论坛回顾 丨周洪波：中国刑事诉讼法治改革的“戈尔狄翁之结”
编者按
2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。
以下是西南民族大学周洪波教授在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
周洪波
西南民族大学教授
谢谢主持人，非常荣幸能够参加这次会议，对我来讲是一次宝贵的学习机会。参加过不少会议，很多会议都没有什么“营养”，但感觉此次会议的学术质量非常高。前面各位会议嘉宾所讲的内容使我受益甚多，尤其是昨天上午4位主咖龙老师、顾老师、孙老师和熊老师的主题发言，确实给了我们很多启发。今天我所要讲的题目是“中国刑事诉讼法治改革的‘戈尔狄翁之结’”。
公元前334年春天，马其顿王亚历山大远征波斯，进入小亚细亚的戈尔狄，戈尔狄的卫城有一座宙斯神庙，庙内有一辆当地国王戈尔狄翁献给宙斯的战车，车轭与车辕之间有一个绳结，看不到绳头与绳尾。几百年来，许多智者和能工巧匠都尝试解开此结，但皆未成功。神谕说：谁能解开此结，谁就能够成为亚细亚之王。亚历山大对这个预言很感兴趣，来到神庙，凝视绳结，之后猛然拔出剑劈碎了绳结。在场的人欢呼赞誉亚历山大是超凡的神人。“戈尔狄翁之结”便被用来喻指极为棘手困难的问题。
什么是中国刑事诉讼法治改革的“戈尔狄翁之结”，在我看来，从某种意义上来说，就是证明标准！为什么呢？因为：第一，证据法是正义的基石。事实的证明与认定是法律适用的前提，并且诉讼中争议的问题也主要是事实问题而不是法律问题，所以规范事实证明与认定的证据法对司法正义的实现具有非常关键的基础意义。第二，证明标准是证据法的核心。证明标准，是诉讼证明所要达到的目的地，目的不同决定着道路不同，因此，证明标准的设定对证据法的具体规则具有全局性的影响；中国对刑事证明标准具有独特的表述和理解，因此，中国的证据法（本来）具有比较法上的独特性。第三，证据法是诉讼法的脊梁。如果说诉讼主要是围绕诉讼证明而展开，那么可以说，证据法就是诉讼法的脊梁，而且，证据法的逻辑范型会影响程序法的逻辑样态。对于这三点，可以说，理论和实务都存在着许多认知不足和混乱，这造成中国刑事诉讼的法治改革难以得到“顺畅”的展开。下面，我谈一下在法律和知识上存在的四个突出现象。
第一个是，证据标准的混乱。在我国刑事诉讼法上，关于证明标准表述的关键词，主要是“以事实为根据”、“案件事实清楚，证据确实、充分”或“证据、确实充分”、“排除合理怀疑”、“结论具有唯一性”等。对于这些表述，到底是指客观真实/绝对真实，还是主观真实/相对真实，目前的认知极为混乱。在我看来，除了2012年《刑事诉讼法》修改时引入的“排除合理怀疑”之外，其他几个关键词都是指的客观真实/绝对真实（我这里所说的是指，一定能够确信某一现象事实肯定存在而不会发生判断错误）。事实，一定就是真实的，而（某人的）事实确信则可以说不一定都是真实的。我国法律上的这几个关键词的表述都是无主语（判断主体）的，因此，从法律语义解释的角度来说，其所指的证明标准都应该是客观真实/绝对真实；也正因为客观真实/绝对真实这种标准的判断不允许/存在个体判断差异，所以，这些关键词前面就无需表述判断主体。但不同的是“排除合理怀疑”这一表述，即便是没有判断主体的标识，其也可以指主观真实/相对真实，因为，其“合理”可以是指“合情理”，而不一定是合必然之理。由此可以看出，法律上将两种性质的证明标准混杂在一起，使得对证明标准的理解难免产生混乱。
