尚权推荐丨孙远：论侦查、调查与强制及其合法性审查

摘要

侦查与调查之间并无本质差别，侦查本身便是由一系列调查活动构成的。调查活动根据是否涉及基本权干预，可以区分为任意调查与强制调查。强制包括对人身自由的强制以及对其他基本权利的强制，后者属于调查活动的一种，而前者则不能被归入调查的范畴，因为对人身自由的强制只能作为一种预防性手段，而不能用于获取证据。留置在监察法中亦被定位为一种预防性的强制手段，但由于相应规制的缺失，存在被滥用的危险。在刑事审判中，对于监察机关和侦查机关采取的各项强制处分，应适用同样的合法性审查标准，而此种标准的真正贯彻，要求必须采用一种开放性的参与式调查和侦查模式，辩护律师的有效介入则是实现此种模式的必备前提。

关键词：侦查  调查  强制  合法性

问题之提出

调查在汉语中原本是一个再普通不过的词汇，但自监察体制改革启动以来，该词似乎迅速变得特殊起来。这一点从2018年刑事诉讼法对侦查概念的修改便不难看出来。2012年刑事诉讼法第106条第1项原本规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”但在2018年修改通过的新刑诉法第108条第1项中，侦查一词的概念已经变成了“侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。所变化者便是以“收集证据、查明案情的工作”替代了“专门调查工作”这一表述。

那么，此种表述方式的转变背后是否伴随有实质内涵的变化？亦即在侦查概念之界定上，将“专门调查工作”更改为“收集证据、查明案情的工作”，并将“调查”二字让与监察机关专用，这是否意味着“收集证据、查明案情”这种侦查工作，与监察机关的“调查”之间真的存在本质差别呢？

一种代表性意见认为，监察机关的调查与侦查机关的侦查性质不同，因此监察机关调查不属于刑事诉讼的范围，调查期间的各项行为自然亦不受刑事诉讼法的约束。但亦有人主张，调查权的实质与侦查权并无二致，因此，至少监察委员会在办理涉嫌犯罪的案件时，所实施的一系列调查活动，应当符合刑事诉讼法有关侦查的各项要求。另外一个与之紧密相关的问题是，监察法所列举的各项“调查措施”中，留置因其严厉性而受到更多关注。一种意见认为留置在性质上属于一种调查手段，而另有一种代表性观点主张，留置与刑事诉讼法中规定的逮捕并无本质区别，其性质应为强制措施。

鉴于上述诸多争议，本文拟对“侦查”“调查”“强制”这三个概念做一番分析式探讨。此种探讨不仅有助于我们对监察委员会的调查、留置等概念获得较清楚的认识，而且对于刑事诉讼法中相关概念的解释亦有重要意义。因为迄今为止，这几个概念在我国刑事诉讼法学上也存在诸多模糊认识，监察体制改革恰恰可以被用来作为一并解决这些刑事诉讼法遗留问题的有利契机。

侦查、调查与强制之关系

如前所述，在未开展监察制度改革之前，侦查、调查、强制这三个概念在刑事诉讼法中早已存在。在上引旧刑事诉讼法第106条第1项中，调查和强制被明确规定为侦查的两个组成部分。然而，该规定却一直未在解释论上受到应有之关注，究竟构成侦查两个组成部分的调查和强制各自所指为何，二者之间有何界限，并未得到清晰界定。

侦查的任务是收集能够证明犯罪事实的证据并为提起公诉做准备，侦查任务的完成一般经历以下几个环节：（1）发现并取得与案件事实有关的证据，（2）对该证据之可靠性加以审核，（3）凭借前述活动所形成的判断推论案件事实真相。上述各个环节均可归入调查工作的范畴，2018年刑诉法所称的“收集证据、查明案情”恰恰是对上述过程的概括。此一过程在认识论层面与我们日常针对犯罪之外的其他事件之调查并无不同，只是由于侦查对象的特殊性，其调查工作常常不得不借助一系列强制性措施方可顺利完成。此处所讲的强制性措施主要是指各种为了发现和取得证据，对公民基本权利构成限制甚至予以剥夺的措施，如刑诉法“侦查”一章中规定的搜查、扣押等一系列带有强制性的侦查行为即属此类。

此种强制性的侦查行为亦即侦查法定概念中所称的“强制性措施”，在西方法律概念体系中被归入“强制处分”的范畴之下，但又与之不完全相同。盖西方各国所称的“强制处分”包含所有对公民基本权利构成限制或剥夺的公权力行为，具体而言，其处分内容有人格自由权、生理不得侵犯权、财产权、住宅权、通讯秘密权、职业自由权、信息自主权等。不同的强制处分行为尽管针对的具体权利不同，但均需符合法律保留、法官保留、比例原则等一系列重要限制，若违反之，则可能产生非法证据排除等法律后果。但是，在我国刑诉法中，作为侦查之组成部分之一的“强制性措施”仅指对公民人身自由之外的其他各项基本权利构成干预的措施，至于那些限制或剥夺人身自由的措施则被称为“强制措施”，规定在刑诉法“总则”第六章中。

