是将其与证明对象、证明责任这两个概念联系在一起展开的。比如，我国相关文献中往往充斥着这样的表述：“刑事案件中的证明标准是排除合理怀疑”，此种说法实际上并不够精确，更为精确的说法毋宁是：“刑事诉讼中证明被告人犯罪事实成立的证据应当达到排除合理怀疑的程度，方可认定被告人有罪。”

　　仅以“案件”为单位讨论证明标准是一种非常粗糙的进路，无法充分发挥证明标准概念的潜在功能。一方面，“案件”包含的“事实”种类繁多，不同事实的证明标准并非完全一致，这就需要对“事实”进一步分类，并探讨证明标准的差别。另一方面，“案件”证明并非单一主体的认识活动，而是由控辩双方在中立法官的主持下，通过一系列主张、抗辩、本证、反证等活动完成的，因此，当说到证明标准时还必须明确所说的究竟是“谁的证明”应达到的标准。这两方面因素中，前者体现的是证明对象与证明标准的关系，后者则指证明责任与证明标准的关系。由此不难发现，刑事案件中的狭义证明标准绝非仅有一个，不同问题适用不同标准乃属当然之理。

　　那么，究竟应以何种标准对作为证明对象的“事实”进行分类，并课以不同的证明标准呢？其中最关键的因素便是该“事实”所产生的法律后果。当我们在讨论某一“事实”应达到何种证明标准时，所指并非纯粹的事实，而是能导致某一法律后果的事实。不能脱离法律后果谈论某一事实的证明标准，因为法律后果的严重程度对该事实之证明标准会产生重要影响。

　　法律后果因性质不同可以区分为实体法后果与程序法后果，本文集中探讨能产生实体法后果的事实之证明标准。刑事案件最主要的实体法后果为定罪和量刑，但此外还可能包含其他后果，如涉案财产、犯罪工具之追缴与没收等，作为后者之依据的事实亦应有证明标准之要求。总之，因特定事实相连接的法律后果不同，证明标准可能会有差异，从而体现出层次性特征。

　　在文章接下来的部分，笔者将逐一分析刑事诉讼中可能存在的区别于定罪所需之“排除合理怀疑”的心证要求。

　　(二)对被告有利之量刑事实

　　“量刑”事实可以区分为对被告不利的量刑事实与对被告有利的量刑事实，二者在证明标准上应有差别。对被告不利的量刑事实须证明至排除合理怀疑程度时方可产生相应法律后果，但对大量有利被告之量刑事实，则无需要求如此之高的证明标准，其原因如下。

　　第一，“排除合理怀疑”的目的是在事实问题出现疑问时，将利益归于被告。而“存在合理怀疑时不能认定相应事实”这一要求，只有在该事实是一种对被告不利事实的情况下，排除合理怀疑作为一项“疑利被告”的规则才能成立。之所以“排除合理怀疑”可以成为刑事诉讼中认定实体性事实的一项基本原则，正是因为刑法在法学上被视为一部对被告不利的法律，因其所规定者均为犯罪与刑罚的成立要件。但这一判断亦存在例外，那便是刑法中所规定的从轻、减轻、免除处罚等对被告有利的量刑情节。如果法律要求此类情节亦须达到排除合理怀疑的程度，其结果恰恰对被告人是不利的。

　　第二，要求对某一事实的确信达到“排除合理怀疑”时方可作出相应决策，此种做法通常原本就是不符合实践理性的。有学者指出：“如果一个假说具有超过一半的概率，理性人应当把它作为可能真实的假说予以接受。基本上而言，我们只有在相信某种类型的错误代价更大，并因此更应当予以避免时，才设定一个远远超过中点的标准。”据此，对被告不利的定罪量刑事实若发生错误，意味着在不同程度上伤及无辜，其错误代价更大；但是某一对被告人有利之量刑情节的适用错误却不具有如此高的代价。因此对于对被告人有利之量刑情节要求“排除合理怀疑”的标准是不合理的。

　　总之，对于有利量刑情节适用较低证明标准，与在不利量刑情节上适用排除合理怀疑的证明标准，均体现了疑利被告的原则。对被告有利之量刑情节所对应之事实，其证明标准设定为“优势证据”应当是一种更公平且理性的方案。即当法官相信某一有利被告之量刑事实成立的可能性较不成立的可能性更大时，即应产生对被告有利的量刑效果。前述【真假立功案】中，王某某提供的事实固然未达排除合理怀疑标准，但若法官获得了优势证据的心证程度，亦应认定其立功成立。

