尚权推荐 丨孙远：论程序规则的出罪功能及其限度——以程序违法的实体减轻效果为中心

内容提要：程序违法在一定条件下可以产生实体减轻的法律后果，但实体减轻原则上应作为最后手段。当违法行为导致程序公正性受损时，如果还存在有可能改变此种不公正状态的程序手段，原则上应优先采用。只有当可能的程序性手段用尽，而程序公正依然无法恢复，或者程序性手段的适用将对实体法实现造成不合理的损失时，方可考虑实体减轻的可能性。并且，实体减轻的适用应以程序公正的恢复为必备前提，其目的在于确保在程序违法既已发生的情况下，依然可以凭借公正的程序获得刑法最大限度的实现。当程序手段与实体减轻均无法弥补程序违法的损害时，应终止诉讼。

关键词：出罪；程序违法；实体减轻；诉讼终止

一、问题的提出

某一行为实质上是否成立犯罪以及应处何种刑罚，与在具体个案中被指控实施该行为者究竟是否可以被定罪以及处以何种刑罚是两个不同的问题。这是因为刑法的实现必须依赖刑事诉讼，在刑事诉讼过程中，程序规则在诸多环节会影响到刑法究竟可否实现以及实现的程度。当由于某一程序法上的因素导致刑法规定无法实现或无法完全实现时，人们就可以说程序法在这个场合下发挥了它的“出罪功能”。不难看出，此处所讲的“出罪”比这一概念的通常含义要广泛。实体法上一般将“出罪”理解为否定犯罪的成立，而笔者于本文中所称的“出罪”则不仅包含完全无罪，而且包含最终判决所定罪责较实体法规定有所减轻的情形，换言之，凡是因程序规则之适用而导致的实体判决减轻与免除，均属本文所称“出罪”功能之范畴。　　程序规则的出罪功能在我国《刑事诉讼法》中亦可寻得依据，该法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”自1996年我国《刑事诉讼法》增设这一条文之后，论者大多集中于其本意究竟应为“无罪推定”抑或“法院统一定罪”展开探讨。此种争论并无太多实际意义，因为各家学说都是将该条仅仅视为一项宣示性条款，未能揭示其在个案裁判中原本可以发挥的重要功能。笔者认为，从法律具体适用的角度来看，该条更值得关注的问题是其中的“依法”二字应当如何理解。

该条要求，法院判决应“依法”作出，否则，对任何人均不得确定有罪，那么，判决所须依据之“法”究竟应作何理解呢？恐怕没有理由仅仅将其局限于刑事实体法。刑事审判是综合适用实体法与程序法的过程，程序法对最终裁判结果亦应产生实质影响，若法院判决仅仅依据刑法而罔顾刑事诉讼法，自然难谓“依法”。因此，我国《刑事诉讼法》第12条可被视为程序法出罪效果的原则性依据。也就是说，根据该条，对某人定罪量刑判决的做出，既要符合刑法中的实体性条件，又要符合刑事诉讼法规定的一系列程序性条件，当这些程序性条件真正得到严格适用时，可能会导致最终裁判结果与纯粹刑事实体法的文本规定之间，产生不同程度的差异，这便是本文所称的程序法的出罪效果。

程序法的出罪效果可以区分为两大类。其一，由于程序违法而导致的实体出罪效果，即以实体上刑事责任的减轻甚至免除直接作为程序违法的救济方式。此种情形在域外刑事立法和司法实务中并不罕见，而在我国尚未得到应有的关注。其二，并无程序违法情况发生，但出于程序法方面的考量——通常是为了捍卫某种重要的程序性利益——导致对某一犯罪行为的追究无法启动，或者对某一已被启动追诉的犯罪行为减轻或免除处罚。后一种情形的典型如上诉不加刑原则，为确保被告人能够不存顾虑地行使上诉权，而不惜在某些特定情况下，牺牲实体法实现之程度。由于上述两种出罪情形之运作原理存在较大差异，难以在一篇论文中全部涵盖，笔者于本文中拟围绕第一种情况即程序违法的实体减轻效果展开探讨。