中国法将强制措施与强制性措施相区分的立法模式在一定程度上有其合理性，因为二者在刑事诉讼中发挥的作用有所不同。简言之，对人身自由施加干预的强制措施在刑事诉讼中只能被作为一种消极的防范手段才有可能具备正当性，即通过对犯罪嫌疑人人身自由的限制或剥夺，防止自杀、逃亡、串供、毁灭罪证、威胁证人等妨碍诉讼顺利进行的情形出现。但是不能将此种措施当作积极的取证手段使用，即不得以剥夺或限制犯罪嫌疑人人身自由为手段，迫使其主动提供证据以实现侦查之目的，否则即属以压迫嫌疑人意志自由的手段取得证据，显然违背不强迫自证其罪条款。因此，为求侦查的有效性，刑诉法除设置针对人身自由的各种消极性强制措施之外，尚需若干能够对证据的取得与调查起到正面促进作用的积极性强制手段。这些积极性强制手段便被称为“强制性措施”，规定在“侦查”一章。此类措施尽管未曾触及人身自由，却对诸如财产、通信、隐私、住宅等其他权利施加限制，如搜查、扣押、人身检查、监听等即属此类。之所以将此种强制性措施称为积极性强制手段，是因其功能在于以一种积极的方式促进调查目的之实现。这一特点使其区别于那种仅仅通过限制嫌疑人人身自由来防止其为刑事诉讼活动制造障碍的消极强制手段。

因此，在侦查过程中的所谓“调查”，应当包括一般意义上的调查，和需要借助某些强制性措施而实施的调查，借用日本法上任意侦查与强制侦查的二分法，可以将我国刑诉法中所规定的调查区分为任意调查和强制调查。无论任意调查还是强制调查均属以积极之方式发现并获取证据并查明案件事实的活动，二者区别仅在于该调查活动是否需要对公民基本权施加干预。但是，对人身自由施加限制或剥夺的强制措施，却不能归入上述两种调查中的任何一种，因为它根本就不是调查，其功能只是确保上述两种调查活动的顺利进行。

然而，尽管从侦查的法定概念便可推知任意调查与强制调查之不同，但我国立法以及传统刑诉法教科书在很大程度上模糊了二者界限。“侦查”一章中规定的讯问、询问、勘验检查、搜查、扣押、鉴定、技术侦查等措施，在传统教科书中被不加区分地称为“侦查措施”抑或“侦查手段”。此种混淆任意侦查与强制侦查界限的处理方式会产生极为不利之后果。一方面危及侦查效率，另一方面则可能出现侵犯公民基本权的结果。任意调查由于不涉及权利干预，原则上可以采用一切行之有效的方式展开，法律不宜多加规制，否则难免危及侦查效率；而强制调查的实施则须在追诉犯罪与保障公民权利这两者之间进行权衡，因此强制调查的实施需要法律为其设置一定之规，否则，公民权利将处于危险之中。

综上所述，对于侦查、调查与强制这三个概念之关系可以得出以下两点结论。

第一，侦查与调查并无明显界限，盖侦查本身就是由一系列调查活动构成的，2018年刑诉法用“收集证据、查明案情”替换“调查”，并非否定调查作为侦查组成部分的合理性，而是对“调查”一词做的进一步解释。而这些调查活动由是否涉及基本权干预之不同，又可以区分为任意调查与强制调查。认为《监察法》中的“调查”不同于“侦查”是一种没有意义的说法。监察委员会的调查所经历的也是一个前述“发现并取得证据，对该证据之可靠性加以审核，凭借前述活动所形成的判断推论案件事实真相”的过程，在此过程中的某些调查活动亦会涉及对公民基本权的干预。当此种调查活动不涉及基本权干预时，无须法律出面，而一旦涉及基本权干预，便成为一个需要法律加以规范的问题。亦即，监察委员会的调查实际上也包含了任意调查和强制调查两种活动。

