香港法院：仲裁条款升级机制是可受理性问题应由仲裁员决定
许多商业合同约定了升级条款（"escalation clause"），规定合同双方在启动正式仲裁程序之前必须采取某些步骤，例如在仲裁开始前必须进行善意协商。
此前，如若双方不遵守合同规定的升级机制，仲裁员所作的裁决将容易受到当地法院的挑战。
近期，香港高等法院在C v D [2021] HKCFI 1474一案中作出的针对合同约定的仲裁条款升级机制的判决，将对全世界的仲裁纠纷解决产生深远影响。香港高等法院在上述判决中认定，有关合同约定的升级机制问题仅涉及可受理性问题而不涉及仲裁庭的管辖权问题，因此应当留给仲裁员而非本地法院解决。
香港是一个采用《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）的司法辖区，因此这项判决具有真正的国际意义。香港高等法院这一最新判决，对以《示范法》为立法基础的118个司法辖区意义深远，同时也符合更为广泛的国际趋势。合同争议双方现在可以确认对仲裁启动前置程序的争议不会影响仲裁协议的效力。这一判决也众望所归地确认了香港法院一贯支持仲裁的立场，正如法官所言，特别是在“当事人之间毫无疑问存在进行仲裁的约定时”。
C v D [2021] HKCFI 1474
案件背景
涉案合同规定，如当事人发生纠纷，当事方应“秉承善意，及时尝试以协商解决纠纷。”合同进一步规定，“任意一方可以书面形式通知另一方，将此类争议提交至双方的首席执行官解决”，并且如果双方不能在“一方以书面形式要求协商之日”起60个工作日内友好解决纠纷，则双方可将此纠纷提交仲裁。
争议焦点
在仲裁启动后，仲裁庭驳回了原告的主张，认为被告已经遵循了合同中的升级条款，因此不存在管辖权问题。原告随后依据《仲裁条例》第81条（第609章）（“条例”）（该条款对应《示范法》第34条）申请撤销仲裁裁决。
《仲裁条例》第81(1)条及《示范法》第34(2)(a)(iii)条规定，如果“裁决处理的争议不是提交仲裁意图裁定的事项或不在提交仲裁的范围之列”，则可以撤销仲裁裁决。《仲裁条例》第81(1)条及《示范法》第34(2)(a)(iv)条则规定，在“仲裁程序与当事人的约定不一致”的情况下，可以撤销裁决。
双方均同意涉案合同包含了启动仲裁的强制性先决条件，而且该先决条件要求至少存在书面的协商请求。然而，双方对于合同项下针对这些先决条件的详细要求以及这些要求是否已经得到满足存在争议。原告主张，先决条件没有得到满足，因此仲裁庭缺乏管辖权。被告则认为，合同已经得到完全履行，并且无论如何，这一问题仅涉及可受理性问题而不涉及仲裁庭的管辖权问题，因此《仲裁条例》第81条与本案并不相关。
法院判决
香港高等法院最终认定，“根据国际仲裁庭与各国法院的一贯观点”，不遵守合同项下启动仲裁程序的先决条件，涉及的是可受理性问题而非管辖权问题。
法院援引了一系列权威学术观点以及美国最高法院与新加坡上诉法院此前做出的裁判，以阐释可受理性与管辖权问题的区别。法庭同时援引并认可了英国高等法院近期在Republic of Sierra Leone v. SL MiningLtd [2021] EWHC 286 (Comm)一案中所作的判决。在该案中，争议合同要求当事人在启动仲裁程序前，进行三个月的善意协商。被告只用了不到三个月时间协商，但法院最终仍然拒绝撤销仲裁裁决，法院的理由是这归根结底是可受理性问题，而不是管辖权问题。
法院在得出结论的过程中将本案与英格兰、威尔士以及香港法院的部分先例做了区分。这些先例认为不遵从合同下的升级机制会产生仲裁庭的管辖权问题。在本案中，原告试图依据Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Pte Ltd案等判例。在Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Pte Ltd案中，英国高等法院判定合同约定的仲裁前的善意友好协商涉及管辖权问题。HZ Capital InternationalLtd v China Vocational Education Co Ltd案也坚持类似的观点，虽然此案中认定先决条件已经被放弃。然而，香港高等法院在本案的说理分析中指出，原告援引的上述两例案件未讨论可受理性与管辖权的区别。因此法庭认为，上述两个判例并不足以支持原告的主张。
一般原则的有限例外
启动仲裁的先决条件通常不应当认定为管辖权问题。法院承认，此项一般原则可能存在一种有限的例外情形：即当事双方明确约定，双方不遵循启动仲裁的先决条件时，仲裁庭将不拥有管辖权。