这一问题在我国当下尤其具有深入研究的必要性。近年来，我国实体法层面犯罪圈一直呈逐步扩大的趋势，由此造成的一个重要后果便是刑事诉讼程序的负载日渐加重。众所周知，我国刑事诉讼法赋予当事人的各项权利原本就不够完善，在这一大趋势之下，这些原本有限的权利亦面临难以完全兑现的问题。在这样一种现实条件下，实体减轻，尤其是在量刑方面的减让，便成为一种时常被使用的补偿措施。此种措施如果能够在一个合理范围内被使用，将对刑事法治产生非常积极的作用，但同时，这种措施也存在被滥用的极大可能，由此造成的将是实体正义与程序正义的两败俱伤。有鉴于此，笔者于本文中试图对程序规则出罪功能做一方法论层面的探讨。

二、实体减轻的最后手段原则

通常情况下，程序违法导致的法律后果也应当是程序性的。典型情况如某一取证程序违法，那么排除该非法取得的证据便是一种正常的程序性法律后果。不难想见，非法证据排除对于最终判决结果亦可能产生非常重要的影响，它可能使定罪证据不足而宣告无罪，或者因某一从重情节的关键证据缺失而导致最终判决的量刑减轻。然而，此类情况并非典型意义上的因程序规则因素而出罪。第一，此种出罪效果是间接产生的，即首先因取证手段违法而产生排除证据这一结果，然后间接导致最终的实体出罪效果。第二，正是由于此种机制的间接性，它所导致的实体出罪效果并不具有必然性，即使某一证据被排除，只要其他证据依然充分，实体出罪效果也不会产生。

有学者试图在一定范围内，用一种直接的出罪机制替代传统程序性裁判的间接出罪。其认为，由于非法证据排除等程序性裁判机制具有“全有或全无”的特点，一定程度上影响了裁判者诉诸该制裁手段的积极性，为弥补这一缺陷，对那些不甚严重的程序违法行为，应更倾向于将从轻量刑作为程序性违法的救济方式。该文实际上试图在程序违法与实体量刑的减轻之间建立直接关系，从而构建一种真正意义上的程序法出罪机制。

此种观点极具启发意义，特别是在我国当前程序性制裁措施尚不健全，相当一部分程序违法甚至根本得不到任何救济的情况下，量刑补偿亦不失为一种可行的选择。然而，笔者认为，实体减轻作为一种程序违法的补偿手段之功能，只有在一定限度内发挥才可能具有正当性，该限度的合理把握有赖于对此种功能之原理的清晰阐明。

如果不加限制地诉诸此种量刑补偿机制以替代程序性制裁，很可能将进一步削弱程序法的地位，不仅实体公正被打了折扣，程序公正亦随之萎缩。换言之，此种做法本身具有一种风险，那就是有可能蜕变为一种用实体正义去“贴补”程序违法的策略，纵然实体正义耗尽，程序公正亦未必能有起色。

实际上，2018年修订后的我国《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度在某种程度上亦可以被视为一种程序法上的出罪机制。当前国内学界一种代表性意见主张，认罪认罚应当成为一种在自首、立功等实体法量刑情节之外的独立量刑情节。在本文语境下，所谓“独立”自然便意味着，认罪认罚这一程序性要素本身便可直接产生一定的出罪效果。此种直接出罪效果的理论基础何在？主流观点认为，被告人认罪认罚意味着对刑事诉讼法保障的质证、辩论等各项权利的放弃，法庭审判可因此简化，诉讼效率得以提高，量刑从宽便是对被告人的一种补偿措施。

由此不难看出，无论是程序违法的量刑补偿还是以认罪认罚为前提的量刑从宽，存在很明显的共同性，它们都是一种“以实体换程序”的方式，打个或许不太恰当的比方，此类措施的实质是国家凭借牺牲一定的实体正义，对程序保障进行的“赎买”。只不过后者通过征得被告人同意化解了程序违法的问题，前者则带有一定程度的“强买”色彩。

然而，尽管以实体换程序的机制本身蕴含巨大风险，若遭不当使用，将可能导致实体正义与程序正义的双重损失，但是这并不意味着赋予某些程序违法以实体减轻效果的做法完全没有价值。那么，如何能够一方面防止上述风险产生，另一方面又能发挥其积极价值呢？这就需要根据程序与实体的关系原理，为此种机制的运作划定一个合理限度。

