知识产权前沿视界：惩罚性赔偿和数据知识产权赋权

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编者按

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一

侵权损害赔偿及惩罚性赔偿专题

知识产权侵权损害赔偿是他人因故意或过失侵害知识产权，给知识产权人造成损害时，所需承担的金钱损害赔偿责任，是知识产权救济中最主要的方式之一。在《民法典》、《著作权法》、《专利权法》和《商标法》的修法过程中，侵权损害赔偿条款都有修改，需要大家重点理解和掌握。

一、法条变迁对比[1]

具体修改内容分析：

一是调整侵权损害赔偿基础的计算方法适用顺序。这次修法取消了实际损失和违法所得的适用顺序，明确规定，侵犯著作权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。取消之后，当事人可以自行选择更有利于其自身权利保护的赔偿数额计算方法。

二是把权利许可使用费增设为确定侵权赔偿额的一种参考方式。既有利于减轻权利人的举证负担，在权利人无法举证自己遭受的损失或侵权人违法所得的情况下，可以证明相关产品在市场中的版权许可使用价格作为赔偿数额；也有利于防止法定赔偿的滥用，如一些职业维权人可能会利用法定赔偿的下限规则，通过购买大量作品进行高额商业维权，以市场价格作为赔偿依据有利于遏制通过商业诉讼进行的权利滥用行为。

三是增加了惩罚性赔偿制度。这与民法典[2]和其他法律的规定相衔接。新修改的商标法、专利法、反不正当竞争法也对惩罚性赔偿作了规定。著作权惩罚性赔偿制度的确立，加大了著作权侵权违法成本，对打击重复侵权、大规模侵权等严重侵害著作权的行为具有强大的威慑作用，对强化保护权利人和相关产业具有重大的理论和现实意义。

四是进一步完善了法定赔偿制度。法定赔偿是在侵权损害赔偿数额难以计算时的一种替代方法，有利于提高司法保护的效率。这次修法将法定赔偿额上限从五十万元提高到五百万元，并增加了法定赔偿的下限五百元，强化了对著作权的保护力度。法院确定侵权损害赔偿时，应优先以权利人的损失数额或者侵权人的违法所得为准，两者同为第一顺位，不区分先后；在前两者皆不能确定的情况下，以权利许可使用费为参照来计算赔偿金额；只有在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费都难以计算的情形下，才由法官在五百元至五百万元之间确定一个合理的赔偿数额。适用前三种方法确定赔偿额并不受五百元至五百万元的限制，赔偿额可以低于五百元，也可以高于五百万元。之所以强调这一点，是不希望在具体诉讼中，当事人和司法机关过于依赖法定赔偿，对法定赔偿形成过高的期待，而要通过各种方法尽量查明权利人的损失、侵权人的获利、权利许可使用费等情况，准确计算侵权损害赔偿数额，以切实有效保护权利人的合法权益。

五是增加了对侵权制品的销毁处置机制。修改决定明确规定，应权利人请求，法院可以责令销毁侵权复制品，主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等；或者责令禁止其进入商业渠道[3]。

二、学者观点辨析

（一）

损害赔偿数额

关于知识产权损害赔偿认定，我国立法设置了数量计算方法（实际损失、侵权所得、许可费倍数）和自由裁量方法（法定赔偿）。在以往司法实践中，存在着法定赔偿方式适用过多与损害赔偿数额认定较低的问题。寻求司法定价规则的重构与功能调整，首先要重塑司法保护的价值观念，认识知识产权价值载体、价值形态、价值实现和价值变量的无形资产特性，以知识产权的“合理价值”即“成本＋收益”作为裁判基础；同时在制度创新和司法改革方面，建构知识产权损害赔偿司法裁判的规范体系，包括以自由选择为基础的认定方式、以市场价值为基础的全面赔偿、以权利类分为基础的损害计量、以补偿性赔偿为基础的赔偿机制[4]。

（二）

惩罚性赔偿制度的引入

惩罚性赔偿，是相对补偿性赔偿、填平性赔偿或者掏空性赔偿而言的，是指侵权人给权利人赔偿数额大于其因实施侵权行为给权利人造成实际损害的数额，或者其因实施侵权行为而获得的非法利益的数额，或者按照其他计算损失的方法所计算之数额的侵权责任。