然而本案中没有任何迹象表明，双方意图约定启动仲裁条款的先决条件将影响仲裁庭的管辖权问题。此外，“鉴于双方合意选择的仲裁庭已经针对案件进行了充分的聆讯并作出了裁决，双方的真实意图不可能是让相同的问题经由诉讼重新被当地法庭讨论。”
香港高等法院驳回了违反基本法的主张
原告也主张，法院在此种情况下采取回避态度是违背《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“《基本法》”）的，因为这将有损于原告根据《基本法》第35条享有的诉诸法院的基本权利。但是，法院驳回了原告的主张，因为《仲裁条例》的基本原则之一即是将法庭对仲裁程序的干涉限制于条例明确规定的情形内（《仲裁条例》第3(2)(b)条）。进一步而言，《仲裁条例》第81条中规定的限制与该条例的目的相称，即“促进在省却非必要开支的情况下，借仲裁而公平及迅速地解决争议“（第3（1）条）。”
案件评论
这一重要判决为仲裁业界带来众望所归的确定性，即使在遵守仲裁前置条件方面（例如约定的冷静期或协商期）存在问题，仲裁协议本身的效力不会受到影响。
不过，这并不意味着这些条款是不可执行的。法院明确指出：“一个先决条件被认为涉及可受理性问题而非管辖权问题，不意味着它不重要。它意味着，仲裁庭拥有对此问题的管辖权，并可按其认为合适的方式处理该问题。” 例如，仲裁庭可以选择暂停仲裁程序以便当事人有充足时间遵守该条款，或在考虑合同违约行为的基础上作出某种形式的诉费制裁，甚至可以不可受理为理由直接驳回仲裁请求。正如法院指出的，此种方法有“相当大的优势”，因为双方合意选择的仲裁庭很可能可以很好地“在考量并确定需要做什么时兼顾商业现实和实操性，包括考虑到强迫双方走完前置条件的过场是否是徒劳的。”
重要的是，本案的法官在考察相关国际权威意见后认为，本案中的处理方法“完全符合香港法的政策倾向，即尊重当事双方自由选择仲裁作为争议解决机制，鉴于仲裁拥有快速性、终局性和保密性的特征。”因此，本判决进一步强调了香港法院支持仲裁的立场，特别是像本案中“当事人之间毫无疑问存在进行仲裁的约定”的情况。最终，法院判决原告以弥偿基准（indemnity basis）担负被告的相关费用, 这反映了香港一贯的司法实践。
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关于作者
卓柏文 Simon Chapman QC
史密夫斐尔律师事务所亚洲争议解决业务主管卓柏文律师任史密夫斐尔亚洲争议解决业务主管，拥有英格兰与威尔士以及香港执业资格。卓柏文律师是整个亚洲地区少数能够为区域内客户提供高级别辩护的英国皇家御用大律师 (Queen's Counsel)之一。他拥有丰富的国际仲裁经验，执业领域十分广泛，涵盖投资、商业仲裁、企业并购、合资和股东纠纷等多个方面，为政府机构、主权财富基金以及来自众多行业的企业提供法律服务，尤其擅长处理涉及中国和东南亚的纠纷。
卓律师连续多年被《钱伯斯》、《法律500强》等权威评级机构评为国际仲裁领域领先律师，近期被 Benchmark Litigation评为2021年亚洲最佳律师（Lawyer of the Year）。
胡佳 Stella Hu
史密夫斐尔律师事务所
北京争议解决团队资深顾问
胡佳律师是史密夫斐尔北京争议解决团队资深顾问，专攻国际商业仲裁以及涉及中国的境外纠纷解决。她有丰富的解决中外方复杂商业纠纷的经验，处理过包括油气行业、国际货物买卖、公司兼并收购、合资、投融资、酒店管理等领域的纠纷。她有代表客户在全球主要的国际仲裁中心用英语、中文进行仲裁的经验。
胡律师现为香港国际仲裁中心仲裁员名单一员；Delos（总部在巴黎的创新仲裁机构）“有经验的青年律师”以及ArbitralWomen（关注女性仲裁律师和仲裁员权益的领先机构）成员，并且是香港国际仲裁中心青年仲裁组织HK45委员会2018-2020年成员。胡律师被评选为2020亚太法律500强中国争议解决新星律师以及2021年Who’s Who Legal仲裁（非合伙人）组别的未来领袖。
史密夫斐尔律师事务所
合伙人
唐律师专注于就各类商事争议为中国国企、民企及外商提供法律服务，尤其擅长通过国际仲裁程序解决跨国商事争议，以及在启动正式法律程序前为客户制定相关策略并协助进行和解谈判。她曾代理适用不同仲裁规则在境内外进行的多起仲裁案件。
唐律师被《亚太法律500强》评为2019-2020、2018-2019、2016-2017年中国争议解决领域“新一代律师”。在《全球仲裁评论》2016、2017、2018及2019年的“Who's Who Legal”未来领导者评选中她被推荐，并描述为“很棒的项目管理者，让客户十分满意，充满干劲”
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