论坛回顾 丨顾永忠：我国刑事诉讼法制螺旋上升，来日方长
编者按
2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。
以下是中国政法大学顾永忠教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
顾永忠
中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师
中国刑事诉讼法学研究会副会长
全国律协刑事专业委员会副主任
首先感谢这次会议的三家主办单位，给我提供这样一个很好的机会，与大家就中国刑事诉讼法制四十年这样一个宏大的题目进行交流。刚才主持人介绍几位发言人说，我们是中国刑事诉讼法制的见证者、研究者。就见证者而言，我和龙宗智老师应该是当之无愧。1978年上大学之前，龙老师是军检的一名检察官，我是公安机关的一名刑警，1979年我国才有了第一部刑事诉讼法。我们今天讲刑事诉讼法制40年，就是从这部刑事诉讼法于1980年1月1日生效施行起算的，以后刑事诉讼法又经历了三次修改，到现在刚好是40年。回顾这四十年的经历和发展，在我心中留下了很深的印迹，有的经历想起来还是很沉重的。我对于40年刑事诉讼法制的评价是16个字：成就巨大，阻力不断，螺旋上升，前景光明。说到“前景”一开始我想表述为“前景可期”，又觉得有点悲观，所以改为“前景光明”。但这个“前景光明”应该是一个长期的过程，不要期待三年、五年、八年、十年的时间。我觉得恐怕是五十年、一百年之后的事情了。
既然是以刑事诉讼法的立法及修改作为今天会议主题的主线，按照四部刑事诉讼法的从无到有、发展变化的轨迹，我国刑事诉讼法制40年可分为四个阶段。
第一个阶段是1979年到1996年，对这17年我的基本评价是：从无到有初建刑事诉讼法制的阶段。1979年以前没有《刑事诉讼法》，1979年才有了第一部《刑事诉讼法》，这是新中国建立之后的第一部，从无法无天、无法可依变为有法可依，这是历史性的进步。但这是经历了十年文革无法无天惨痛代价换来的。所以1979年7月全国人大一次会议通过了7部法律，其中包括刑事诉讼法，还有刑法，从而结束了过去“无法无天”的时代，进入了有法可依。这是应当充分肯定的。但是，这部法律治罪法的色彩非常强烈，被追诉人我们今天叫做犯罪嫌疑人、被告人，但在79年的刑诉法上称之为“人犯”。控审职能是不分的，检察机关向法院起诉案件以后，法院要全面审查案件材料，然后做出三种处理：事实不清的，退回检察院；不需要追究刑事责任的，要求检察院撤回起诉；构成犯罪应当追究刑事责任的，决定开庭。可见还没有开庭审理，就已经认定被告人有罪了。大家设想一下，那开庭还有什么意义？这就是理论上所讲的“先定后审”，在79年刑事诉讼法上是有法律依据的。而且在开庭的时候，法官和检察官共同行使指控犯罪的职能，检察官很轻松，宣读完起诉书就没事了，合议庭成员的桌前放着他们审查过的案卷材料，于是由他们向被告人出示、宣读证据材料，实质上是在履行指控犯罪的职能，这是典型的控审不分。虽然也有律师辩护，但能够发挥什么作用？作用很有限！此外，程序法的工具价值导向明显。那个年代说到《刑事诉讼法》是干什么的？往往被解读为是服务于刑法，服务于实体法的。我1982年读刑法研究生，我们同届考取研究生的同学当中，有好几位本来是考刑法的，后来调剂到刑诉法，因为报考刑诉法的人少，录不够，就从其他专业调剂。为什么报考的人少？就是因为那个年代程序法被看作是工具，是服务于实体法的，大家重视的是刑法、实体法。但是，我现在在搞刑事诉讼法，这个变化本身也表明了我对程序法认识上的转变。
那个时期还有一个特点，虽然刑法、刑事诉讼法刚刚公布，但大家学习两法的态度非常认真，已经开始树立依法办案的法制意识。但是从1983年开始，刚刚兴起的依法办案的法制观念受到严重的冲击。此外，那个时候还有一个法外治罪的制度，即收容审查制度，现在年轻人可能不知道什么是收容审查制度。我在1978年之前是一名刑警，公安局长签字就可以把人关起来，一关就是好长时间，不需要法院、检察院，我们办案常用这个制度。
第二个阶段是1996年到2012年，可称为探索建立现代刑事诉讼制度的阶段，也可以说是现代诉讼结构初步建立的阶段。1996年刑诉法的修改，是我国刑事诉讼法制非常重要的一个里程碑。这次刑事诉讼法修改，有不少突破性的规定，首先第12条确立了法院定罪原则。当时有人将其解读为无罪推定原则，应该说还不是无罪推定原则，而是无罪推定原则里面的一项重要要求，就是把法院定罪原则确立下来了，其他任何机关都不能定罪。其次，还确立了疑罪从无原则。法院对于指控证据不足的案件，也可以做无罪的判决。第三控审分离、审判中立、控辩平等的格局基本形成。以前已经确定被告人有罪才开庭，开庭时由法官代替检察官行使指控职能，这样一些制度都被废除。庭审时，控辩进行平等对抗、理性交锋，法官中立最终作出裁判。第四，辩护也延伸到审查起诉阶段，不仅如此，侦查阶段也可以聘请律师提供法律咨询等，但不是辩护人或辩护律师，叫作提供法律帮助的律师。第五，废除了收容审查制度。是1996年《刑事诉讼法》修改以后才废除的，在此之前一直在用。这些都是立法上的重大变化。