如前所述，刑法条款在个案中的实现必须通过刑事诉讼程序，刑事诉讼的首要任务便是“获致一个依照实体刑法的正确裁判”。与此同时，刑事诉讼程序又必须是公正的，经由不公正程序获得的实体正义为非正义。当个案中出现程序违法情形时，常常会引发实体正义与程序正义的冲突。多数情况下，此种冲突的解决并非在两者之间做出一个非此即彼的取舍这么简单，恰当的思路应该是，要力求在修复程序公正的前提之下，最大限度地实现实体法。一方面，程序公正的修复是一个基本前提，在法治国原则之下，若这一前提缺位，便断绝了实体法实现的路径。另一方面，在修复程序公正的过程中，应在正当程序允许的前提之下，将实体法可能遭受的损失控制在最小的范围之内。

修复程序公正的方式既可能是程序性的，也可能是实体性的。就前者而言，所谓程序性裁判之功能便在于通过课以相应程序性后果，使得遭到破坏的程序公正得以恢复。比如，非法证据排除便是通过将控方凭借非法手段获得的不当利益排除，从而确保程序回到最初公平的状态。在这个意义上，包括非法证据排除在内的程序性裁判机制本质上就是一种程序的自我保护措施。此种程序的自我保护功能则常常是实体减轻方法所欠缺的，因为实体减轻只有在一定条件下，才有可能对程序公正的修复发挥作用，至于此种作用的内在机理，笔者将于稍后阐述。总之，如果诉诸实体减轻作为程序违法的救济措施之后，程序的不公正状态未能改变，那么可以说最终判决结果依然是非正义的。

因此，欲将实体减轻作为程序违法的法律后果，需要同时满足适合性与必要性两个方面要求。适合性是指，只有当实体减轻能够使程序公正得以恢复时，方可采用此种措施。必要性是指，实体减轻与传统程序性后果相比，只能是一种退而求其次的选择，因为此种措施必然意味着实体法的不完全实现，如果在程序上依然存在其他可以使程序公正得以恢复的手段，则不得动用此种措施，否则实体正义的损失便是没有价值的。详言之，当人们考虑对某一具体的程序违法课以何种法律后果时，应遵循以下四个要点。第一，当违法行为导致程序的公正性受到侵害时，如果还存在有可能改变此种不公正状态的程序手段，原则上应优先采用。第二，只有当可能的程序性手段用尽，而程序公正依然无法恢复，或者程序性手段的适用将对实体法实现造成不合理的损失时，方可考虑实体减轻的可能性。第三，实体减轻的适用应以程序公正的恢复为前提。第四，当程序性手段与实体减轻均无法弥补程序违法的损害时，应终止诉讼。终止诉讼从性质上看属于程序性制裁措施，但同时会导致刑事责任完全无法追究，即产生完全出罪的效果，当不得不做出此种选择时，可以说程序性制裁与实体出罪在客观上实现了重合。此种完全出罪的处理方式只能在程序性制裁与实体减轻均无法弥补程序违法所造成的损害时方可采用。

可见，对于程序违法与实体减轻之间的关系，不宜单纯从补偿的层面理解。实体减轻与程序性裁判均属在程序违法情况下寻求重新恢复程序公正的方式，只是前者原则上应当作为最后手段使用。

笔者将其概括为“实体减轻的最后手段原则”。以下笔者通过两则案例来说明此项原则的具体适用。

案例1:“强制辩护案”。甲因涉嫌抢劫罪被提起公诉，法庭经过审理，认为甲抢劫并致被害人死亡，事实清楚，证据确实、充分，应判处其无期徒刑。甲的辩护人提出，根据我国《刑事诉讼法》第35条第3款之规定，犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的，公安机关在侦查阶段即应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。该案侦查过程中，犯罪嫌疑人既未自行委托辩护律师，亦未获得法律援助，因此，该案侦查程序违法，请求法院基于此一理由判处被告人有期徒刑。辩护人的这一主张可否成立呢？该案判处被告人无期徒刑的实体条件已经完全满足，问题在于刑事诉讼法要求判处无期徒刑的案件，自侦查阶段即应提供强制性辩护，该案未满足此一程序性条件，因此构成程序违法，而辩护律师提出应判处有期徒刑的方案，便是将实体减轻直接作为程序违法的法律后果。此种观点可否成立？