《民法典》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》的修改中，都新增了对故意侵犯著作权、情节严重的行为给予惩罚性赔偿的规定，体现了立法者对著作权侵权行为的严厉打击以及对著作权严格保护的态度。

01

惩罚性赔偿制度的理论依据[5]

适用惩罚性赔偿制度的必要性：首先，知识产权侵权具有易发性以及失控性；其次，知识产权侵权具有低成本性和高获利性；最后，发生知识产权侵权纠纷后知识产权所有人取证难、成本高和风险大。

惩罚性赔偿制度的功能：（1）赔偿受害人因侵权而遭受的损失。（2）惩罚侵权行为人。（3）对社会公众的威慑作用，以阻吓其他人恶意侵害知识产权的行为，尽可能地减少这种行为的发生。（4）节约诉讼资源。（5）培育一般社会公众知识产权意识，国家、企业或者社会需要付出相当数额的宣传成本或者教育成本，而惩罚性赔偿责任的适用，可以非常广泛地提高人们的知识产权意识，尊重知识产权。

02

知识产权领域

惩罚性赔偿的法律依据[6]

2020年通过的《民法典》以基本法的形式确立了惩罚性赔偿责任规范体系，分别在“总则编”和“侵权责任编”作了专门规定。“总则”第179条是“民事责任方式”的专门条款，其中第１款是民事责任方式的类型条款，规定了11种承担民事责任的方式，包括侵权民事责任方式与违约民事责任方式；第２款是惩罚性赔偿的指引性条款，明确“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”；第３款是民事责任方式的适用条款，即“上述承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用”。“侵权责任编”共有三个条款规定了惩罚性赔偿的适用领域，即产品侵权责任（第1207条）、环境侵权责任（第1232条）和知识产权侵权责任（第1185条）。

《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是原《侵权责任法》未予涉及的新增条款，也是民事基本法关于知识产权惩罚性赔偿的原则条款。在知识产权特别法对惩罚性赔偿未作规定时，该条规定为知识产权法律提供了上位法依据，具有基础性的规范意义，即特别法规定应以此为基础，可以细则化、具体化，但不能与该规定相冲突。同时，该条规定对知识产权领域设置了一般法准则，产生补充性的规范功能，在相关知识产权法对惩罚性赔偿未作规定时，法官得结合具体案件适用该条规定。在知识产权特别法规定有惩罚性赔偿条款时，按照“特别法优于一般法”原则，可以优先适用特别法的有关规定。

2019年《商标法》修改时明确了一倍以上五倍一下的惩罚性赔偿规则。2019年，《反不正当竞争法》第17条第3款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照确定赔偿数额的一至五倍给予惩罚性赔偿。2020年《专利法》第四次修订案第72条第一款在列举赔偿数额认定方式之后，明确规定：“对于故意侵犯专利权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《著作权法》第三次修正案第53条第１款规定，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按照确定赔偿数额的一至五倍给予惩罚性赔偿。从上述规定可以看出，惩罚性赔偿制度已在我国知识产权法律领域基本覆盖，并在《民法典》基本条款的指引下形成了一种特殊的赔偿责任体系。

03

惩罚性赔偿的构成要件[7]

（1）以故意为表征的主观要件[8]

侵害知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件，因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看，由于惩罚性赔偿具有加重责任的性质，因此为了防止被滥用，或给行为人施加过度责任，自惩罚性赔偿产生以来，就一直以故意为要件。

要求“故意”的原因：①故意是惩罚和制裁的正当性基础。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。但在侵害知识产权的情况下，只有对故意的行为进行惩罚，这种制裁才具有合理性。②惩罚故意行为也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础。惩罚性赔偿也称为示范性赔偿，是因为通过对故意行为的惩罚从而确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。

注意：需要厘清“故意”和“恶意”之间的关系[9]。民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为“恶意”。“故意”和“恶意”的含义应当是一致的。

知识产权作为市场主体对自己智力成果和经营标记、信誉依法享有的专有权利，其权利所有人可以是一人或数人，但使用人或者运用人的人数是不确定的。未经许可使用他人知识产权一般会构成侵权，而此时侵权人对所使用知识产权的权属或者是否取得许可应当是知道的。实践中，构成“故意”还是“恶意”很难严格区分，故对“故意”和“恶意”作一致性解释，防止产生“恶意”适用于商标、不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解[10]。

（2）以情节严重为要义的行为要件[11]