在司法实践中，程序公正成为大家关注、追求的诉讼价值。今天讲司法公正，不仅要实体公正，还要程序公正，并且强调程序公正除了有工具价值，还有独立的价值。这些都是96年《刑事诉讼法》修改前后发生的变化。此外，从90年代开始，全社会开始关注冤错案件的纠正和发现。云南的杜培武案、湖北的佘祥林案、河南的赵作海案等都是上个世纪九十年代末和本世纪初发现和纠正的。但是，那个时期纠正的冤错案件有个特点，一般都是死者复生，亡者归来、真凶落网的案件。
第三个阶段从2012年到2018年，是初步建立现代刑事诉讼法治的阶段，这个时候已经是“法治”而不是第一阶段的“法制”了。主要体现在2012年修改后的刑事诉讼法上，一是虽然没有明文表述无罪推定原则，但无罪推定原则的几项基本要求得以确立，第一，控方应该承担证明被告人有罪的举证责任；第二，不得强迫任何人证实自己有罪；第三，对于长期以来困扰我们的定罪证明标准从三个方面做了细化。二是建立了非法证据排除制度并确立了初步的排除规则；三是尊重和保障人权写进了刑诉法，强化了律师的辩护，刑事诉讼各个阶段，都可以聘请律师进行辩护，符合条件的也可以获得法律援助辩护；四是对长期困扰辩方质证权的证人、鉴定人、警察出庭作证问题作出了规定。此外，十八大以来，中央政法机关高度重视纠正冤假错案，最高法院近日召开的审判监督工作会议文件公布，十八大以来依法纠正重大冤错案58件122人，而且这些案件中不少是坚决贯彻疑罪从无原则纠正的案件，并没有发现真凶或者死者复生的情况，这是很不容易的。
第四个阶段是2018年以来，初步建立刑事诉讼繁简分流制度的阶段。2018年《刑事诉讼法》的修改，与前两次修改相比，修改的内容最少，涉及三个方面的内容，包括缺席审判的建立、职务犯罪侦查管辖的调整以及认罪认罚从宽制度的建立。虽然如此，对于刑事诉讼制度总体影响最大的应该是认罪认罚从宽制度，所以这一阶段的主要特征是刑事诉讼繁简分流制度初步建立。但是这一制度在司法实践中上存在诸多突出的问题。
第一，繁简分流严重失衡，只讲“简”，并没有“繁”。现在我们经常说不忘初心，牢记使命。想一想2014年10月十八届四中全会决定提出的改革任务，涉及到刑事诉讼制度改革最重要的是什么，就是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。但是这项改革，应该说虎头蛇尾，最终没有在立法上得到反映，而只是把认罪认罚从宽制度写进去了。但是，这两项制度应当不可分割，相伴而生。体现公正审判权、庭审实质化审判的制度，是认罪认罚从宽制度得以生存、正常健康运行的基础制度，没有这个制度的建立，认罪认罚从宽制度难以正常运行。2015年12月，我随同中央司法改革考察团到美国考察美国的刑事诉讼制度重点是辩诉交易制度。回国后，我作为一名独立的学者也提交了一份报告，对于我国要建立认罪认罚从宽制度，我认为要切实保障当事人认罪认罚的自愿性，有三个保障：第一，我们必须建立体现公正审判权要求的庭审实质化的审判，没有这样一个制度的存在，认罪认罚的自愿性难以保障。就像请客人坐飞机来访，既提供了公务舱，又提供了经济舱，并且是免费的，客人却坐了经济舱。那我们可以说客人坐经济舱是自愿的，因为他完全可以坐公务舱却没有坐。在刑事诉讼中，可以说庭审实质化的审判是公务舱，认罪认罚从宽是经济舱，我们应该都无条件的提供给犯罪嫌疑人、被告人，如果他选择了认罪认罚从宽制度，才可以说他是自愿的。但我们现在没有公务舱，只有经济舱，不认罪的程序和认罪的程序几乎是一样的。当事人并没有选择余地，怎么能说明认罪认罚是自愿的？这是第一个保障没有建立起来。第二个是律师辩护的保障，现在也远远没有做到。第三是要保证他的反悔权。也就是他今天可以认罪，明天可以反悔，如果不允许反悔叫什么自愿呢？大家知道，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。如果没有离婚自由能说是婚姻自由吗？对认罪认罚不能反悔能说认罪认罚是自愿的吗？
第二片面追求诉讼效率。现在一说到认罪认罚从宽制度，从上到下都在讲这是体现追求诉讼效率的诉讼制度，还有人说美国的辩诉交易就是在追求诉讼效率。其实这是一种片面认识。美国的辩诉交易是以确保被告人能够获得陪审团审判为前提的，只要被告人选择，一般都能获得，这就使辩诉交易有一个很好的程序公正的基础。其次辩诉交易只是省略了定罪审理程序，并没有省略量刑程序。即使被告人认罪，仍然还要进行量刑听证，包括辩诉交易的案件。去年11月我们去纽约参加中美两国人权对话交流活动，东道主安排我们到联邦法院纽约南区地区法院旁听一个案件，刚好是一个量刑听证的案件，前后用了一个小时。控辩双方都陈述了量刑意见，最后法官既没有采纳控方的量刑建议，也没有采纳辩方的量刑意见，给被告人量刑4个月监禁。我们现在认罪认罚案件的量刑，在庭审中已经简化到不能再简化的程度了，这是值得深思的问题。
第三是对检方所提量刑建议刑诉法要求法院一般应当采纳，这是严重违背现代刑事诉讼规律的和现代刑事法治原则的。这样规定审判权与检察权如何区分？两者的界限又在哪里？我认为，哪怕事实上法院都采纳了检察机关的量刑建议，法律上也不应明示法院应当采纳量刑建议，否则审判机关是干什么的？
综上，我国刑事诉讼法制的发展，螺旋上升，来日方长。
THE END
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