第一，该案是否存在可能的程序性手段？如果可以通过程序性制裁的方式，使因剥夺辩护权而遭破坏的程序公正得以恢复，那么自然应当选择该种措施，以避免实体减轻之后果。然而，从现行刑事诉讼法的具体规定来看，此种措施是不存在的。因为该案程序违法情况特殊，其影响所及并不限于某一具体的诉讼行为或证据，而是波及整个侦查阶段。当程序违法仅仅影响到某一具体诉讼行为或证据时，宣告该行为无效或排除由此取得的证据，即可使程序公正得到恢复，但对于整个侦查阶段则不可能诉诸此种手段。如果是审判阶段应当提供强制辩护而未提供的案件，待当事人上诉后，二审法院可依据我国《刑事诉讼法》第238条撤销原判、发回重审，但“发回重新侦查”的救济方式则是不可想象的。因此，当该案已进入审判程序后，侦查阶段犯下的此项错误，在我国现行法下已无恰当的程序性救济之可能。此时，实体量刑之减轻已经成为可以诉诸的最后手段，舍此，被告人侦查阶段的辩护权便会遭遇无法救济的困境。

第二，若该案采用此种实体减轻的救济手段，是否依然符合正当程序之要求呢？答案也是肯定的。根据我国《刑事诉讼法》第35条第3款，对于不判处无期徒刑、死刑的案件，不一定要为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助律师。换言之，在不判处无期徒刑以上刑罚的情况下，即使犯罪嫌疑人在侦查阶段未获律师帮助，亦不违反现行法确定的程序公正标准。

综上所述，由于根据我国现行法的规定，该案中的程序违法已不存在任何程序性救济的可能性，实体减轻成为唯一可能的选择，且经由此种做法，程序公正亦得以恢复。因此，判处被告人有期徒刑是一个恰当的方案。

案例2:“录音录像案”。甲因涉嫌抢劫罪被提起公诉，法庭经过审理，认为甲抢劫并致被害人死亡，事实清楚，证据确实、充分，应判处其无期徒刑。甲的辩护人提出，根据我国《刑事诉讼法》第123条第1款，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件，应当对讯问过程录音录像，而该案侦查过程中，警察未遵守该款录音录像之规定，因此甲在侦查过程中做出的供述应当作为非法证据排除。该案应如何处理？

该案与“强制辩护案”之间存在一个非常重要的差别，那就是“强制辩护案”中的程序违法，客观上已不存在提供程序性救济的可能性，但是在该案中，此种可能性却是存在的。根据最高人民法院2018年1月1日发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第26条第3项规定，“应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的”，对有关证据应当予以排除。据此，排除未依法录音录像的供述便是一种可以考虑的程序性救济方式。

与此相对的另外一种可能的处理方式则是以与“强制辩护案”同样的理由诉诸实体减轻的方案。因为刑事诉讼法对于不判处无期徒刑以上刑罚的案件，并未一律要求录音录像，据此，只要该案中法院判处被告有期徒刑，那么，无需排除证据即可符合刑事诉讼法要求的程序公正标准。可见，对于“录音录像案”中出现的程序违法，存在排除证据这种程序性救济以及实体减轻两种在逻辑上可以成立的方案。由于两种处理均不违背程序公正标准，那么究竟如何选择，就要看哪一种方式有助于实体法最大限度的实现。就该案而言，存在两种可能性。第一，若排除该口供之后，定罪证据依然充分，则选择程序性救济，最终判决被告人有罪并处以无期徒刑。第二，若排除该口供之后便会导致证据不足，则选择实体减轻，即判决被告人有罪并处以有期徒刑。在上述第二种情况下，尽管存在排除证据这一程序性救济，但如前所述，此时诉诸程序性救济将“对实体法实现造成不合理的损失”，因此应例外优先适用实体减轻的法律后果。由此亦不难看出，实体减轻之目的主要并不在于补偿程序违法给被告人造成的损害，而是在确保程序符合法定公正标准的前提下，最大限度地实现实体法。