规定“情节严重”为构成要点有利于防止惩罚赔偿的泛化；有利于防止惩罚过度，确保“罚当其责”。

侵权人侵权行为持续时间较长，重复性侵权、或者给权利人造成的损失比较大，或者产品的质量比较差，粗制滥造，严重损害消费者的利益等，都是“情节严重”的重要参考。

三、最高人民法院司法解释

法释〔2021〕4号

最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释

（2021年2月7日最高人民法院审判委员会第1831次会议通过，自2021年3月3日起施行）

为正确实施知识产权惩罚性赔偿制度，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

第二条原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

第三条对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

第四条对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

第五条人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。

人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

第六条人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。

第七条本解释自2021年3月3日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

四、复习方法指南

知识产权侵权损害赔偿部分是知识产权救济中的重要部分，近几年修法时回应了实践中出现的问题。

惩罚性赔偿需要结合法条原文和最高法司法解释进行重点掌握。

二

商业数据保护专题[12]

《推动知识产权高质量发展年度工作指引（2022）》明确提出了“加快数据产权知识产权保护制度研究论证，适应新领域、新业态发展需要”的工作任务。因此，如何在既有法律框架下实现商业数据权益保护，制定新领域新业态的知识产权保护规则，已成为当前数字经济时代下的关键问题。在中心领头人吴汉东老师加入国家数据知识产权工作组的背景之下，该部分内容也是需要考生重点关注的内容。

一、商业数据知识产权保护

的法律检视

关于商业数据的产权保护，需要首先从调整对象、权利理论基础与制度目标等多维度予以审视，以此确定商业数据进入知识产权制度范畴的理论基础。

（一）

调整对象的相似性

对于商业数据而言，其具备与知识产权调整对象的相似性，成为商业数据领域引入知识产权分析视角的前提与基础。具体而言，商业数据与知识产权客体调整对象方面的相似性体现在：二者具有相似的客体属性，同时兼具信息的本质特征。

1、客体属性的相似性：从知识产权客体的属性来看，商业数据具有非物质性、非竞争性、非排他性与非消耗性等特点。商业数据在形态构成上具有与知识产权客体相类似的客体属性，将其纳入知识产权保护范畴具有一定的正当性。

2、信息特征的关联性：从知识产权的主要客体来看，作品作为智力成果，传递着特定思想与情感信息；发明和实用新型一类的发明创造作为一种技术方案，属于记录与反映某种技术信息的客观信息，商标作为区分生产经营者商品或者服务来源的标识，承载着可供公众识别的标识信息；商业秘密则是一种“未公开的信息”。因此，知识产权客体具有信息的本质，商业数据同样因为其信息本质而与知识产权客体之间存在着密切联系。

（二）

权利保护理论基础的贯通性

步入数字经济时代，数据已经发展成为一种并列于劳动、土地和资本等传统生产要素的新型资产，成为我国经济增长和产业发展的核心战略资源。可以说，数据与知识要素相比，其经济增长效应有过之而无不及。遵循新经济增长理论论证知识产权保护的逻辑路径，数据作为数字经济的全新生产要素，也具有被纳入相关制度保护的必要性。

（三）

制度目标的契合性

除了调整对象的相似性以及权利保护理论基础的贯通性，商业数据保护制度还与知识产权制度存在制度目标方面的高度契合。这主要体现于二者兼具激励创新、维护公平竞争和正当竞争、促进效率最大化、维护公众利益与社会公共利益等制度价值导向方面。

二、商业数据不同于

知识产权客体的独立特征

调整对象的相似性、权利保护理论基础的贯通性、制度目标的契合性，成为将数据纳入知识产权法规制范畴、以知识产权法保护数据的法理依据。但是，商业数据作为一种新兴的生产要素，其在财产形态、利益诉求与价值内涵等方面仍具有与知识产权客体不同的独立特征。这些特征可能会导致商业数据适用知识产权制度的现实困境，因此需要分别进行研究。

（一）

商业数据具有复杂的财产形态

理论研究中，将大数据时代的数据特点概括为数量巨大、种类繁杂、流动性高和价值强大。商业数据作为最主要的数据形态，其复杂的财产形态也主要体现在数量庞大、类型多样、动态变化等方面。