第二，强制可以区分为对公民人身自由的强制和对其他基本权利的强制，二者既有相同点亦有区别。相同点在于，它们均属基本权干预行为，即公权力对公民基本权利予以限制或剥夺的行为，而不仅仅是一种诉讼行为。我国学者在讨论当前监察制度改革中的诸多问题时，往往习惯于先确定该问题的“性质”，再从其定性出发进行阐释。（笔者对此种进路颇不以为然，个中缘由容后详述。）那么，就各项强制处分而言，如果一定要定性的话，其第一位的性质也应当是一种基本权干预行为，至于因该种行为恰好发生在刑事诉讼中而获得诉讼行为之性质，在法律上的重要性便退居次要地位。二者区别在于，对公民人身自由之外的各项基本权利进行干预的“强制性措施”，可以在追诉犯罪过程中发挥积极的取证功能，而干预公民人身自由的“强制措施”则不具有此种功能，只能作为一种消极的防范手段。因此，前者属于“调查”活动的一种，而后者则不能归入调查活动的范畴。上述各概念之间的关系可用下图表示。

留置在监察法中的定位及规制

在前文论述的基础上，再来看《监察法》中的留置所应具有的地位。显然，留置是对人身自由的强制。如前所述，在刑事诉讼中，对人身自由的强制手段只能发挥消极作用，而不能被用来作为一种积极获取证据的方法。尽管其客观上具备此种积极性功能，但在刑事诉讼中对此种功能加以利用则是不正当的。因此，至少在刑事诉讼中，此种潜在的积极功能应当被置于“潘多拉匣子”里万万不得开启。这一点决定了，在刑事诉讼中，对人身自由的强制尽管属于一种强制性措施，但不能被归属于调查手段的范畴。而在《监察法》中能否将留置定位为一种调查措施，就要看《监察法》是否允许对强制人身自由措施之积极取证功能加以利用。这一问题的答案从《监察法》的相关规定中其实不难得出。

第一，《监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”该款明确宣告非法证据排除规则亦适用于监察委员会的调查活动。而根据刑诉法有关非法证据排除规则之规定，违背被告人意志自由取得的口供应被绝对排除。从这一点可以推知，以剥夺人身自由为手段获取证据的方式应落入非法证据排除规则的适用范围，而且应归属于绝对排除之情形。

第二，《监察法》第22条规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的。”

从该条规定来看，留置的适用条件似乎非常类似于刑事诉讼中的逮捕，即监察法亦将其定位为一种消极的强制措施，而并不具备积极的取证功能。首先，留置只有在掌握了一定证据的条件下方有适用之可能，即“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”，这一点与刑诉法对逮捕所要求的“有证据证明有犯罪事实”非常类似。其次，留置适用的具体原因是可能存在妨碍调查的行为，将被调查人留置在特定场所之目的，恰恰是为防止此类情形的出现。可能引发争议者唯有该条规定第一项，即“涉及案情重大、复杂的”。该项文字的表述方式可能会令人误以为“案情重大、复杂”本身便可单独成为适用留置措施的正当化理由，但此种理解过于简单化了。该条第四项“可能有其他妨碍调查行为的”，从其文字表述来看，应为本条的兜底项，从该项可知，能够作为留置措施之适用原因者，应均为可能产生“妨碍调查”的行为，只是在案情重大复杂的情况下，产生此种危险的可能性尤其显著，因此法律才将其单独作为一项列出。关于这一点，西方国家在讨论重罪羁押的合宪性问题时是早已解决了的。

从上述两点可知，留置在监察法下的定位亦应为消极性强制措施，与刑诉法中的五种强制措施发挥相同性质的功能，而绝不能将其定位为一种调查手段。

但是，法律的目的与确保该目的实现的手段是两个不同的问题，在立法和法律适用技术不完善的情况下，二者甚至常常发生悖离。比如，严禁刑讯逼供具有无可置疑的正当性，但由于现行刑事诉讼法存在诸多制度性欠缺，使得实务中骇人听闻的刑讯事件亦有发生。《监察法》在留置问题上亦面临同样危险。尽管前文分析已经表明，从目的上看，监察法仅仅试图将留置作为一项消极的防范手段，但是，程序上的一个技术难题是，如何能够真正做到这一点，即真正在实质上避免将留置这种剥夺人身自由的强制措施滥用为取证手段。从目前的规定内容来看，我们发现并没有足够切实有效的措施。在此有必要将其与刑诉法中的逮捕做一比较。为了实现此一目的，刑诉法上提供的办法是围绕逮捕的决定与执行所设置的一系列程序保障。大略言之无外乎以下几个方面。

第一，申请与决定相分离的格局。在刑事诉讼中，侦查机关欲逮捕犯罪嫌疑人时应向人民检察院提出申请，由后者作出批捕决定之后方可实施逮捕。不难想见，若将决定权掌握在侦查机关手中，侦查机关便不得不时刻面临将逮捕异化为积极取证手段的诱惑。

第二，逮捕环节的律师参与。根据刑事诉讼法规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。上述规定是2012年刑诉法修改时新增的重要内容。

