热点解读 | 中南财法律史考研热点解析——法律史教研组重点论文解读

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编者按

在冲刺阶段，通过对法律史教研组诸位老师的重要学术成果的研究和解读，我们可以更好地区分重点知识，提高综合复习效率。本篇文章将为大家把重点论文和考纲重点知识点关联起来，带大家再走一遍重点强化之路。转发本推文到朋友圈，可联系茶山刘南湖鱼（yuyueZUEL816）领取对应学科完整版《热点解析手册》！

前言：重点论文怎么看？如何看？

在这里，师兄仍然保持最初的观点：从考情来看，809科目的命题“重者恒重，变不离宗”的特点明显，毕竟作为对“历史”的研究，其并不像诉讼法、民商法等专业一样受学术热点和最新立法的显著影响。讲义的内容足以应对考试，同学们仅需熟背讲义，在此基础上再抓住冲刺阶段，勤练真题即可。在此基础上，对老师们近期重要学术成果的研读、对能扩宽知识背景的辅助书目的研读、对冷僻知识点的集锦或有作用，但其作用都不是决定性的。在冲刺阶段时间有限的大背景下，从讲义出发、以熟背重点为主的复习策略应当是最合适的。

那师兄们为什么要在这个时候为大家推出“法律史教研组重点论文解读”呢？因为虽然真题不可能超出教材，直接命题于这些重要学术成果之中。但如果某个重要历史制度或重要历史事件既为老师们所重，围绕着它开展了一系列研究，同样该知识点也处于我们的考纲之中的话，那其重要性自然超乎寻常，命题可能性自然大大上升。我们在后期冲刺学习过程中，自然也要更加重视这样的知识点。如此才能实现高效复习、事半功倍。

不过，中南财大法律史的老师们学术成果硕果累累。如果要让同学们自行去寻找、研读，再把它与讲义中知识点关联起来的话，那确实是一个很大的工作量。对处于冲刺阶段的同学们而言，时间的重要性不言而喻。所以，师兄们在综合考虑到这些实际情况之后，帮同学们完成了这一任务。即通过对近几年法律史教研组的重点论文的解读，分析出大纲中与其高度相关的重点知识点，将它们全部辑录于热点解析手册之中。同学们通过阅读手册，既可以提升自己对已掌握知识的掌握广度和深度，也可以再次检验自己对重点知识点的记忆情况，在关键时刻查漏补缺，提升综合水平。

范例：通过论文直达重点

以2022年发表的论文《清律名例律与六律关系再探析》为例。以下是该篇论文的主要内容：

清律名例律与六律关系再探析

广东社会科学 2022年第4期

【文章摘要】清律在结构体系上主要由名例律与六律构成。清律名例律和六律之间的关系与现代法典总则和分则之间的关系不具有同一性。从清律的法律规则以及清律的司法适用上来看，名例律六律之间的关系与总则分则之间的关系既存在着相同之处，同时又存在着很多不同。因此，现代法中的总则与分则关系不能涵盖清律名例律与六律关系，或者说，总则与分则之间的关系并不能完全解释名例律与六律之间的关系。实际上，清律名例律与六律之间具有一种区别于现代法的独特性关系，即经权关系。名例律与六律两者之间不仅互为经权，而且体现了中国固有法侧重于法律适用的特点。

