【新刊速递】《苏州大学学报（法学版）》2022年第3期目录和摘要

2022年第3期专题推荐

1.产权保护专题

2.数据法治

3.美国法域外适用的理论和实践

目  录

本期聚焦：产权保护专题

产权保护法治框架中的公平原则…石佳友 王 焓 （1）

买卖不破租赁：价值的确立、贯彻与回调…朱 虎 张梓萱 （18）

数据法治

全球主义抑或本地主义：全球数据治理规则的分歧、博弈与协调…沈 伟 冯 硕 （34）

刑法中的创新责任：在严格责任、过失与容许风险之间…[瑞士]比扬·法塔赫-穆加达姆 著 唐志威 译 （48）

美国法域外适用的理论和实践

主持人语…刘想树

美国商标法的域外适用及中国应对…刘想树 张俊雅 （62）

论美国次级制裁的域外效力及国际法规制…姜悠悠 （75）

学术专论

法解释抑或法续造——贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案评析…章剑生 （89）

确定性、公正性与英国的代理制度——兼评中国民法典中的代理规则…[英]托马斯·克莱布斯 著 李 村 译 （100）

污染环境罪中的违法所得没收：现实困境与路径指引…金 燚 （117）

民事诉讼法律关系考…巢志雄 （130）

法国民事诉讼法中的“辩论权尊重原则” …张子弦 （144）

“数据法治”专栏征稿启事… （160）

摘要一览

01

产权保护法治框架中的公平原则

内容摘要：健全以公平为原则的产权保护制度不应仅停留于口号，而是应该通过理论研究贯彻到实践中去。自党的十八大以来，产权保护制度受到广泛的关注，其不仅关涉到各类主体的产权保有、流转、分配等问题，也关系到我国的营商环境指数和经济社会发展情况。因此，需要对《民法典》中的公平原则以及与之相近的平等原则在产权保护中的意义、功能和作用进行研究，在充分保障各类产权主体法律地位平等、适用规则平等、法律保护平等的前提下，以规范的、可操作的程序性公平，促进产权保护制度向着更加公平化、法治化进程迈进。关键词：产权保护；公平原则；平等原则；程序性公平作者简介：石佳友，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员/法学院教授；王焓，北京市第一中级人民法院法官助理。

02

买卖不破租赁：价值的确立、贯彻与回调

内容摘要：买卖不破租赁的价值基础在于保护承租人对租赁物享有的值得保护的在先占有使用利益，这不违反当事人订立转让合同时的预期，且有利于降低交易成本，避免对承租人救济不足以及损害承租人之相对人的信赖。据此，该规则既适用于动产，也适用于不动产；买卖不破租赁规则的适用也以租赁合同存在、承租人按照租赁合同占有租赁物、受让人取得租赁物所有权为前提，发生合同的法定概括转移的效果。承租人的地位不应因所有权转让变得更糟或者更好，而受让人也同样享有值得保护的利益，对此可以类推适用债权转让等规则并予以适当调整，以妥当权衡承租人与受让人的利益。关键词：买卖不破租赁；租赁合同；合同的法定概括转移；债权转让作者简介：朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师；张梓萱，中国人民大学法学院博士研究生。

03

全球主义抑或本地主义：全球数据治理规则的分歧、博弈与协调

内容摘要：围绕数据的存储和跨境展开的数据治理规则博弈已成为大变局时代的重要表现。当前，各国基于各自立场分别形成了倡导数据自由流动的全球主义，和以本地化存储、数据跨境审查为特征的本地主义，从而在数据的财产属性和隐私属性之间找寻平衡。在规则层面，美欧双方更通过影响数据跨境规则的构建来贯彻各自的理念，并以双边协调到多边合作再到单边制裁的方式展开博弈。随着新兴国家的崛起，以中国为代表的后发国家纷纷入场，使得全球数据治理格局更加复杂。从中国的立场出发，我们应坚定维护网络数据主权，在全球主义和本地主义的合流中，确立以数据本地化存储为基点的数据跨境适度审查模式，并依托软法促进相关国际规则的协调。关键词：全球主义；本地主义；本地化存储；数据主权；数据隐私作者简介：沈伟，上海交通大学特聘教授，博士生导师；冯硕，上海政法学院国际法学院教师，法学博士。