与审判阶段的辩护主要围绕刑事责任问题展开不同，逮捕环节的辩护所针对的是逮捕条件是否满足这一程序问题。逮捕之决定不仅需有证据证明嫌疑人的嫌疑程度已经达到法定证明标准，即“有证据证明有犯罪事实”，而且亦须就逮捕原因提供具体的证明。所谓逮捕原因在我国刑事诉讼法中被称为“社会危险性”，刑诉法第81条明确列举了五种需要防止的危险情形。对这些逮捕原因之成立的证明应当是具体的，而不能仅仅指出一种抽象意义上的危险性。因为如果从抽象意义上讲，可以说任何一个面临刑事追究的人都有以各种方式逃避追究的抽象可能性。在法治原则的前提之下，强制措施之功能亦非百分之百地杜绝一切此种可能性的发生，此种抽象意义上的可能性应为一个法治社会可以接受的风险。

允许辩护律师介入逮捕环节的做法改变了以往检察院单方面决定逮捕的模式，显然有利于对上述各项逮捕条件实现更为严格和具体的审查，从而防止此种强制措施被滥用。

第三，侦押分离之保障措施。侦押分离作为一种防止侵害被羁押人权利的重要机制，在我国学界已被倡导多年。2012年刑诉法修改亦明确规定犯罪嫌疑人被逮捕后，应当立即送看守所羁押，以防侦查机关利用嫌疑人所处的羁押状态，谋求取证方面的积极利益。

第四，羁押必要性审查。随着刑事诉讼的进行，羁押必要性处于不断变化之中，比如对于那些以可能毁灭、伪造证据为由被逮捕的犯罪嫌疑人，随着侦查取证活动的完成，其羁押必要性会趋于消失。因此，刑事诉讼法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”

总之，现行刑事诉讼法通过上述四个方面的措施将逮捕可能具有的积极功能封印起来。而反观监察制度，无论是各地试点经验还是从《监察法》内容来看，这四个方面还基本处于一种缺位状态。可以说，《监察法》在这一点上存在规范目的与规范手段之间的矛盾。一方面，该法对留置措施适用条件的规定表明，其立法本意是要将留置限定为一种消极的强制措施；但另一方面，立法却未提供足以防止实务中违背该意图的手段。这一矛盾很可能导致留置的性质悄然发生变化。如前所述，有学者曾将监察法中的留置与刑诉法中的逮捕等量齐观，而笔者则认为，与留置的法律定位更为相近的其实应当是拘留，只是从其时间来看，属于一种持续时间被大大延长的拘留。

中国法上规定的逮捕和拘留从外观上看均属羁押，这一点与留置并无差别。现行法中逮捕与拘留最重要的差别体现在规范层面，即逮捕是经司法机关批准或决定的羁押，而拘留则是侦查机关在法定紧急状态下先行决定的羁押。就二者的法律性质而言，是否经司法机关批准或决定比持续时间长短这一因素具有更大的相关性，留置在这一更重要的评价因素上，恰恰与拘留是一致的。

在刑事诉讼中，控辩双方实力对比最为悬殊的时刻，当属嫌疑人被剥夺人身自由，且尚未接受司法机关审查之时，亦即嫌疑人被拘留的时刻。因为此时侦查人员与嫌疑人短兵相接，且裁判尚未到场，嫌疑人完全被置于警方的控制之下。为避免侵犯人权情形的发生，各国法律对此一时刻的规制主要体现出两个方面的特点。一是力求此一环节的时间尽量短暂，如要求警察将嫌疑人扣押之后，应将其“迅速带到”法官面前接受审查，违反“迅速带到”要求本身即可导致程序违法和证据排除之效果。二是在此一环节设置一系列形式化的程序要求，这些要求若未能满足，则该环节所取得的供述将被直接认定为非法，而无需再就其自愿性做实质判断，比如此一环节即须允许辩护律师介入。此外，为防止侦查人员利用此一环节双方天然不对等的格局以谋求追诉利益，法律要求充分保障嫌疑人的沉默权，并课以警方严格的权利告知义务。

若站在这一视角来看，监察法草案中的留置恰恰便属于此类时刻，即被调查人完全被置于调查人员控制之下，且此种剥夺人身自由的措施尚未接受司法机关的审查。而且考虑到刑诉法要求拘留犯罪嫌疑人之后须24小时之内送看守所羁押，拘留期间亦允许辩护律师介入，这意味着留置实际上是一种比拘留更封闭且持续时间更长的羁押措施。

总之，从监察法的立法目的来看，留置措施原本是被设计为一种消极的强制性措施，立法者的意图绝非对其积极的取证功能加以利用。但由于上述各项规制手段的缺失，最初立法目的有可能遭到悖离。