在法律上引入“排除合理怀疑”这一表述之后，人们对法律上到底是何种标准，争论不少。但是，从两个角度来说，可能是应该理解为客观真实/绝对真实是更为妥当的：其一，在很长一段时间里，“我们”对中国刑事证明标准的定位是高度统一的。从立法历史来看，我国之所以采用“以事实为根据”、“案件事实清楚，证据确实、充分”这些关键词，就是有意要区别于资本主义的法律制度，体现社会主义制度的优越性。即认为：资本主义的自由心证制度，必然导致错案的产生，为了体现社会主义制度的优越性，在社会主义国家就不允许判错案，使案件事实认定要经得起历史的检验和人民的检验。这种统一认知，基本上是到了2000年左右才开始逐渐离碎。其二，“结论具有唯一性”是司法解释中的表述，其语义应该是指客观真实/绝对真实，从司法解释是法律的具体化的角度来说，这一关键词应该是证明标准的具体法律定位。
第二个现象是，晦暗不明的证据法逻辑。目的地不同，道路必然不同；证明标准不同，证明方法与证据法的基本逻辑必然有异。这种差异，限于时间，我只讲两个方面：一是，客观真实/绝对真实与主观真实/相对真实这两种标准，在相关证明范围上有显著的不同，后者的相关证据范围更广。简单举个例子，对于言词证据的真实性判断而言，在后一种标准的证明逻辑中，我们可以借助于作证的举止表现、品格证据等辅助证据来论断言词内容的真伪，但是，这些证据方法在前一种标准的证明逻辑体系中却没有用武之地，因为它们不能保证证明结论的绝对真实性。二是，裁判者的心证权力不同。显然，在前一种标准的证明体系中，是不允许裁判者自由心证的，但后者却不然。由于没有认清这些证据法的基本逻辑，在我国导致了证据规则的误读、误置和错误的主张。
误读的例子如：学界基本上都把我国司法解释上的印证规则等同于域外的补强规则。这是一种极为严重的错误比附！虽然两种规则都意味着“孤证不能定案”，但二者却有重大的区别：印证规则是实现客观真实/绝对真实这种证明标准的内在方法要求，因为一般说来，孤证都不可能达到证明标准的要求。而补强规则却是相对真实（自由心证的事实确信）标准之外的额外限制，即，对于某些证据类型，考虑到自由心证的错判风险较高，因而要求即便裁判者基于单个主体证据能够产生事实确信，也要求在形式上有其他证据的补充、加强（而不是完全的证实）才能作出事实认定。
错误设置规则的例子如：增加辨认、侦查实验笔录；增加作证保证书的要求。为什么这样讲？其一，为什么在2012年修改《刑事诉讼法》之前，我们的法律上一直没有辨认笔录和侦查实验笔录这样的证据类型？这并不是偶然的。因为，这两种证据对于证明结论都是推测性的，如果在一个具体的证据体系中需要依赖于这两种证据，结论就不可能是绝对真实。尽管其在诉讼中也有一定的作用，其只不过是作为破案线索——发挥寻找（实质）证据的作用。在此意义上可说，法律上增设这样的证据，是法律修改中的“糊涂作为”，——看见别人在用这样的证据，就稀里糊涂地向别人学习。其二，近年来，在司法解释中增加了证人作证需要签保证书的规定，这其实是对西方作证宣誓制度的“东施效颦”。在我国，从司法解释来看，并不能因为有保证书就可以采信证言而认定事实，能否采信和认定最终是要看证言是否能够得到其他（实质）证据的印证或佐证。与此不同，在理论上来说，在域外，在许多情况下是允许基于宣誓而采信证言的。为什么会出现这种不同？根本原因就在于证明标准的要求不同。由此可以说，关于保证书的规定，实质上是一种“多余之举”。