　　特别需要注意的是，诉讼中某一事实可能与多种法律效果有联系，因此，要确定其证明标准，就要看其所欲产生的法律效果为何。比如，被告人实际年龄既可能关涉犯罪成立，亦可能对量刑产生作用，不能简单地说被告人的年龄需要达到何种证明标准，而应根据年龄这一事实所联系的不同法律后果予以确定。这一点在下述案例中得以体现。【故意杀人案】郭某因涉嫌故意杀人罪被提起公诉，其故意杀人的事实清楚，证据确实、充分，但控辩双方就郭某的真实年龄发生激烈争议，控方提供的出生证明、身份证件等证据，均显示郭某在犯罪时已满18周岁。但辩方向法庭提供以下相反证据：(1)郭某所在村的妇女主任证明郭某父亲为生二胎给其报户口时故意报大一岁；(2)接生婆王某、李某证明郭某未满18岁；(3)法院委托鉴定机构对郭某进行骨龄鉴定，鉴定意见为郭某作案时，真实年龄应为18周岁上下。试问，本案可否判处郭某死刑？

　　在本案中，郭某年满14周岁已经达到排除合理怀疑之程度，构成故意杀人罪应无疑义，存在疑问的是其是否年满18周岁。根据《刑法》第49条第1款规定，犯罪时不满18周岁的人，不得适用死刑。因此，被告年龄在此属于一个与量刑有关的事实。法官需要裁决的问题是，对于被告是否已满18岁应形成何种程度的确信，才能做出相关判决。理论上有以下两种可能性。第一，如果将刑法49条第1款视为对被告人不利的量刑情节，则只有当对被告人已满18周岁形成排除合理怀疑的确信，方可判处其死刑；第二，如果将该款视为一个对被告人有利的量刑情节，则当法官认为其未满18周岁的可能性大于已满18周岁之可能性时，即对其未满18周岁一事满足优势证据的标准时，方可免除其死刑。

　　因此，能否判处郭某死刑，先要确定《刑法》第49条第1款究竟是对被告人有利的量刑情节还是不利量刑情节。从实质层面看，本款应为对被告人有利的规定，因其适用的前提条件应当是，被告人所犯罪行的严重程度已达死刑所要求的标准，只是因为其年龄原因才不适用死刑。明确这一点之后，便可得出结论认为，本案中可否判处死刑，要看法官根据现有证据，对郭某犯罪时未满18周岁这一事实，是否获得优势证据的心证，若是则不得判死刑，若否则可判处其死刑。

　　但是，被告人年龄在刑事诉讼中可引发的争议绝不仅限于量刑问题。如果将案例中控辩双方的事实争点改为郭某是否年满14周岁，根据刑法规定，在故意杀人罪中，与被告人年满14周岁这一事实相连接的法律后果便不再是可否判处死刑，而是犯罪是否成立。法官对于与犯罪成立有关之事实，须形成排除合理怀疑的心证，方可定罪，因此这意味着在本案中，法律对被告人年满14周岁这一事实最终要求的证明标准应为排除合理怀疑。

　　(三)违法所得与犯罪工具之追缴与没收

　　《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

　　实务中就某一财产是否属于犯罪工具或违法所得常常发生争议，对此事实究竟应证明至何种程度方可产生没收或追缴之法律后果，目前并不明确。而且此一事实的证明常常与定罪量刑事实的证明纠缠在一起，以致令人忽视其独立意义。下述案例便明显体现出这一问题。【真假退赃案】被告人刘某在承办单位破产案件中，经某拍卖行经理蒋某某活动后，同意将破产单位的财产交给该拍卖行拍卖。该拍卖行成功拍卖破产财产后，先后4次送给刘某回扣费共20万元。被告人刘某辩解其所收受的20万元已全部退还给蒋某某，并提供一份署名为“蒋某某”收据复写件，该复写件经鉴定，检材经手人签名字迹“蒋某某”与样本同名署名是同一人所写。但法庭审理过程中，蒋某某对该复写件予以否认；此外，刘某退款时间不明。尽管退赃与否不影响受贿罪的成立，但是将影响到本案的量刑及对违法所得财产的追缴。最终，法院的判决既未认定其有退赃情节，又未判决追缴违法所得。试问，法院判决可否成立？