审判对监察委强制处分行为之合法性审查标准

既然监察委对涉嫌犯罪案件的调查与刑事侦查在事实层面并无不同，那么另外需要探讨的问题便是，审判过程中是否应在合法性上对二者做同等程度的要求。在对这一问题展开讨论之前，需先做一点说明：当前学界围绕监察改革的研究大多是从立法层面展开的，在制度草创阶段，此种研究当然非常重要。但是，毕竟立法创设的规则最终要在司法过程中适用，司法应该是一种更为直接和务实的研究视角，特别是在《监察法》已经正式出台的情况下就更是如此。因此，本文的分析将主要采用一种司法中心的视角，在我国当前审判中心主义改革的大背景之下，本文所采用的司法视角便体现为以审判中心主义的格局为基本分析框架。

目前在监察委调查与侦查机关的侦查之关系问题上，主张法律应做区别对待的观点往往强调二者“性质”不同，一为调查、一为侦查；还有的观点将此种“性质”上的差别追溯到监察机关与公安机关的差别上，认为前者为“执法监督机关”，后者为司法机关。此类观点的逻辑似乎是这样的：主体性质不同决定了其行为性质的不同，从而进一步又决定了其行为之合法性评价标准的不同。但是此种所谓“性质”上的差别是否可以被作为在法律上予以不同对待的充分理由呢？

须知，无论监察委的调查还是公安机关的侦查，法院对其合法性的审查均属对公权力行为的合法性评价。详言之，第一，此处所讲的公权力行为是指，在调查或侦查过程中，公权力机关所实施的一系列对公民基本权构成干预的强制处分，具体而言包括前述各项积极的强制性调查行为以及对公民人身自由构成限制或剥夺的消极性强制措施。这些行为是否逾越法律界限直接影响调查或侦查活动的合法性。至于那些与公民基本权无涉的任意调查行为，在刑事诉讼中并不产生合法与否的问题，充其量仅影响案件处理的效率，原本就不属法律所应调整的范围。第二，对公权力强制处分行为的合法性审查之目的，主要在于判断受该行为影响的证据与结论可否在刑事审判中被用来作为认定被告人有罪之依据。换言之，此种审查是在通向定罪这一法律后果的道路上所设置的一道关卡。因法律后果的严重程度不同，所要求的权利保障程度亦可能存在差别，某些不能用来认定有罪的证据却未必不能产生民事或行政法领域的法律后果。因此，在考虑其合法性审查标准时，用于定罪这一目的是一个非常重要的考量因素。

单就其作为一种对行为之合法性评价而言，此种审查在很大程度上与法院对被告人被指控行为的法律评价其实是相同的，只不过前者的依据为监察法和刑事诉讼法，而后者的评价依据则为刑法，但二者在方法论上似应具有共通性。鉴于当前我国刑事诉讼法解释论相对薄弱，适当参考刑法解释学上的成熟方法，或许对本文论题的阐述会有所裨益。

张明楷教授在《案件事实的认定方法》（以下简称“张文”）一文中，曾特别提及案件事实之性质对于其法律评价的作用问题。其中对本文论题较具启发意义者是以下几点。第一，“不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的刑法条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实。”第二，“不能事先根据其他法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合犯罪构成要件，而应在考虑刑法与其他法律关系的前提下，准确认定案件事实。”第三，“不能固定案件事实的性质，而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实。”

其实从上述引文可以看出，事物之“性质”并非绝对不重要，实务中认定某一被指控行为罪与非罪、此罪与彼罪的活动，即常常被俗称为“定性”。“张文”之所以指出“不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的刑法条文”，关键点毋宁是强调用来确定性质的依据必须恰当。盖某一事物之性质原本可以从多个不同的角度界定，因所欲实现之目的的不同，对该事物之性质界定亦可能不同。就犯罪事实之认定而言，在不考虑拟适用的法律规范之前，先行确定案件事实的性质会带有很强的任意性。比如“张文”中曾提到的例子，人们常常将父母杀死作恶多端的子女的行为归纳为“大义灭亲”。如果以弘扬某种特定意识形态为目的，此种“定性”很难说是错的，但是站在刑事审判的目的上看，这种定性就不妥当了，依据刑法，对此种行为的准确定性显然应当是故意杀人。