三、程序性救济与实体减轻之关系

如前所述，根据实体减轻的最后手段原则，程序性救济相对于实体减轻而言居于优先适用的地位。在法治理想状态下，程序本身应当具备较强大的自我修复功能，足以为绝大多数程序违法提供恰当救济，惟其如此方可避免程序与实体过早陷入短兵相接的局面，真正实现“程序的归程序，实体的归实体”，使两者并行不悖。相反，若程序法不能提供充分的程序性救济途径，那么一旦发生程序违法，便有可能出现两种极端情况：第一，拒绝提供任何救济；第二，只能提供实体减轻的救济。前者完全背离法治原则，后者则至少是妨碍了最大限度地实现实体正义。因此，完善的程序性救济机制是实体减轻最后手段原则得以真正贯彻的制度保障。然而，这一方面的保障在我国长期处于相当薄弱的状态。

仍然以前述“强制辩护案”为例，如果对刑事诉讼程序做一整体观察即可发现，该案涉及的难题极具中国特色，可以说它是在我国现行法对侦查阶段辩护权的独特立法模式之下产生的特有问题。侦查追诉阶段辩护权的不当剥夺或限制，在多数西方国家原本完全可以通过证据排除等程序性救济措施予以解决，但在我国现行法下，程序性救济则对此束手无策。其根本原因在于，我国法有关侦查阶段辩护权的赋予采用的是一种抽象的立法方式，而多数西方国家在这个问题上所采用的是一种具体的立法方式。详言之，西方各国大多以具体诉讼环节为依托规范审前阶段的辩护权保障问题，而非采用诉讼阶段式的笼统思维。比如，美国最高法院通过一系列判例指出，除法庭审判之外，获得律师帮助的权利仅仅适用于刑事诉讼中的某些“关键环节”，在正式起诉之前，这些“关键环节”包括对犯罪嫌疑人的羁押讯问、列队辨认、对被告人的精神病检查等等。与我国刑事诉讼法相比，美国所采取的便是一种具体的立法方式，即将获得律师帮助的权利与一系列具体的程序环节挂钩，而非以一种抽象的方式赋予犯罪嫌疑人在某一诉讼阶段以律师帮助权。

从世界范围来看，此种方式是一种通行的做法，且各国对这些具体环节的选取亦存在相当程度的一致性。比如，根据德国刑事诉讼法规定，在审前决定对犯罪嫌疑人予以羁押、收容、准备精神鉴定等时刻，应为其指定辩护律师，此外，任何犯罪嫌疑人在接受警察讯问的环节，亦有权获得律师帮助。欧洲人权法院以及欧洲人权委员会在相关裁决中亦明确要求各成员国，在审前的警察讯问以及羁押审查等环节中保障嫌疑人的律师帮助权。

我国侦查阶段辩护权的规定所采取的则是相反的进路。我国《刑事诉讼法》第34条第1款规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请辩护人，且此种权利贯穿整个刑事诉讼过程。然而，侦查阶段的辩护人究竟在哪个具体诉讼环节是必不可少的呢？对此问题，法律却采取了回避的态度。唯一不同的是有关逮捕的规定，我国《刑事诉讼法》第88条第2款规定，人民检察院审查批准逮捕，“可以……听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”然而，辩护律师在这一环节发表意见权的法律后果却并未明确，换言之，如果辩护律师在此一环节要求发表意见，但检察机关未予理睬，将产生何种程序性后果，是否会导致逮捕的无效，法律对此并未指明。由此看来，我国刑事诉讼法尽管于1996年开始即允许律师介入侦查阶段，但时至今日，对于侦查阶段的辩护权始终表现出一种很明显的“抽象肯定，具体否定”的状态，由此，在实务中常常导致对辩护权的实质性否定。

总之，我国侦查阶段的辩护权仅仅是一种抽象的辩护权，而目前大多数西方国家侦查阶段的辩护权已经发展为与各诉讼环节紧密联系的具体的辩护权。具体的辩护权若遭侵犯，在程序上可以获得一种具体的救济。比如，若法律要求讯问阶段必须获得律师帮助，那么违反此种规则的程序性后果便是讯问所获得的口供被排除；若法律要求审前列队辨认阶段必须有辩护人在场，那么违反此种规定的程序性后果便是辨认结果被排除，如此等等。然而，当法律对侦查阶段辩护采用一种抽象的立法模式时，这种抽象的辩护权是很难凭借课以单一的程序性后果获得救济的。如果一定要救济，那么符合逻辑的方式也只能是撤销所有侦查结论，重新开始侦查。显然，这种救济不具有可行性。因此面对此种情况，人们便不得不总是从实体层面寻求解决问题的办法，由此造成本应作为“最后手段”的实体减轻常常变成了“唯一手段”。