（二）

商业数据承载着多元利益诉求

商业数据承载着包括人格利益、财产权益、国家利益等在内的多元利益诉求，其利益关系构成复杂。商业数据保护制度需要考虑不同主体之间的利益诉求，具有相比于既有知识产权制度更为复杂的利益平衡问题。

（三）

商业数据呈现隐藏的内生价值

与传统知识产权客体相比，商业数据只有经过反复利用、彼此之间的流通聚合，才能释放其所蕴涵的社会经济效用。不同主体针对同一来源的商业数据，能够识别并挖掘出不同种类与层次的资源内涵，恰恰表明商业数据的真正价值不在于代码这一数据外在形态，而在于隐藏其中的信息内容。商业数据通过不断地被利用与分享，以信息交换方式提高资源利用效率，同时减少收集信息的重复劳动，促进社会共同福祉的提升。相比于及时确认一种排他性专有权利，商业数据价值的内生价值属性决定商业数据保护制度更应该着眼于数据的动态使用。因此，商业数据呈现的隐藏性内生价值，使得其难以成为一种被既有知识产权客体所容纳的独立财产形态，相关制度需要为商业数据权益的保护确定相应规则。

三、现有知识产权制度

保护商业数据的适用困境

既有知识产权制度保护商业数据主要存在知识产权专门法的赋权路径、反不正当竞争法的行为规制路径以及特殊数据库权利保护路径。基于商业数据在财产形态、利益诉求与价值内涵等方面的独立特征，上述法律保护路径均难以实现对其独特财产形态的全面保护，适用既有知识产权制度保护商业数据面临一定的困境。

（一）

知识产权专门法保护路径

商业数据的无形财产属性与知识产权权利客体相似，数据经济价值理念也与知识产权制度目标存在多维度的契合，因而知识产权法律制度是商业数据权益保护的首要路径选择。然而，以著作权、专利 与商业秘密为核心的知识产权专门法在保护商业数据方面也存在理论与实践层面的一定障碍。

1、著作权法保护路径：商业数据的著作权保护主要以汇编作品保护模式为代表。我国著作权法第15条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因此，商业数据如果在数据选择或编排方面具有独创性，就可以构成著作权法意义上的汇编作品。从我国司法实践来看，法院已存在将商业数据作为汇编作品予以保护的先例。然而，著作权法保护路径下的商业数据保护也面临着一定的现实困境。一方面，商业数据的独创性难以认定。一般情况下商业数据强调数据的庞大与全面，关注数据集合的广泛性而非编排的独创性。另一方面，著作权法的保护内容无法涵盖数据本身。从《世界知识产权组织版权条约》、《与贸易有关的知识产权协定》等国际条约关于汇编作品的规定来看，汇编作品基于其选取或编排构成智力创作而受到保护，但这种保护不延及数据或资料本身。

2、专利法保护路径：商业数据的收集与处理过程离不开计算机设备、人工智能与算法模型等科学技术。其中一些利用自然规律为解决特定技术问题而形成的特定技术方案，构成商业数据发明创造，可以经过专利申请获得专利法的保护。然而，商业数据的专利法保护路径存在如下局限：首先，大量抽象的方法不受专利法保护。大数据主要涉及并应用的特定算法、计算机程序本身等，符合智力活动规则和方法的特征，隶属抽象思想范畴而被排除于专利保护客体之外。其次，商业数据与自然规律等客观事实发生混同。具备技术属性的商业数据及其相关程序方法可以受到专利法保护，而其所反映出的自然规律本身不具有可专利性。然而，二者的界限划分并非如此清晰。最后，新颖性等专利授权要件构成商业数据保护的阻碍。商业数据要想作为专利客体受到保护，必须满足新颖性、创造性与实用性的专利授权要件。严苛的法定授权要件不仅对于传统发明创造而言是较高的保护门槛，考虑到商业数据复杂的财产形态与共享属性，其“可专利性”更是难上加难。

3、商业秘密保护路径：我国民法典第123条规定了“商业秘密”这一知识产权客体类型，保护商业秘密之上的专有权利。对于商业数据而言，商业数据能够反映商业经营实际状况、指导企业参与市场经营活动，属于商业信息范畴。在秘密性方面，未被公开的商业数据集合不被公众所知悉；在价值性方面，商业数据能够带来竞争优势，具有较强的经济价值；在保密性方面，企业通过身份识别、数字加密等技术措施对商业数据实施事实上的控制，阻止其他企业对商业数据的获取与访问。因此，具有商业价值、未公开且采取保密措施的商业数据可以作为商业秘密受法律保护。商业秘密保护路径的真正困境在于因反对公开而造成的数据垄断。商业秘密保护制度间接鼓励企业对自身商业数据的垄断与隐藏，导致市面上可供获取的数据资源有限，不仅阻碍其他企业的数据挖掘与利用活动，而且不利于数据产业的繁荣发展。