错误主张的例子如：主张建立品格证据规则；主张诉讼阶段的递进式证明标准。很多年来，就有不少学者主张在中国建立品格证据规则，但是，为什么这种主张至今无果，这是因为：品格证据规则主要是品格证据的排除与限制使用规则，按我国的客观真实/绝对真实证明标准，品格本身就不具有证据地位——因为其无法保证证明结论达到证明标准，相应地，就没有必要制定品格的排除与限制使用规则。不少学者主张，我国应该学习域外的制度，应按诉讼阶段设置递进式的证明标准，即起诉标准高于侦查终结标准、判决标准高于起诉标准，因为常常是证据的数量随着诉讼的推进而增加。这种论说貌似有理，其实在我国的（判决）证明标准语境中是讲不通的，因为：按照绝对真实标准的逻辑，三个阶段的证明标准肯定应该等同。如果侦查终结时不能达到绝对真实，就不可能提出起诉；如果起诉达不到绝对真实，必然面临着败诉的后果。相反，递进式的证明标准在相对真实的判决标准语境中却是可以讲得通的：相对真实存在着课题判断差异，即便侦查终结时或起诉时办案人员不能形成事实确信，但裁判者却可能形成事实确信，所以，允许前面阶段的办案人员以更低的标准“转移”案件。
第三个现象是，未被道明的证据法之程序效应。“我们”长期以来基本上都没有认识到中国特有的证据法范型会产生特定的程序法效应，使得我们难以学习余域外的一些程序制度或达到“我们”期待的程序效果。这里以庭审实质化改革和认罪认罚从宽制度实践这两个例子来进行简要说明。
其一，普遍没有看到，庭审实质化依赖于特定的证据方法类型，即其匹配于相对真实标准的情理推断证明方法的动态性证据的运用。从表面来看，庭审实质化取得了很大的效果，实际来看对判决并没有太多的影响，法官主要还是依赖于在办公室看案卷然后作出裁判结论。为什么会这样？关键在于，在证明标准没有改革的情况下，匹配庭审的证据调查方法是没有实质必要性的。在我看来，庭审的根本意义在于获得与人证有关的动态性证据——即通过临时性的问题，看证人的“自然”/“本真”反应；通过这些动态性的反应判断证言内容。因为这种判断方法不能保证结论的唯一真实性，所以，这种方法在近几十年的中国刑事司法实践中一直都不能得到公开正式的应用。正因为如此，在法官眼里，庭审并没有许多人认为的那么必不可少和重要。昨天，马静华教授在介绍自己的庭审对质研究项目，强调加强庭审对质的重要性；在我看来，庭审对质要得到有效展开，也是依赖于允许以动态性证据来进行证据判断这一逻辑前提，如果这一逻辑前提没有解决，对庭审对质的强调在很大程度上就是一厢情愿。一个特别值得重视的问题是，最高法院为推进庭审实质化改革制定了“三项规程”，这些规程中虽然确立了很多诉讼规则，但却没有改变认证的规则（逻辑）；按照前述的证据法逻辑，在这种情况下，“三项规程”中用于“支撑”庭审实质化的规则都是很难发挥实际功效的。
这里有一个案例对我们理解问题是有帮助的。这个案例是成都法院在进行刑事庭审实质化期间的一个试点案例，其基本的情况是：某购买毒品的人指认从被告人处购买了5次毒品，其中有2次购买行为有监控录音录像。公诉机关对被告人提出了指控，购买毒品的证人没有出庭，最后法官认定了2起贩卖毒品行为。对于这一案例，学者们多会诟病该案证人未出庭的情形。但是，放在中国的证明标准以及相应的证明方法语境中就是完全可以“理解”的。因为，在现有的证明制度语境中，不可能通过动态证据来判定证言真伪，所以，让证人出庭时没有意义的，让其在法庭上与被告人对质也是没有意义的，因为即便出庭和对质，都无法改变3起贩卖毒品指控的行为只是孤证，因此，始终都不可能通过庭审来实现对3起贩卖行为的认定。相反，这一案例，如果发生在西方国家，则很可能是极为不同的诉讼情形。