近年来，我国学界热衷思考所谓辩护律师“全覆盖”的问题。2017年10月，刑事案件律师辩护全覆盖试点工作在北京、上海等8个省市正式启动，开启了刑事案件律师辩护全覆盖的局部实践。不过通过以上分析不难看出，真正意义上的辩护律师全覆盖，应当是在一系列关键环节上的全覆盖，而不能满足于一种以诉讼阶段为单位的抽象参与。至于试图凭借所谓值班律师在具结书签署环节的出席实现所谓“全覆盖”的想法，则更是与有效辩护的要求相距甚远。如果说那种抽象辩护权很难获得有效救济，那么值班律师所能提供的那些聊胜于无的法律帮助，甚至可能根本就不值得救济，因为值班律师参与对程序公正更多的也只能发挥一种象征性作用，站在实质解释论角度衡量，即使此项权利被剥夺，也很可能仅仅构成一种“无害错误”。

总之，相对完善的程序性救济机制对于实体减轻的良性运作至关重要。否则，每一次程序违法都可能会立即导致实体与程序的最终对决。这是任何一个正常的刑事司法体制都难以承受的。关于我国程序性制裁之不足与完善，学界已有相当程度的研究，笔者于本文中限于篇幅不再展开。

四、从实体减轻到程序终止

当缺乏足以恢复程序公正的程序性救济手段时，实体减轻便成为唯一可以考虑的方案。然而，笔者在本文中已经提及，实体减轻在这种情况下并非作为一种程序违法的补偿手段而存在，其所发挥的是恢复程序公正的功能。若实体减轻无法到达恢复程序公正的效果，则只能终止程序，因程序违法而导致的实体减轻与程序终止均属本文所称的出罪效果。

(一)实体减轻标准的法定与裁量

实体与程序原本是性质迥异的两个领域，那么究竟是基于何种原因，使得通过实体减轻却可以恢复被违法行为破坏的程序公正呢？其实，笔者在对“强制辩护案”与“录音录像案”的分析过程中，已经在很大程度上回答了这一问题。

程序公正标准从来就不是绝对固定的，因具体个案情况的不同，刑事诉讼法所要求的正当程序也可能会有不同程度的差异。其中一个非常重要的考量因素便是涉嫌犯罪的严重性。从比例原则角度衡量，被追诉人涉嫌的犯罪越严重，其可能遭受的法律后果也就越严重，因此也就应当要求越高的程序保障。前述两个案例分别涉及的我国《刑事诉讼法》第35条第3款以及第123条第1款，其均明显反映出我国法律对于后果的严重性与程序保障程度之间正相关关系的认可。

总之，正是因为程序公正标准在不同案件中的差异性，才为实体减轻作为一种程序违法的救济手段提供了得以适用的制度空间。然而，当实体减轻亦不足以维持程序基本公正时，便不得不采取终止诉讼这种完全的出罪方式。那么，在具体案件处理过程中，常常难以判断的一个问题便是，程序违法究竟严重到何种程度时，实体减轻便已不再能够维持程序公正，而不得不导致完全出罪的效果。在“强制辩护案”与“录音录像案”中，由于有我国《刑事诉讼法》第35条第3款和第123条第1款的明确规定，人们可以相当确定地得出结论：只要不判处无期徒刑、死刑，程序便依然符合该法规定的公正标准。然而，司法实务中遇到的大量问题却未必能够从法条中得到如此明确的答案。