　　如果不考虑证明标准层次性问题，上述判决似乎一定是错的，因其存在难以解释的矛盾。即如果法院未认定其有退赃事实，证明该笔受贿款项依然被刘某持有，自然应当判决追缴该笔所得；反之若法院认定其退赃成立，则不存在追缴问题。但是，当我们把证明标准层次性考虑进来的话，则判决似有成立的可能。

　　受贿案被告人退赃属于酌定从轻情节，因此，根据上文所述观点，法院若要以此为由对被告人从轻处罚，至少应对退赃一事形成优势证据的心证，即退赃的可能性较未退赃为大。但法院并未如此判决，似乎可以判断法院认为仅凭该收条，不能获得优势证据的心证，即刘某尚未退赃的盖然性至少超过51%。那么，是否应追缴违法所得，就要看法律对尚未退赃这一事实所要求的证明标准为何。如果证明标准为优势证据，则法院判决便是错误的，但如果法律对此所要求的证明标准高于优势证据，那么判决则可能成立。比如，若此一标准为排除合理怀疑，那么可以断定，涉案收条至少使法官对其退赃一事达到了“合理怀疑”的心证程度，在无其他证据排除该合理怀疑的时候，便不能作出追缴的判决。因此，当收条使法官对退赃一事形成的心证处于“合理怀疑”和“优势证据”之间时，本案判决便是正确的。

　　当然，上述判断的一个前提是，法律对追缴犯罪所得所要求的证明标准为排除合理怀疑。尽管这一点在现行法中并未得到明确，但笔者以为，在追缴犯罪所得问题上，法律设置一个较高的证明标准是有必要性与合理性的，其原因如下。第一，追缴犯罪所得亦属对被告人不利的法律效果，优势证据不足以保障被告人利益。第二，《刑法》第64条所规定的追缴与退赔均针对犯罪所得，但二者证明标准应有所差别。盖追缴为上缴国库，而退赔则是用于补偿受害人损失。因犯罪人与受害人之间的法律关系属民事性质，其适用的证明标准应为民事证明标准，如果民事证明标准为优势证据的话，追缴所适用的标准理应更高。第三，在英美证据法上，存在一种介于排除合理怀疑与优势证据之间的证明标准，被称为“清晰且有说服力的证据”，主要用于民事欺诈等导致惩罚性赔偿的事实。该标准的适用范围尽管归属民事领域，但由于此类案件的法律后果较一般以补偿为原则的普通民事案件更严重，法律要求一种比优势证据更高的确信程度是合理的。这一点在我国法上亦有过之而无不及，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条将诸如欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠与等特殊事实的证明标准提升至“排除合理怀疑”的程度。尽管学界对该标准的理解尚存不同意见，但可以肯定的是，此类事实由于法律后果的严重性，其证明标准应比普通案件为高。既然如此，那么犯罪所得或犯罪工具的追缴与没收作为一种不利被告人的刑事法后果，自然亦不能低于这一标准。

　　(四)临时心证标准

　　如前所述，诉讼证明是在控辩双方一系列主张、抗辩、本证、反证过程中展开的，在此一过程中，裁判者须随时依据其在某一时刻对案件事实形成的“临时心证”作出决定。所谓“临时心证”是指裁判者在该时刻根据已经调查的证据，对案件事实形成的确信状态。“临时心证”是判断该时刻举证必要性之所在的依据，它们尽管并非直接针对最终定罪量刑等实体结果，但对最终结果之形成却能产生重要的实质影响。那么，这些“临时心证”应达到何种程度方可作出相应决定亦须遵循一定的证明标准，否则前述主张、抗辩、本证、反证等一系列证明环节将难以有序推进。但临时心证标准问题颇为复杂，本文无法一一展开，在此仅就此类证明标准中最具争议者，即诸如正当防卫、责任能力等犯罪阻却事由之证明问题予以阐释。

　　在讨论前述【故意杀人案】时，笔者曾假设若该案争点为被告人是否已满14周岁，此时该事实则为与定罪有关的事实，法院若最终定罪，须就该事实形成排除合理怀疑之心证程度。但是，这只是对法官最终做有罪裁判时刻的心证要求，而在具体诉讼中，此种最终判断的形成常常须历经一系列中间环节。就本案而言，被告人是否年满14周岁影响其是否具备责任能力。在刑法教义学上，责任与构成要件符合性和违法性共同构成犯罪成立的三个阶层。既然均属犯罪成立条件，自然最终均需达到排除合理怀疑的程度；但是由于不同阶层事实各有特点，此种最终心证的形成过程存在差异。