【关键词】名例律 六律 总则 分则 经权

【文章框架】

【文章精华】

一、名例律六律关系与总则分则关系的相同之处

首先，总则中的法条是一般规则，分则中的法条是特殊规则；总则中的法条是抽象规则，分则中的法条是具体规则。从现代法学来看，名例律中的律条具有总则所具有的一般性规则特征。如名例律中“加减罪例”是一般规则。六律律条规定了各种类型的“加”“减”，名例律“加减罪例”条就是解释六律律条所言及的“加”或者“减”是什么以及如何进行“加”和“减”的问题。又如，名例律“犯罪得累减”条相对于六律是一般规则，具有普遍性和概括性，抽象提炼出了犯罪行为人如果触犯六律之罪，又有多个可以 “减等”的情形时，如何定罪处罚的问题。该条普遍适用于六律中涉及需要“减等”的犯罪。其次，按照现代刑法理论，“只有把总则和分则紧密地结合起来，才能正确地认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚。”在清律的司法实践中，有些案件同样需要将名例律与六律紧密结合才能正确地认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚，即名例律与六律存在着联合适用关系。最后，现代法总则与分则之间所具有的一般与特殊、抽象与具体的关系使两者之间形成了一种“指导与被指导的关系，刑法典总则指导刑法典分则的适用。”同样清律名例律有些律条具有指导六律律条适用的功能。如清代刑部就如何裁判“霍邱县民王引割伤继弟王三等一案”中，首先引用了刑律“造畜蛊毒杀人”条，其次引用了刑律“奴婢殴家长”条，再次引用了名例律“二罪俱发以重论”条。

二、名例律六律关系与总则分则关系的不同之处

第一，名例律中某些律条并非一般规则，而是特殊规则。比如名例律“亲属相为容隐”条属于特殊规则，该条规定了亲属之间隐匿罪行减免处罚。按照现代刑法理论，该条是刑律“知情藏匿罪人”条的“但书”。第二，清律名例律形成机制与现代法总则形成机制不一样。总则法条的形成在于对分则法条共同之处的自觉提炼。而清律名例律形成的原因之一是犯罪对象的特殊性，即清律中有些律条之所以会放在名例律，是因为该律条所规定的犯罪对象具有特殊性。如名例律“十恶”条，因为“十恶之犯，罪大恶极，为天地间所不可容之罪，故特列篇首以昭炯戒。”第三，六律中也有可以适用于全律的一般规则，但并未列入名例律。如“妇人犯罪”条所规定的这些规则，按现代刑法学理论，其中有不少属于一般规则，需要规定在总则中，然而在清律中，“妇人犯罪”条属于刑律之下的一个律条。第四，从近现代刑法总则的规定来看，名例律对散见于六律各种规则之中的总则性规定并没有进行抽象概括而加以规定。如未遂犯规则应该是总则中的一般规则，需要规定在总则中。而在清律的六律中，有各种关于未遂犯的具体规则，这些规则具有高度关联性，本可以总结出一般规则，进而规定在名例律中，但是清律名例律却没有关于未遂犯的一般规则。

三、经权关系视角下的名例律与六律

笔者认为，清律名例律与六律之间是一种经权关系。名例律与六律之间的经权关系。首先是指名例律为经，六律为权，即名例律律条为常行法，相应的六律律条为权变法。比如，名例律“五刑”条所规定的刑罚与六律律条所规定的刑罚之间构成经权关系。清律名例律“五刑”条并未囊括六律所规定的所有刑罚。名例律“五刑”条只规定了笞、杖、徒、流、死五种刑罚，除此之外，并没有规定其他种类的刑罚。然而清律六律中又有很多律条规定有除五刑之外的其他刑罚，如凌迟、枭示、戮尸等，它们属于一时之法，是权变法，不能与五刑并列于名例律，只能散见于六律各条。名例律与六律之间的经权关系其次是指名例律为权，六律为经，即六律律条为常行法，相应的名例律律条为权变法。比如，名例律“亲属相为容隐”条以现代法学理论来看，应该属于特殊规则。从传统律学理论来看的话。“亲属相为容隐”条适用于亲属之间的特殊身份之人，是权变法，相应的刑律“知情藏匿罪人”条适用于一般人，为常行法。

四、结论

一方面，清律名例律与六律之间的关系确实可以借助总则分则关系理论来把握理解，进而帮助当下研究者理解清律的规则体系和清代司法实践活动。另一方面，如果看不到两者之间的不同，直接用总则分则关系理论来解释清律的规则构成、体系以及清律的适用，就会发现清律中的很多规则以及有些司法实践活动无法得到解释，甚至出现对清律的解读错误。因此，清律名例律与六律之间具有一种区别于现代法的独特性关系，即经权关系，而且两者之间互为经权。