因此，同一事物的性质在不同场合下，因所欲实现之目的不同，应做出不同的界定。《监察法》中所规定的各项强制性调查行为，是否因其被赋予“调查”而非“侦查”的称谓，因其被规定在监察法而非刑事诉讼法中，因其由监察机关而非侦查机关实施等因素，便具有了不同于刑诉法中的各种强制性侦查行为的独特性质？这一问题亦不能一概而论，而是也要看对其定性的目的何在。当我们的目的在于阐明因监察法出台而导致的监察委员会与侦查机关的组织调整以及在受案范围上产生的区分时，前述各项因素都是重要的。但是，当某一监察机关调查的案件被提起公诉，由法庭对其调查活动之合法性进行评价时，其目的则是为判断应否产生刑事法上的后果，此时，前述各项因素便不再重要了。因为此时所要决定的问题在于，将该调查活动中所采用的基本权干预手段用来为被告人定罪是否公平，如果答案是否定的，则应产生证据排除等相应的程序性后果。可见，在此种审查活动中，重要的因素是公权力对基本权干预的程度以及相应的法律后果，至于究竟是哪一公权力主体实施的干预行为，则并不重要。换言之，定罪这样的法律后果，要求与其严重程度相匹配的权利保障，公权力的过度干预将导致这一后果丧失正当性。因此，与所欲产生之法律后果相匹配的权利保障程度，是对公权力行为之合法性审查标准的最重要指标，而因其他组织层面因素所产生的“性质”则不具有相关性。

“重组织调整，轻权利保障”是诸多法治后进国家和地区常常表现出的一种倾向。仿佛单纯组织层面的调整便具有导致同一种行为的合法性标准发生变化的神奇功效，此种观念背后所隐藏的其实是对权力的神秘崇拜，本质上是非理性的。法治原则要求同样情况同样对待，无论何种“性质”的主体，欲实现同样的法律效果时，自然应当遵守同样规则。相关比较法研究成果也表明，西方国家和地区的监察制度，在组织机构的设置上尽管存在各种不同的方案，但对监察对象的权利保障程度，则均恪守以法治国的基本要求。

基于这一认识，最近学界提出的一种代表性观点主张，应当将监察委员会的调查活动区分为两种，一种是对一般违纪行为的调查，另一种是对犯罪行为的调查，后者应符合刑事诉讼法的要求。此种方案主张法律在违纪案件和犯罪案件中，对公权力机关的授权应有差别，这一点无疑是符合比例原则的正确看法。但是它的一个根本问题是，在对某一事件展开调查之前，常常难以判断其究竟是普通违纪，还是犯罪行为。此种方案是否成立，关键要看在调查过程中，监察机关对案件性质的认识发生变化时，其所主张的处理方式。详言之，监察机关原本作为违纪案件调查，但随后发现该案已经涉嫌犯罪，遂转而适用刑事诉讼相关规范，并最终提起公诉，此时法院对于前一阶段（即作为违纪案件调查的阶段）的强制调查手段之合法性应采用何种审查标准？

这并不是一个新问题，我国公安机关长期以来既承担行政管理职责，亦承担刑事侦查任务，而在对某一事件展开调查之初，常常难以判断其性质究属行政违法抑或刑事犯罪，导致应适用何种程序的问题一直没有厘清。为此，刑事诉讼法专门设有立案这一独立诉讼阶段，以对事件性质予以甄别。但这其实是一种非常机械且一厢情愿的做法，若完全以立案阶段的甄别结果为依据，难免产生刻舟求剑的尴尬局面。因此2012年刑诉法修改时增设52条第2款，但随之又引发一系列诸如行政执法证据在刑事诉讼中的准入标准等极具中国特色的问题。其中对刑事法治最具挑战性的问题便是，原本作为行政案件调查而取得的证据，在对案件定性发生转变之后，随后的刑事审判是否应对其适用刑事诉讼的合法性审查标准。一种代表性观点对此持否定态度，其认为“对行政证据自身合法与否的审查判断，则应当按照行政法律、法规的规定进行，而不是依据刑事法律的规定进行”。若采此种立场，对于前述监察法面临的问题自然亦会得出结论认为，监察机关起初作为违纪案件强制调查取得的证据，亦可在刑事诉讼中使用。值得注意的是，《监察法》亦仿照刑事诉讼法的立法方式，于33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”基于上述理论，本款在司法实务中，很可能被解读为直接赋予监察机关所获证据在刑事诉讼中以合法性的依据。

但是，此种观点有两个严重问题。第一，它会使得刑事诉讼法的合法性标准很容易被规避；第二，此种观点破坏了法律适用的统一性，在方法论上是有问题的。关于第一点在前些年讨论行政执法证据准入问题时便有学者指出，本文不再赘述，笔者在此仅对第二点稍加阐述。