同样以我国《刑事诉讼法》第35条为例，该条除无期徒刑、死刑之外，还在第2款规定了对于盲、聋、哑或患有精神病的犯罪嫌疑人的强制辩护，此外，该法第278条还规定了未成年犯罪嫌疑人在侦查阶段的强制辩护。那么，当此类案件进入审判后发现侦查阶段未提供法律援助律师，是否意味着无论判处何种刑罚，程序公正均无法恢复，而不得不终止诉讼呢？答案未必如此。在此种情况下，只是法律未能提供明确标准，但并不意味着此种标准不存在。由于程序违法情况不同，案件严重程度各异，立法者很难针对所有可能出现的情况提供足够明确的判断标准，在此种情况下，便需要法官在司法实务中运用裁量权予以逐案解决。法官运用自由裁量权做裁判在司法过程中是一个非常常见的现象，而就运用实体减轻手段救济程序违法这一本身就带有多样性和不确定性的问题而言，就更是如此，当前即使在各主要西方国家，法官对此类问题的解决也更倾向于采用个案裁断的方式，通过判例的锱铢积累，使问题得以逐步澄清。

我国法院审判实务中目前已经出现了以量刑补偿作为程序违法救济手段的具体案例。这一趋势最终将会向何发展，关键看法官如何行使其自由裁量权。如果法官在做此种裁决时，仅仅从实体补偿的角度出发将是很危险的，正确的做法应该是将其作为恢复程序公正的最后手段，以获得公正程序所允许的实体法最大实现为最终目标。

(二)程序终止

在所有程序性救济手段中，程序终止是最为严厉的一种，理论上应仅仅适用于那些程序违法程度非常严重，以至于公正审判已无实现可能的案件。在英美普通法传统中，终止程序历来被认为是法院作为司法机关的两项固有权力之一，另外一项便是对藐视法庭行为施加惩罚的权力。

如果说实体减轻是应对程序违法的最后救济手段的话，那么终止程序这种实质上免除刑事责任的救济方式便是最后手段中的最后手段。惟有在程序正义已遭根本性破坏，且无修复之可能性时，方可诉诸此种手段。因为在此种情况下如果依然对被告人展开追诉，则构成对诉讼程序的“滥用”。程序滥用原本是普通法上的概念，普通法系法官在长期司法实务中逐步积累起一系列与这一概念相关的判例与学说。大陆法系传统中原本并不存在这一概念的对应物，但随着人权保障理念在“二战”之后的蓬勃发展，一些传统大陆法系国家也已经开始考虑如何将防止程序滥用的理念注入本国立法与学说之中。不过，这一过程需经历一系列在法律概念体系上的技术性转换，一种典型的做法是将导致程序公正根本丧失的程序违法作为诉讼要件有无的问题予以处理。

在传统职权主义理论体系中，诉讼要件是一个非常重要的法律概念，它是指“整个诉讼能够合法进行并为实体判决所必须具备之前提要件”。当诉讼要件欠缺时，实体判决不可能做出，因此，若法院发现检察官提起公诉的案件欠缺某一诉讼要件，则应以程序裁决终止诉讼。诉讼要件原本包括法院具备管辖权、告诉才处理案件中的合法告诉、追诉期间未届满、被告人存活并具备受审能力等事项，基本未涉及程序违法的情形。然而，近几十年来，传统大陆法系国家逐步试图将重大程序违法列入诉讼要件环节予以审查。如德国学界越来越多的见解主张，应将公权力违反法治国原则或违反公平审判原则列为诉讼障碍事由，即欠缺诉讼要件的情形，典型者如诉讼拖延、媒体审判、伪装引渡等。日本的做法与德国类似。日本将程序违法归入“公诉权滥用范畴”，并认为某些最为严重的公诉权滥用情形如诱惑侦查、违法拘留、少年案件迟延移送家庭法院等，将丧失诉讼要件，并结束诉讼程序。

我国刑事诉讼法学对诉讼要件这一概念未曾给予应有之关注，但这并不意味着在现行法中，对诉讼要件方面内容完全没有涉及。我国《刑事诉讼法》第16条规定，在出现该条列举的六种法定情形时，不应追究刑事责任。其实该条列举的大部分内容，除第一项是基于我国刑法有关犯罪定义的特殊界定而产生的实体性事由之外，其他各项(即犯罪已过追诉时效期限，经特赦令免除刑罚，告诉才处理的案件没有告诉或撤回告诉，犯罪嫌疑人、被告人死亡)均属诉讼要件欠缺的情形。有疑问的是该条第6项“其他法律规定免予追究刑事责任的”应如何理解。其实，从解释论角度来看，这一具有开放性的规定恰恰可以作为因重大程序违法而终止诉讼的法律依据。