04

刑法中的创新责任：在严格责任、过失与容许风险之间

内容摘要：技术的革新会引发法律的革新。当前，有四种能够解释刑法数字革新的方案，即重塑人的自我画像、作为法（律）媒介的技术、作为法（律）的技术以及“规范的现实领域”的变迁。数字化与技术创新也会对刑法责任的构造产生深刻影响。以人工智能系统为例，刑法中提出了四种创新责任的基本模式，即机器人刑法、严格责任、危险刑法与过失。对于人工智能所诱发的损害，刑法恰当的应对不在于将责任转嫁给机器，也不是引入不考虑过错的严格责任。相反，过失责任仍然是刑法创新责任的恰当基本模式。只有先理解技术的革新潜力，才能回答刑法应作出何种适当的回应。关键词：人工智能；过失责任；容许风险；严格责任；数字化作者简介：[瑞士]比扬·法塔赫-穆加达姆，瑞士巴塞尔大学法基础与生命科学法教席教授。译者简介：唐志威，德国慕尼黑大学法学院博士研究生、北京大学法学博士。

05

美国商标法的域外适用及中国应对

内容摘要：传统商标法具有严格的地域性，不可用于规范域外的商标侵权行为。随着经济全球化和新技术的发展，商标侵权行为亦跨越国界产生实质损害。为了保护本国商业利益和企业商标利益，美国商标法突破地域性原则的严格适用，将效果标准作为其域外适用的判断标准，进而规范对美国域内商业活动产生不利效果或者影响的域外商标侵权行为。实践中，效果标准经美国法院适用形成Vanity Fair标准、Timberlane标准和实质性影响标准三种弹性判断标准共存的局面。商标法域外适用逐渐成为美国对外扩张司法管辖权、保护本国利益的有力武器。为保护我国商业利益和企业商标利益，我国应从防御机制与进取机制两个方面积极制衡和对抗美国商标法的域外适用。关键词：域外商标侵权；域外适用；商标法；效果标准；司法保护作者简介：刘想树，西南政法大学教授，博士生导师；张俊雅，惠州学院讲师，法学博士。

06

论美国次级制裁的域外效力及国际法规制

内容摘要：美国次级制裁的域外效力在国际法领域颇有争议，其域外效力的合法性应从国内法和国际法两个层面进行证成。次级制裁作为美国国内法，在基本符合美国立法管辖标准的前提下，国内合法性得到了普遍认可，但其国际法合法性却备受质疑。次级制裁的立法管辖并不符合传统的国际习惯法，部分次级制裁违背WTO规则，同时也对国际私法中多边主义的冲突规则产生影响。美国在推行单边主义次级制裁的过程中遭到了国际社会的普遍抗议，许多国家采取不同的措施阻断美国制裁法的域外效果。中国应立足国情完善立法体系，采取适当的反制机制，在维护本国利益的同时积极推进涉外法治建设。关键词：次级制裁；域外效力；管辖权；阻断法作者简介：姜悠悠，南京工业大学法政学院讲师，法学博士。

07

法解释抑或法续造

——贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案评析

内容摘要：道路交通效率与行人通行安全是道路交通安全立法应当作出权衡的两种不同的立法价值。为此，《道路交通安全法》确立了行人在人行横道线上有优先于机动车通行的权利。在贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案中，行人在人行横道线上“停留”这一法律事实，使得“正在通过人行横道”这一法规范呈现出“法律漏洞”。对此，最高人民法院通过发布指导性案例的方式，对该法规范的“法律漏洞”进行了填补。关键词：道路交通安全；路权；法律漏洞；法续造作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授。

08

确定性、公正性与英国的代理制度

——兼评中国民法典中的代理规则

内容摘要：中国《民法典》中的代理规则并未给代理人施加广泛的“信义”义务；相反，存在诸多旨在规制代理权滥用行为的具体条款，以达到保护被代理人的目的。中国法没有沿用英国法的规范模式，而是有意拒绝对代理人施加非常严格和广泛的信义义务。这可能是明智之选。英国的商法体系是在国际贸易和商品供应合同的基础上构建的，故其一系列规则更倾向于结果的确定性（以及避免诉讼）而非在个案中实现特定的正义（例如，英国法受制于一般的“诚信”原则可能实现的正义），所以英国法也必须置此商法体系下进行理解。英国商法是对抗性的，而不是合作性的。这就解释了为何在以合作性为特征的关系中，如被代理人与代理人的关系，英国商法的一般规则会被广泛的、以公正为导向的规则所取代。而以中国法为典型范例的，一个从一开始就以合作性为基础的法域很可能比英国法更擅长将一般规则适用于代理关系中。关键词：代理；英国商法；代理人对被代理人的义务；信义义务作者简介：[英]托马斯·克莱布斯，牛津大学法学博士，牛津大学商法副教授。译者简介：李村，苏州大学王健法学院博士研究生。