　　简言之，有关构成要件符合性部分的事实，在任何案件中，均需控方率先举证予以证明，且须达到排除合理怀疑之程度。但是对于违法性和责任两部分事实，在无相反证据的情况下，无需特别举证证明，亦即，在此种情况下，违法性和责任原则上不会成为诉讼中的“争点”，此类事实在具体诉讼中成为“争点”的前提是需有一定程度的相反证据存在。

　　之所以有上述区别，原因不难理解。构成要件符合性相关的事实在刑事诉讼中是有限且确定的，亦即起诉书中所引刑法分则条款对应的具体事实。但是违法性和责任相关的事实则有不确定性，因为某一符合构成要件的行为具备违法性和责任，这一表述的规范含义无非是指不具备刑法所规定的一系列违法阻却事由与责任阻却事由。此类阻却事由在刑法中数量繁杂，若考虑所谓超法规的阻却事由则更是如此，自然无法期待控方在证明构成要件的同时，逐一证明上述各种阻却事由之不存在。因此，在具体诉讼过程中，阻却事由的证明只有在其成为“争点”时方有必要性与可行性。也正因如此，刑法学者常常提及构成要件符合性对于违法性和责任具有“推定”功能。其实此种推定，并非证据法上真正意义的推定，它只有在不存在相反证据，从而未就某一阻却事由形成“争点”的前提下，方可维持一个类似推定的外观。而一旦相反证据出现，即产生所谓“气泡爆裂”效果，亦即推定的效力归于无形。此刻就某一具体的阻却事由已形成具体且确定的争点，控方需以排除合理怀疑的证明排除此一争点，否则不得认定有罪。

　　在此过程中，“争点”形成所需的证明标准便是本文所讲的“临时心证”标准的一种，它虽不直接影响最终裁判，但在达致最终裁判的过程中发挥重要作用。那么，在程序法上便需要明确此种“临时心证”的标准应当是什么？

　　学界对此多有争论，西方实务亦有差别。英美法传统上将大部分阻却事由称为“积极抗辩”，并要求其至少达到“优势证据”的标准。但当今世界，人权保障已被奉至前所未有的高度，英美传统方案的正当性早已岌岌可危，特别是英国在欧洲人权法院判例法的要求之下，已对此旧方案作出极大修正。盖此种方案实质上将“积极抗辩”的证明责任分配给辩方承担，而控方在大多数案件中仅需对犯罪本体要件(即构成要件符合性)承担证明责任，而且二者所承担的证明责任均属于客观证明责任(在英美法系被称为说服责任)。此种课以被告人证明责任的做法明显抵触无罪推定原则。因为这意味着在违法性或责任存在与否真伪不明时，让被告人承担不利后果，与无罪推定原则所要求的“疑利被告”显然不符。较为妥当的做法乃是为阻却事由成立设定一个较低的证明标准，即“合理怀疑”。当根据现有证据可对某一阻却事由之存在形成合理怀疑的确信程度时，该事由作为一个争点即告成立，接下来便须由控方以排除合理怀疑的程度证明该争点不存在。

　　其实此一标准从我国现行刑诉法中亦可推知。根据《刑事诉讼法》第55条第2款规定，犯罪成立有关事实的心证标准应为“排除合理怀疑”，由于构成要件符合性、违法性、有责性三者同时具备方成立犯罪，因此应认为对三部分的证明均应排除合理怀疑。这一点不应有差别。但由于不可能期待控方在证明犯罪构成要件的同时，对所有阻却事由之不存在提供证据予以证明，而只能要求其对构成要件部分的事实予以举证，并当其证明达到排除合理怀疑程度，且无证据可以证明某一阻却事由具备存在之可能性时，即推定违法性和责任成立，亦即凭借此种推定暂时“视为”违法性与有责性成立已经达到排除合理怀疑的程度。但是当有证据使得法官对某一阻却事由之成立形成“合理怀疑”时，该“推定”即告失效，并应由控方进一步提供证据排除该合理怀疑。因此，将此类争点形成之临时心证标准确定为“合理怀疑”是妥当的，也是符合我国现行法规定的。