本篇论文学术性较强，与初试题目关系不大。但是作为教研组老师的最新成果，我们有必要重点复习一下这篇论文所涉及到的基础知识。从本篇篇名即可看出，作者想探讨的是名例律与六律之间的关系。于是我们很自然地想到了自《大明律》始，改变了隋唐的十二篇律典体例的分类，而以六部名称命名法典各篇，最后以名例律为统率。而清代继承明代的这一法典分类标准，所以《大明律》就出现在我们的眼前。鉴于历年真题从未考过《大清律例》及名例律，所以师兄也没有将此列入。而本篇论文是以现代刑法学的理论为背景，对比总则和分则来探讨名例律与六律的关系，其中也不乏涉及到大清刑律草案，加之近几年教研组课题多偏于研究清代法制变革，所以师兄又把《大清现行刑律》与《大清新刑律》罗列出来，希望可以引起大家的重视：

1、《大明律》的立法成就及其历史地位

《大明律》是明太祖朱元璋颁布的基本法典，由《名例律》、《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇组成。

《大明律》的制定和颁行，扭转了元朝的法制混乱落后状况，回归了中华法系的立法传统。《大明律》无论是体例上还是内容上，都较唐宋律有所突破和发展。

（1）《大明律》按照吏、户、礼、兵、刑、工六部命名法典各篇，各篇中结合历代按事项分类编纂法典的传统，重新确定了法典编纂体例，从唐宋律的十二篇体例改变为七篇体例。这种体例变更，是中国古代立法制度史上的一大变化。

（2）《大明律》沿袭《宋刑统》而设“门”，且在《宋刑统》的基础上增加公式、课程等十门，使法典内容更加完善。

（3）《大明律》简明扼要、疏而不漏。全律文字浅显、通俗易懂，律首附有《服制图》、《五刑图》、《六赃图》等图表。条目数虽少于唐律，但实际内容比唐律全面。

（4）《大明律》内容有很多创新。如新设“奸党”条，增加有关言论和思想犯罪的条款；专设“受赃”门，加重对官吏贪赃的处罚；特别是较大地增加了经济立法的比重，新设“钞法”、“盐法”、“茶法”等条目。

《大明律》具有很高的历史地位，对国内外均产生了十分重要的影响。

《大明律》反映当时较高的立法水平，是中国封建社会后期继《唐律》之后高度成熟的、重要的代表性法典，是中华法系的代表作之一，它与《唐律》各领风骚数百年，在中国法制史上具有重要地位，其形式与内容几乎完全被《清律》所继承。

对日本和朝鲜、越南等东南亚国家的法律制度也产生了重大影响。日本武家时代末期的法律以及明治维新时期的《新律纲领》、《改定律例》等均以《大明律》为蓝本。朝鲜李氏王朝的《经国大典》、《续大典》中的刑典和《刑法大全》都承用《大明律》；越南的《嘉隆皇越律例》、《钦定大南会典事例》也援用《大明律》。因此完全可以说，《大明律》与《唐律》同样对外国法律起了重要影响，堪称中华法系的又一标准法典。

2、《大清现行刑律》的立法成就

修订法律馆在日本刑法学家冈田朝太郎的帮助之下，对《大清例律》进行了删修。于1910年颁布为《大清现行刑律》，作为新律颁布前的过渡性刑法。其立法成就主要体现在两个方面：