09

污染环境罪中的违法所得没收：现实困境与路径指引

内容摘要：污染环境罪中的违法所得没收，存在法律规范不明确、事实认定不清楚、理论建构不完善三方面的难题，导致司法实务中出现违法所得认定标准不统一、总额原则适用存在误解、以罚金刑替代违法所得没收等困境与误区。污染环境罪的违法所得是指可归责于排放、倾倒和处置行为的、行为人实际控制和支配的财产转移结果，其可归责性需要结合规范保护目的，实质化地加以界定。对于形式上违反行政法规，实际上并未对环境法益造成不利改变的行为，不具有刑事违法性，行为人由此的获利也并非违法所得。实务中有必要以对价型、成本节约型和销售型三种典型获利方式，将环境违法获利的案件类型化，统一没收规则和计算方式，提高刑事责任追究和违法所得没收的可操作性。关键词：污染环境罪；违法所得；规范保护目的；没收规则作者简介：金燚，北京邮电大学人文学院讲师，法学博士。

10

民事诉讼法律关系考

内容摘要：“民事诉讼法律关系”是民事诉讼法学理论得以体系化的起点，它是民诉法其他理论、制度、规范的中心连接点。民事诉讼法律关系是一种诉讼法上的法定关系，诉讼法预先设定了诉讼参与主体的程序权利和义务，从而形成以主客体为分析框架的理论结构。“民事诉讼法律关系”是一种动态的法律关系。二重维度的“民事诉讼法律关系”成为大陆法系主要国家民事诉讼理论的共识。民事诉讼电子化带来了诉讼各环节的“碎片化”问题。关键词：诉讼法律关系；诉讼行为；诉讼法律地位；在线诉讼作者简介：巢志雄，中山大学法学院副教授，博士生导师。

11

法国民事诉讼法中的“辩论权尊重原则”

内容摘要：法国于19世纪初确立了当事人主义的民事诉讼模式，法国法中的“辩论权”起初被界定为自然法上的权利，后被赋予宪法价值。“辩论权尊重原则”是法国民事诉讼法的灵魂，贯穿整个诉讼程序。现代法国民事诉讼法通说认为，辩论权尊重原则包含对审原则，对审原则构成了辩论权尊重原则中最核心的部分。20世纪70年代起，为解决当事人主义审判方式带来的程序复杂效率低下等问题，法国民事诉讼法尝试在当事人主义框架内有限制地扩大法官职权。1975年颁行的《法国新民事诉讼法典》规定了“对审原则”，该原则与法官职权的关系成为争议焦点。近年，随着法国司法数字化改革不断深入，新型诉讼模式下对“辩论权尊重原则”的理解也发生了一定变化。关键词：法国民事诉讼法；辩论权；辩论权尊重原则；对审原则作者简介：张子弦，日本新潟大学法学院副教授。

《苏州大学学报（法学版）》简介

早在1922年，东吴大学法学院创办了中国最早的法学期刊之一——《法学季刊》（今年正值创刊100周年），分为中文版和英文版，是20世纪前期中国与西方法学界的重要交流媒介。为传承和弘扬老东吴法学教育的传统和精神，苏州大学法学院于1996年创办了院刊《东吴法学》，直至2013年秋一共出版了27卷。经校内资源整合并经国家新闻出版总署批准，《苏州大学学报（法学版）》于2014年2月正式创刊，它是《东吴法学》的继承和延展。自创刊以来，本刊秉承“养天地正气，法古今完人”之校训，以学思之纯正、为文之旨趣为取向，注重法理，恪守学术，主要包括本期聚焦、数据法治、学术专论、域外译文、经典判例等栏目。

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图文编辑：张盼盼

审核：上官丕亮

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