（二）

反不正当竞争法保护路径

实践中，绝大多数的商业数据保护都是由反不正当竞争法规制与调整的。反不正当竞争法作为知识产权法律的重要制度补充，聚焦于商业数据获取与使用行为的规制，以侵权救济方式间接实现对于商业数据权益的法律保护。具体来看，商业数据适用反不正当竞争法保护的主要情形包括：一是涉及“互联网专条”兜底条款情形。我国反不正当竞争法第12条因主要规制网络环境下的生产经营活动而被称为“互联网专条”。二是基于“一般条款”情形。我国反不正当竞争法第2条是认定不正当竞争行为的一般条款。在商业数据保护方面，鉴于目前数据专门立法的缺失与滞后，法院在处理数据争议案件时广泛地以反不正当竞争法第2条为裁判依据，作为提供商业数据权益保护的过渡性安排。不过，反不正当竞争法保护路径也存在如下适用困境，导致反不正当竞争法只能作为短期内的阶段性规制手段，而不能切实长久地成为商业数据保护制度：第一，反不正当竞争法的制度目标旨在维护市场竞争秩序，而非商业数据的产权保护。其局限性在于，一方面，反不正当竞争法没有对数据权属予以清晰界定，缺少产权配置、资源优化方面的保障。另一方面，反不正当竞争法属于消极性事后规范，预防侵权行为的制度作用有限。第二，反不正当竞争法保护力度有限，无法制止发生在非竞争对手之间的数据使用行为。适用反不正当竞争法的前提是数据所有者与使用者之间构成竞争关系。针对非竞争对手的数据使用行为，无法进入反不正当竞争法的规制空间。第三，一般条款的适用面临较强的不确定性，存在滥用的风险。我国司法实践中的大部分数据纠纷案件以反不正当竞争法第2条一般条款作为裁判依据，仅有少数破坏技术措施的案件适用具体列举的“互联网专条”。一般条款的规定过于笼统与模糊，在行为构成要件、客体保护范围、侵权例外等方面缺少明确指引。为处理实践中频发的数据纠纷争议，法院不得不推广一般条款的适用，带来相关法律规范肆意扩张与滥用的风险，模糊了受保护的商业数据与自由利用的公共领域之间界限。

（三）

数据库特殊权利保护路径

针对传统知识产权制度无法涵盖的空白地带，域外国家在数据库方面设置了一项特殊权利。欧盟于1996年颁布《欧盟数据库指令》，针对数据库保护期限、客体范围、权能效力等内容作出详细规定，确立了版权和特殊权利并行的法律保护体系。美国通过司法实践创设“热点新闻学说”，也能够为不具有独创性的事实集合提供一定程度的保护。在数据库特殊权利保护模式下，法律 禁止未经许可对数据库中全部或部分内容的实质性摘取或利用，所保护的是数据库所有者为制作数据库所付出的高额投资。然而，我国对于是否采纳数据库特殊权利一直存在争议。不仅如此，商业数据在规模和构造方面也与数据库存在较大的差异。大数据时代下，商业数据与传统数据库之间的差异被不断拉大，成为数据库特殊权利保护延伸至商业数据领域的根本障碍。不过，这种新型财产权保护路径仍然具有一定的借鉴意义，能够为我国构建与完善商业数据产权制度提供有益的思路。

四、知识产权视野下

商业数据法律保护的完善路径

商业数据享有获得财产权保护的正当性与必要性基础。然而，商业数据的复杂财产形态、多元利益诉求与隐藏内生价值，导致既有知识产权制度对商业数据的保护无法取得良好的法律效果。鉴于此，有必要从制度原则、立法体系、规范构造等层级构建一套契合商业数据特征的法律保护体系，在知识产权制度基础之上完善以数据产权为核心的商业数据权益保护路径。