（1）结构体例的变化：

①废除吏、户、礼、兵、刑、工六篇篇名，保留名例律。删除原因主要在于传统六部官制已改。

②初步实行了民、刑法的分离。《大清律例》中承继、分产，以及婚姻、田宅、钱债纯属民事法律规范的条文，不再科以刑罚。

（2）内容的变化：

①罪名的变化。对旧律中同姓为婚、良贱为婚等过时的罪名予以废除；根据新出现的社会关系，增加了如毁坏铁路、毁坏电讯、私铸银圆等新罪名。

②刑罚的变化。废除旧律中的笞刑、杖刑，以罚金代替之；废除凌迟、枭首、刺字等酷刑。传统的五刑体系遂变为罚金、徒刑、流刑、遣刑与死刑。

③刑法适用原则的变化。酷刑废除表明《大清现行刑律》开始由刑罚的恐吓报复主义向刑罚的人道主义，株连原则向罪责自负原则转变。此外，删除了“良贱相殴”、“良贱相奸”等体现身份等级的条款，将奴婢身份改为雇工人，从而缩小了原主奴相犯的罪刑差别。

总的来说，《大清现行刑律》无论从形式还是从内容上，都只是进行了局部的修改，仍属中国传统刑法性质。

3、《大清新刑律》的立法成就

清政府于1911年将总则连同没有通过的分则与《暂行章程》一起公布为《大清新刑律》。相对于《大清现行刑律》，呈现出两方面的变化：

（1）结构体例方面：

①新刑律属纯粹的刑法典，彻底实行了刑法与其他部门法的分离。

②新刑律分正文与附件《暂行章程》两大部分。其中正文部分完全废除了《大清现行刑律》所保留的旧刑法典的传统篇章结构体例，按西方大陆法系刑法模式分为总则与分则两编。总则与分则各章均按大陆法系刑法的逻辑结构排列。

（2）内容方面：

①刑法原则的变化。《大清新刑律》除吸收了《大清现行刑律》确立的罪责自负原则外，最重要的变化就是确立了罪刑法定这一近代刑法的基本原则。在《大清现行刑律》废除良贱等级差别的基础上，《大清新刑律》进一步废除了传统刑法中诸如阶级、民族、男女等各种身份等级制度，缩小了尊卑亲属相犯的罪刑差别，基本实行了平等原则。新刑律还体现了刑罚的人道主义原则。

②罪名的变化。新刑律继续废除纯属于道德问题的旧罪名，如“十恶”等。按新形成的社会关系，规定新罪名。此外，新刑律还规定了紧急避险制度。

③刑罚的变化。新刑律完全废除了传统的笞、杖、徒、流、死五刑制，并釆用了大陆法系刑法的刑罚体系，将刑罚分为主刑与从刑。主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役与罚金；从刑有褫夺公权与没收。死刑改为绞刑，秘密执行。此外，新刑律还引进了西方国家刑法中的假释、缓刑等刑罚执行制度。

《大清新刑律》是中国历史上第一部近代刑法典，具有一定的进步意义。但正文部分的进步性在一定程度上被《暂行章程》削弱了，仍然保留了部分封建性的礼教规范。如对侵犯皇室罪、内乱罪等仍可适用斩刑；卑亲属对尊亲属的侵害，不得适用正当防卫等。

除了上述示例之外，热点解析手册的内容涵盖中法、外法等近十篇论文和二十余个与之相关的考点。同学们可以通过对手册的阅读和使用，较为全面地再次回顾一遍809科目的全部内容。

后记：如何使用热点解析手册

这里师兄还得再次强调，论文解读和热点解析的目的都是为了帮助大家辨析讲义、教材中的重点。而不在于超出教材，让大家在冲刺阶段还去接触和大量学习新的知识和新的内容。所以在使用热点解析手册时，大家最重要的目的是对照手册为大家指出的重点知识点，先去检验自己当前对这些重点知识的掌握程度（这些知识点是否掌握牢固？是否能够把这些具有共同特征或相近特征的知识点关联起来记忆？）。

在此基础上，我们再对特别标出【重要】的知识点进行适当练习，在真题中检验自己的掌握水平。只有在上述基本任务已经完成，认为自己对讲义内容掌握的比较扎实的情况下，我们再可以适当阅读列出的论文，加深自己的知识深度。从而让自己既有信心、也有能力地面对十二月底的大考。

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