尚权资讯 丨“名家讲堂”第21讲，谢登科讲授《刑事案件中电子数据的审查与质证》回顾
4月19日晚上19时30分，尚权刑辩学院“名家讲堂”系列讲座第21场开讲。由北京市尚权律师事务所合伙人张宇鹏律师主持，邀请吉林大学法学院副教授、博士生导师、法学博士、美国威廉玛丽大学法学院访问学者谢登科主讲，主题是《刑事案件中电子数据的审查与质证》。
主持人：张宇鹏
北京市尚权律师事务所合伙人
主讲嘉宾：谢登科
吉林大学法学院副教授、博士生导师
法学博士、美国威廉玛丽大学法学院访问学者
谢登科副教授本次讲座的主题围绕着刑事案件中电子数据的审查与质证展开。在课程的开端，谢教授首先明确了电子数据在刑事诉讼中的重要地位，并且表达了传统实物证据将会逐渐呈现出电子数据化趋势的观点。围绕着现有的三个相关的规定，即2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》和2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，谢教授结合十多个典型案例对电子数据的概念与特征、电子数据收集中的技术标准、电子数据的取证主体、电子数据的侦查取证行为、初查中电子数据的证据能力、电子数据鉴真问题、电子数据审查、电子数据的排除与补正这八个方面分别进行了阐述。
一、电子数据的概念与特征
谢教授表示学界对电子数据定义存在不同观点，但是根据现有的法律规定来看，电子数据指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。谢教授梳理出电子数据的三个特征，即阶段性特征、形式性特征和功能性特征。谢教授指出，电子数据的阶段性特征值得商榷，因为某些以电子数据形式展现的量刑证据和程序性证据并非形成于案件发生的过程中。同时，谢教授还指出，形式性特征是电子数据区别于实物证据的重要特征。第一部分的最后，谢教授基于法律规定介绍了电子数据的一些具体表现形式。
二、电子数据收集中的技术标准
谢教授表示，电子数据是现代信息技术的产物，属于科学证据范畴，电子数据往往具有较高的技术含量。电子数据的技术性特征会影响对电子数据的收集、审查、质证、认定等诉讼活动。谢教授认为，电子数据收集中的技术标准会影响证据的真实性、可靠性、完整性。对于刑事辩护律师而言，在对电子数据进行规范层面的讨论的同时，也要向专家请教，加强与专家的沟通和交流。
三、电子数据的取证主体
谢教授表示，根据有关电子数据取证主体的相关规定可以看出，对电子数据的取证主体要求较高，即既要满足一般取证二人以上侦查人员的要求，还要满足具备相关知识这一要求。谢教授表示取证主体对电子数据的影响一般会有三种情况：有专业知识，但无取证权限的情况；有取证权限，但无专业知识的情况；既有取证权限，又有专业知识，但是与案件存在利害关系的情况。
四、电子数据的侦查取证行为
谢教授表示，不同的证据中类对应着不同的取证程序。对于证据合法性审查的核心是其取证程序合法性。基于电子数据与传统实物证据的不同，对电子证据的侦查取证目前存在两种不同的模式：“一体收集”模式和“单独提取”模式。谢教授认为，从权力（权利）保障、证据关联性的角度出发，应当优先使用“单独提取”模式，虽然根据目前的规定来看，都是将“一体收集”模式顺位排先。谢教授认为，这主要是基于对证据真实性、可靠性的考量做出的安排。另外，谢教授指出现有规定并未对电子数据的搜查进行规定，这一点值得进一步讨论、研究。
五、初查中电子数据的证据能力
谢教授表示，初查是侦查机关在立案之前对可能存在的犯罪所进行的初步调查。我国刑事诉讼法并没有规定初查程序，但初查程序在司法实践中确实存在，且具有其存在的合理性。最高人民检察院、公安部分别在《刑事诉讼规则》和《办理刑事案件程序规定》中对初查予以规定，但是，都没有明确初查中收集证据的证据能力。《电子数据规定》第6条承认初查中收集电子数据的证据能力，但是谢教授认为对待这一条的规定要结合其他相关规定一起分析。《电子数据规定》第6条并不意味着在初查中可以采取强制性调查措施来收集电子数据，也不意味着初查中采取强制性调查措施收集的电子数据具有证据能力，该条仅能理解为在初查中通过任意性调查方式收集的电子数据具有证据能力。
六、电子数据鉴真问题
谢教授在这一部分对鉴真的目的、鉴真的方式以及鉴真不能的法律后果进行了阐述。谢教授表示，实物证据鉴真主要是解决其形式真实性问题，它是对出示证据与主张证据同一性的确认，进而对出示证据形式上的关联性作出审查，是该证据载体及其表现形式的初步筛查机制。鉴真的方式有笔录、录音录像、见证人、鉴定等。谢教授表示，笔录和录像是固定电子数据收集过程的重要方式，它们可以固定保全电子数据收集保管链，是法院通过审查电子数据提取过程合法性进而保障其真实性的重要载体；而鉴定不仅可以解决电子数据与案件实质关联性的问题，也可以解决电子数据形式真实性的问题，因此，鉴定是对电子数据鉴真的重要途径之一。若鉴真不能，则其法律后果是将其认定为瑕疵证据。
七、电子数据审查
谢教授表示，对电子数据的审查主要围绕电子数据是否真实、是否完整、收集提取是否合法来开展的。谢教授通过对具体规定详细的罗列和仔细地分析，完整的对电子数据的审查问题进行了阐述。同时，谢教授还表示，身份同一性本质上属于真实性的范畴。
八、电子数据的排除与补正
在讲座的最后一部分，谢教授通过《电子数据规定》第27条、第28条的规定向我们介绍了电子数据在哪些情况下可以经补正而被采用，在哪些情况下应当直接排除。
第21场“名家讲堂”系列讲座在线实时收看逾三千人次。
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4月21日（周二）晚上19时30分，第22期尚权刑辩学院“名家讲堂”将于线上举行，本期主题是《我国刑法中的酌定减轻处罚制度》。届时邀请中央财经大学法学院副教授、北京大学刑法学博士于洪伟作主讲嘉宾，由北京市尚权律师事务所合伙人张宇鹏律师主持。欢迎法律界同仁继续关注和收看！
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