根据我国《刑事诉讼法》第176条第1款规定，提起公诉需要满足两个条件，第一，“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”；第二，“需要追究刑事责任”。前者为提起公诉的证据标准，后者则应指不具有该法规定的不追究刑事责任之情形，即我国《刑事诉讼法》第16条规定的各种欠缺诉讼要件的情形。

因此，因重大程序违法而终止诉讼的机制完全可以通过诉讼要件这一概念纳入我国刑事诉讼程序。根据我国《刑事诉讼法》第16条，当出现极其严重的程序违法时，可以视诉讼阶段之不同而相应产生撤销案件、不起诉或终止审理的实体出罪效果。

如此，对于我国法而言，接下来要讨论的问题便是，究竟哪些情形可以归入我国《刑事诉讼法》第16条第6项之中，并产生上述法律效果呢？可以肯定的是，如果仅仅把实体从轻作为一种对程序违法的受害人予以补偿的机制，那么便永远不可能出现因程序违法导致诉讼终止的现象。因为在补偿的理念之下，程序是否公正并不是一个可以对最终实体判决结果产生直接影响的因素，也永远无法想象，程序公正有可能遭遇不可恢复的损害，从而使实体判决无法做出。惟有将实体减轻作为一种寻求程序公正的方式，并将公正程序作为判决作出的必备条件，诉讼终止才可能是一种符合逻辑的结果。

因此，何种程序违法会导致终止诉讼，对于我国而言，可能还是一个当前难以给出明确解答的问题。未来，随着程序公正对判决之意义能够为司法实务所真正接受，前述各国立法与判例所确定的那些情形，或许可能被用来注入我国《刑事诉讼法》第16条第6项。

五、余论：程序公正与犯罪圈扩大

在法治国框架之下，程序公正对最终实体判决具有实质影响，因此必须阐明在程序公正的前提下，获得刑法最大限度实现的方法论原理。无论是实体减轻还是诉讼终止所导致的完全出罪，均应以坚持法治国对程序公正的要求为基本目标，而绝不能仅仅满足于将实体减轻当作一种对程序违法受害人的补偿措施，而对程序是否公正的问题置之不理。其实，程序违法与实体减轻的上述原理，不但可以在司法实务中作为个案裁判的依据，而且对于立法改革亦有非常重要的启示作用。在本文的最后，笔者就其立法层面的意义，做一简要阐释。如前所述，我国刑法学界的主流观点多年来一直在倡导犯罪圈的扩大，且此种观点在很大程度上也正在变为现实。其间也有一些反对意见，但大多是从刑法理念或社会治理的实质层面进行的思考，几乎未见将程序公正作为其中考量因素的观点。如果一国犯罪圈的扩大已经导致其刑事司法体制无力为新增案件提供基本的正当程序保障，那么犯罪化的步伐究竟是应当进一步加速还是减缓呢？欧洲人权法院2007年审理O’Halloran and Francis v.The United Kingdom案时，持反对意见的Pavlovschi法官明确主张，如果某类案件的数量实在太多，以致于国家几乎不可能在所有同类案件中都完全贯彻基本的程序保障，那么正确的做法应当是将此类行为非罪化。此种观点对于我国现阶段的刑事立法与司法改革极具启发意义。近年来，我国在实体层面犯罪圈扩大的进程所导致的一个重要后果恰恰是原本就已经相当薄弱的程序保障进一步缩水。2018年我国《刑事诉讼法》的修改在原有简易程序的基础上增设速裁程序，而同时普通程序的实质化未见任何强化。尽管在认罪认罚从宽制度的大旗之下，量刑方面的实体从宽被当作维持程序表面正当性的最后一根救命稻草，但笔者于本文中的分析已经表明，此种意义上的实体从宽对于程序公正的捍卫是无济于事的。只有深刻认识到程序公正对于最终判决的意义，方可有意识地避免刑事司法体制陷入“以实体换程序”的泥潭。

来源：《政治与法律》2020年第2期

作者：  孙远  中国社会科学院大学政法学院教授

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