张明楷教授在讨论犯罪事实的认定方法时强调，认定犯罪的顺序与犯罪发生顺序刚好是相反的，犯罪的发生顺序通常是，行为人产生犯罪故意，再实施构成要件的行为，最后造成法益侵害结果。但司法机关认定犯罪时，往往是在结果发生后，考察能否将结果归责于某种行为；在得出肯定结论后，再考察能否将行为与结果归责于特定的行为人。如果说，犯罪的发生顺序是从主观到客观，那么，认定犯罪的顺序则是从客观到主观。如果颠倒这一顺序，不仅难以正确认定案件事实，而且容易导致侵犯人权。

与之类似，某一公权力机关之强制性措施的实施过程，与法院对其合法性的裁断过程基本上也应该是相反的。公权力机关在实施某一强制性调查措施时，往往是从其当下所认定的该调查行为之“性质”出发，判断其究竟属于行政调查抑或刑事调查，并采取相应的调查措施。但是法院在对调查过程中的强制处分行为进行事后审查时，所需遵循的顺序则是，首先看拟产生的法律效果，如果该调查结果被用于追诉犯罪，则应适用刑事法所要求的合法性标准予以衡量；如果调查结果被用于追究行为人的行政责任，则依据相应的行政法所要求的合法性标准衡量之。总之，某一公权力行为所应适用的审查标准，应根据其所追求的法律效果而定，而不能根据其实施行为时的主观意图而定，否则将实质上赋予公权力主体任意选择行为规则的权力。

当前，即使在刑事诉讼中，对各项强制处分的事前审查机制，即令状制度尚未建立，法院对其合法性的审查只能在审判阶段以事后审查的方式展开。审查开启之时，一系列强制处分早已实施完毕。这意味着，在此种审查过程中，监察机关最初对案件的定性并不重要，不得对法院的审查产生约束作用。因为监察机关对案件的定性常常是不稳定的，但无论案件定性在调查过程中经历了何种变化，一旦案件最终被作为刑事案件提起公诉，法院对程序合法性的实质性审查标准则是一定的。这意味着，对于以最终定罪为目的的程序合法性标准而言，监察机关曾经的定性不具有重要性，有重要性的是定罪这一法律后果。

有学者认为：“如果在违法违纪案件中使用了留置措施，此时其具有行政属性；如果是查处职务犯罪案件，则留置具有刑事属性。同时，行政留置在案件性质明晰的情况下亦可转化为刑事留置。”此种看法中“属性”一词的用法不明，这种“属性”的区分对于刑事审判不具有重要意义。站在刑事审判的立场上，如果一定要说“属性”的话，对留置的属性可以从事实和规范两个层面分别审视。从事实层面看，留置的属性就是以羁押的形式剥夺人身自由；从规范层面看，留置的属性是一种公权力对基本权的干预行为。这两重属性并不因其被公权力机关用于何种目的而有任何变化，就像一只水杯，不能因其被犯罪人用来喝水就被认为具有刑事属性，被行政违法者用来喝水便具有所谓行政属性。只要某一强制处分被用于追诉犯罪，则无论公权力主体当初的意图为何，均应适用与其他刑事案件同样的审查标准。

综上所述，就监察委对犯罪案件调查之合法性审查标准问题，可以得出以下两点结论。

第一，监察法在组织层面的调整并未改变强制处分作为一种基本权干预行为的性质，因此，对于监察委员会在对职务犯罪案件调查过程中所实施的一系列强制处分，法院应适用与普通刑事案件同样的审查标准。

第二，此一审查标准之真正贯彻，关键不在于调查活动启动时刻在职务违法与职务犯罪之间的分流，而只能依托审判中心主义的诉讼格局，由法院在审判过程中统一掌握。

余论：从封闭走向开放的调查与侦查

如前所述，在审判中心主义前提之下，监察委调查犯罪案件时所采取的强制处分，原则上应遵守刑事诉讼法中的合法性标准。但这只是规范层面的应然论断，若联系我国刑事司法实务现状来看，其真正实现依然面临重重困难。须知，当前我国刑事司法正处在一个急速变革的时代，审判中心主义之于我国刑事诉讼而言，也还只是一个改革目标。实务中长期沿袭的“侦查中心主义”，甚至“逮捕中心主义”的格局，使得审判对侦查亦难以充分发挥实质有效的审查作用。这意味着监察法与刑事诉讼法在未来相当长的一段时间里，应当共同走向完善，二者关系并不是一句简单的“以谁为准”即可完全涵盖的，无论是监察委的调查还是侦查机关的侦查，对其合法性审查和规制问题，应采取一种发展的眼光予以审视。