其二， 普遍没有看到，认罪认罚从宽的制度有效展开，也是要以相对真实的定罪裁判标准为制度前提。虽然我们在话语上刻意地将认罪认罚从宽制度与英美法系国家的辩诉交易制度区别开来，但不可否认，前者是对后者的借鉴。常见的说法是，在美国90%多的刑事案件是选择辩诉交易程序解决；这种程序选择效果无疑得益于双方具有强烈的辩诉交易选择动力，而这种强烈的动力无疑依赖于相对真实裁判标准下控辩双方对裁判者自由心证之裁判结果的不确定性风险的规避。依此来看，在我国的绝对真实裁判标准的制度语境中，在被告人不认罪就难以证明犯罪成立的情况下，要使被追诉人“选择”认罪认罚，就不太可能具有真正的制度动力。可以说，当前认罪认罚从宽制度的实践存在着一些“怪现象”，在很大程度上与没有厘清认罪认罚从宽制度所匹配的证据法逻辑有关。
第四个现象是，证明标准选择的“精神分裂”。这就是，面对不同的处境，人们往往会主张两种不同的证明标准立场。从2000年左右开始，主要有两个问题在左右着证明标准的讨论：一个问题是，诉讼中常常面临证据短缺的问题。面对此问题，使得大量学者主张应以相对真实为一般的证明标准。另一个问题是，如何防范冤家错案的问题。面对此问题，许多学者又主张，应以绝对真实为定罪证明标准，以此完全杜绝冤假错案。让人觉得啼笑皆非的是，关于证明标准的选择，往往出现同一个学者一会儿看前一个问题时是一种立场，一会儿看后一个问题又是另一种立场。
通过对前述四种现象的介绍，我们其实可以很清楚地得出一个基本结论，这就是，我们应该改变证明标准的设定——企图以绝对真实作为证明标准从而完全杜绝冤假错案无疑是缘木求鱼，并在这种前提下才能以相对真实的证明方法逻辑来“疏通”证据法和程序法的改革逻辑。然而，因为以下两个方面原因，这种改革的推展前景似乎并不让人乐观。
第一，要放弃绝对真实裁判标准在当前甚至是未来一段时间似乎都是不能让人们坦然的。其一，相对真实裁判标准相伴随的制度是允许裁判者的自由心证权力。这种权力的合法化的前提是，对裁判者有极大的权力信赖证明选择的选择困局：权力信赖问题。其二，“让人民在每一个案件中都感受到公平正义”，这种话语很容易引导人们对绝对真实裁判标准的诉求。
第二，由于证明标准的不同类型导致的不同证据法逻辑及其程序效应逻辑没有得到普遍的认识，即便证明标准改了，但也可能会导致匹配绝对真实标准的证据法逻辑及其程序效应逻辑不会发生转型，那么，证明标准的改革就可能成为一种制度空转。质言之，证明标准的表述改了，但是它的幽灵仍然在徘徊。这方面的典型例子就是民事诉讼法的改革：众所周知，2001年4月1号开始实施的《民事证据规定》，在法律话语上就使民事诉讼摆脱了绝对真实标准的羁绊，年证据规定里面我们都知道已经改了，但是我们观察民事诉讼证据的认定，但是，我们可以看到，在具体的证明方法和程序形态上，民事诉讼与刑事诉讼具有高度的同质性。民事诉讼改革的这种局面无疑是值得我们深刻反思的。
在我看来，中国证据法和程序法的改革，主要不是增加规则的问题，而是首先要厘清证据法和程序法的规则逻辑问题。我在这里的目标是让大家看到中国刑事诉讼法治改革的“戈尔狄翁之结”，它何时能够真正被斩碎，并不好预期。
谢谢大家！
THE END
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