（一）

确立商业数据法律保护的一般原则

商业数据保护尽管与知识产权保护存在较大的契合性，但基于商业数据的独特性，其依然具有不同于知识产权制度的价值取向，有待确立一套多元且体系化的制度构建原则。具体而言，结合前述商业数据的财产形态与价值内涵，商业数据法律保护的一般原则主要包括产权激励原则、加快数据市场化流通原则、激活数据要素价值原则以及利益平衡原则。

（二）

建立健全商业数据保护立法体系

建立健全一套以商业数据为核心的完整法律保护制度体系，是大数据时代的重要法治命题。具体而言，商业数据保护立法体系的构建，可从如下方面进行：

一是制定商业数据权益保护的专门立法。由于商业数据与知识产权制度的内在联结，商业数据权益保护领域主要存在以下可能的立法形式：一是通过扩张解释知识产权客体概念，将商业数据纳入既有知识产权客体类型；二是修改知识产权法律，创设一类全新的知识产权保护客体；三是借鉴知识产权制度原理与规范设计，为商业数据提供专门立法保护。考虑到商业数据的独立特征，仅凭扩张解释或创设新型知识产权客体已经无法回应商业数据保护需求。为此，有必要进行商业数据专门立法的制度创设。对商业数据采取单独立法的主要优势在于有助维系既有知识产权制度体系的稳定统一、逻辑体系的完整自洽。从我国民法典关于数据权益的保护规定来看，数据具有独立的财产权益，而不是作为一项知识产权权利客体类型。通过制定商业数据专门立法，采取商业数据专门立法与传统知识产权制度并行的保护模式，也能够凸显数据作为独立财产权益的重要客体地位。因此，通过借鉴知识产权制度原理与规范设计，构建一种专门的商业数据财产权制度，有利于针对商业数据的独特财产结构开展具体制度设计，合理界定其法律属性与产权归属，保护商业数据所有者、使用者的合法权益。

二是健全商业数据权益保护方面的完整法律体系。首先，建立健全一种兼顾人身与财产利益保护的法律体系。关于商业数据之上财产利益的保护，以我国民法典第127条为基本法律依据，制定商业数据权益保护的专门法律，辅之以反不正当竞争法作为兜底式行为规范。关于人身利益的保护，以我国网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等法律为核心，形成个人信息权益方面的法律保护体系。其次，构建贯穿于商业数据生产经营全链条的法律保护体系。以商业数据确权机制为基础，从源头上强化高质量数据要素供给；与此同时，围绕商业数据产权交易、开发利用等后续环节积极制定相应的政策规范，促进数据市场中创新与交易活动的发生，充分释放数据要素的经济价值。

三是构建法律与技术多元共治的数据经济治理体系。构建一种技术治理与法律治理手段相结合的综合社会治理体系，不仅能够克服法律滞后性弊端，而且能够有效降低高昂的法律制度成本。

（三）

完善商业数据财产权益的规范构造

以知识产权的权利构造为参考，商业数据财产权益的规范构造主要包括两个方面：一是财产权利的创设，即在权利客体、内容与保护期限等方面设置与商业数据特征相匹配的保护模式，实现对于商业数 据财产权益的保护；二是权利保护与限制的利益平衡机制，在排他性权利保护的基础之上，构建合理使用等商业数据开放使用规则，达成数据保护与数据共享的双赢局面。

五、复习建议

数据知识产权保护是我们今年比较热点的一个问题，所以考生们要有相应的知识储备，首先要认识到商业数据与知识产权客体之间的异同，其次要知道我国目前对数据采取的保护模式及其存在问题，最后对数据保护模式构建的不同观点有所了解。

注释：

[1] 此处主要列举《著作权法》条文，《专利法》和《商标法》中也有类似的规定和修改

[2] 《民法典》第1185规定：“故意侵害他人的知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。

[3] 石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。

[4] 吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，载《中外法学》，2016年第6期。

[5] 曹新明，《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，载《知识产权》2013年第4期。

[6] 吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第21-34页。

[7] 吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021年第3期，第21-34页；王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019第8期，第95-105页。

[8] 《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条 对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

[9] 此处需要注意，“故意”包括“恶意”，参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第二款：本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

[10] 参考最高法相关部门负责人就《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》答记者问。

[11] 《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条 对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

[12] 冯晓青：《知识产权视野下商业数据保护研究》，《比较法研究》，2022年第5期。

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