以依法治国普遍原则衡量之，我国刑事诉讼法对侦查中一系列强制处分的规制尚存较大发展空间。国内学界以往针对我国强制处分制度的评价大多从西方国家奉行的一系列基本原则出发展开分析。这些原则包括法律保留原则、法官保留原则、比例原则等。总体上看，可以对我国当前刑事诉讼中的强制处分制度与前述各项原则之间的差距简单作出如下判断。第一，目前，前述各项原则均未能得到切实贯彻，不仅法官保留原则完全缺失，比例原则尚未成为实务中各项强制处分的审查标准；而且对于法律保留原则的贯彻亦是形式大于实质。后者主要体现在现行刑诉法针对各项强制处分的规范立法密度极低且法条用语极为抽象，尤其是对于各项积极性强制调查手段，几乎未设置实质性的启动门槛。

第二，现行刑诉法对于干预人身自由之强制处分的规范力度，较其他强制处分相对要高一些。这一点主要体现在刑诉法“强制措施”一章中对各种剥夺或限制人身自由的强制措施，尽管整体上依然尚未满足前述三项原则的实质要求，但法律毕竟提供了具有一定明确性的启动条件和相应的批准与执行程序规范。但是除针对人身自由的消极性强制处分之外，在那些积极性强制处分，即各项强制性调查手段问题上，可以说监察法与刑诉法之间并无太多实质性差别。

第三，各项强制处分的适用尚未与非法证据排除规则充分挂起钩来。当前我国立法及实务中对非法证据排除规则的关注点主要还是集中在以刑讯手段所得口供的排除问题上，而因违法适用强制处分所得证据——尤其是实物证据——之排除，还只是一种理论上的可能性。

上述三方面问题所造成的结果便是，法院在审判阶段对各项强制处分的合法性审查难以有效展开。详言之，（1）法律对各项强制处分，尤其是强制性的调查手段立法密度过低，导致法院审查缺乏实体标准；（2）因缺乏法官保留所要求的司法审查程序，侦查机关的强制处分行为基本上是在一种单方且秘密的状态下进行，导致庭审过程中的事后审查缺乏足够有效的调查手段；（3）因强制处分与非法证据排除规则尚未挂钩，导致法院对强制处分的合法性审查失去了意义。总之，尽管在文章的前一部分，笔者提出理论上审判阶段应当对监察委调查案件与侦查机关侦查案件的合法性，根据统一标准展开实质有效的审查，《监察法》第33条第2款亦规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”但由于我国当前刑事司法实务中，侦查之合法性问题在很大程度上正处于一种无标准、无手段、无意义的“三无”状态，前述理念和规定很难真正贯彻下去。

其实，这些困境共同指向了一个极为重要的现实，那就是我国刑事侦查长期以来带有非常明显的封闭性特征，一系列重大问题往往是由侦查机关单方面作出决定，而排斥其他诉讼主体尤其是辩方的实质性参与。由于辩方参与度及信息占有量的严重欠缺，实务中甚至难以就某一具体强制处分的合法性形成有效争议。而有效争议之缺失又成为法律保留、法官保留、比例原则、非法证据排除规则等难以充分贯彻落实的现实原因，因为，只有当存在一系列真正需要解决的现实争议时，前述各项原则与规则才可以获得充分发展的动力和必要性。

因此，要扭转此一局面，便须推动侦查由封闭走向开放。从整体制度设计来看，我国当前所采行的侦查模式与西方各国通行的侦查模式存在明显的体制性差异。盖前者基本上属于一种由侦查机关全面主导的体制，而后者则是一种由包括辩方和法院在内的各诉讼主体共同参与的侦查模式，有学者将后一种模式称为“参与式侦查”。

2012年刑事诉讼法修改时明确赋予律师在侦查阶段以辩护人地位，此外还特别规定了辩护律师在侦查阶段逮捕环节的实质性参与权，这些举措实际上为我国侦查模式从封闭式向参与式的转变，提供了一个有利契机。未来在推进审判中心主义改革的过程中，一个必然趋势便是进一步扩大辩护律师在一系列与犯罪嫌疑人重大利益密切相关的程序环节——特别是一系列强制处分的决定与执行环节——的有效参与，并在此基础上逐步引入司法审查的因素，否则，侦查在刑事诉讼中所实际占据的中心地位将永远无法撼动。

与之同理，既然监察机关对犯罪案件的调查应适用与普通刑事侦查同样的合法性审查标准，那么其调查也就不可能维持一个权力高度集中且封闭的状态，否则法院的实质审查根本无从展开。自监察制度改革启动以来，学界同仁对辩护律师介入的问题多有呼吁，笔者亦深表赞同。唯有凭借律师帮助，被调查人方可有效参与到调查程序的各个环节，并就程序合法性与公权力机关形成实质性争议，在争议存在的前提下，法院才有展开合法性审查的必要性与可能性。

来源：江海学刊

作者：孙远，法学博士、中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师

THE END

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