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邱帅萍：贿赂犯罪刑罚配置的体系性完善——由《刑法修正案（十二）》展开
作者：邱帅萍（湖南科技大学法学与公共管理学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、问题的提出
二、正当性维度：应取消对国有非企业单位的罚金刑配置
三、必要性维度：调整行贿犯罪“必并科”财产刑的立法模式
四、均衡性维度：行贿罪与特定关联犯罪的刑罚配置应保持力度一致
五、协调性维度：非国家工作人员受贿罪的刑罚配置需进一步优化
六、结语
01
体系性是法典的必要条件，“法律的体系性不仅是在描述法律存在的客观状态，而且还包含主观性目的追求以及体系化期待”，立法者应当致力于制定出符合体系性要求的法律。体系是由要素构成的整体或者系统，要素与体系的关系决定了对某一问题的体系性审视与完善，逻辑上首先要解决的问题是，某要素（含单一性要素与组合性要素）存在的正当性问题，即存在于体系内的资格问题；其次是某要素现实存在的必要性问题，即该要素是否应当现实存在于该体系内（有存在资格并不一定意味着必须现实存在）；再次是某要素的分布问题，即量的均衡问题，关注的是该要素应该在何处以何种体量存在于体系当中；最后是不同要素之间的协调性问题，即应确保各要素之间保持和谐，避免矛盾，以便最大程度发挥体系的整体功能。“体系性思考之所以能够整合各种机能性方案，正是因为它建立在更为根本的机能期待的基础上”，作为法律及其体系化的逻辑组成，只有从正当性、必要性、均衡性以及协调性四个维度所进行的体系性检视和完善，才能在最大程度上实现贿赂犯罪刑罚配置的科学性与合理性。
02
根据刑法的规定，我国单位犯罪的主体可以分为公司、企业、事业单位、机关和团体。以所有制为标准来划分，结合《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第93条、第387条的规定，单位犯罪主体中的国有单位主要包括国有公司、企业、事业单位、人民团体和国家机关。其中，参照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，国家机关、国有事业单位、人民团体又可以被统称为“国有非企业单位”。关于国有非企业单位是否应该成为单位犯罪的主体，以及能否对其适用罚金刑的问题，在理论界与实务界均存在着较大争议。具体到单位实施贿赂犯罪的场合，以单位受贿罪这一典型罪名为例，其犯罪主体大多为国有非企业单位，这一事实使得上述争议在单位贿赂犯罪中体现得更加明显。然而，此次《刑法修正案（十二）》虽然对单位贿赂犯罪中自然人的刑罚配置进行了调整和完善，但并未涉及单位的刑罚配置问题。从正当性维度来看，单位贿赂犯罪案件中，将国有非企业单位作为承担刑事责任的主体进而对其判处罚金刑，不具有正当性，相关规定应予废止。
（一）对国有非企业单位的罚金刑不符合财产刑的本质
“刑罚的实质是对成为处罚对象的犯罪人的恶害（利益侵害性）”，从刑罚效果来看，财产刑只有直接针对犯罪人个人所有的合法财产，才能使犯罪人切实感受到失去财产以及建立在财产之上的社会地位、生活品质等方面的痛苦，从而唤醒其规范意识并预防其再次犯罪。此外，由于财产刑的执行并不需要以建设监狱、配置人员等巨大的财政支出作为前提，能够以较少的支出实现最大效益，因而具有为财政创收服务、解决监狱膨胀所造成的财政不足等问题的功能。整体来看，财产刑的本质是剥夺犯罪人私有财产，将犯罪人财产转变成为国家财产，同时使其充分感受到刑罚的惩罚性，有利于预防其再次犯罪。对国有非企业单位适用罚金刑，其适用内容与方式并不符合财产刑的本质。
其一，国有非企业单位的资金来源决定了对其判处罚金刑起不到增加国家财政收入的应有效果。国有非企业单位的活动经费绝大部分（甚至全部）来源于国家财政拨款，国有非企业单位使用资金需经过法定程序。以国家机关为例，虽然财政部门留有部分国家机关的预算资金，但是这些国家机关并不可以独立支配预算资金，需要本单位与财政部门、政府主管部门进行协商，确定可能产生的经费后予以拨付，而且一年预算的拨付往往不是一次性完成，通常会根据各个国家机关的机构运行状况做出相应的调整，分几次完成拨付，国家机关对自身的活动经费并没有独立的支配权。既然国有非企业单位的活动经费绝大部分来自国家的财政拨款，那么当这些机关实施了犯罪行为、被判处罚金时，当然也只用这些钱款来缴纳，呈现出罚金由国家财政拨款来支付，执行得来的款项又上缴给国库的闭环状态，相当于财政资金“从国家的左口袋进入国家的右口袋”，在白白耗费司法资源的同时，也与财产刑是由犯罪人向国家支付金钱的本质相背离。
其二，由于国有非企业单位对自身的经费仅有使用权，而无所有权，导致对其适用罚金刑起不到财产刑应有的让犯罪人感受到失去财产及其相关利益的痛苦的作用，进而与财产刑的本质相冲突。国有非企业单位作为财政拨款单位，资金来源的特殊性决定了其对自身活动经费被剥夺的痛苦感并不那样剧烈和真切。此外，在国有非企业单位犯罪时，如何确定恰当的罚金数额就成为难题。如果罚金数额偏少，更难以让犯罪单位切实感受到刑罚的痛苦，罚金刑起到的威慑与惩罚效果极为有限。如果罚金数额偏多，则有违刑罚是对犯罪人已然犯罪行为之惩罚的基本立场。国有非企业单位的性质决定了，即便该单位实施了犯罪行为，由其负责的公共服务项目依然会开展，涉案单位享有的对公共资源的分配权不会受到任何影响。但由于缴纳罚金而导致活动经费减少，相关公共服务的质量必然随之下降，此时罚金刑就不是对犯罪单位已经实施的犯罪行为的惩罚，而是对其将来正常履职能力的约束与局限，与“刑罚是因犯罪而产生，以犯罪为前提，否则即无刑罚”的基本立场相冲突。
（二）对国有非企业单位的罚金刑有违罪责自负原则的价值追求
罪责自负原则作为刑法的重要原则，体现为“（刑事责任）只能就行为人自己所实施的行为而承担，不能以行为人属于一定团体为由而让他对他人的犯罪承担责任”的价值理念。为国有非企业单位配置罚金刑与罪责自负原则的价值追求存在龃龉，应予废除。
罪责自负原则吸收了个人责任原则的价值内核，同时也是分配正义理论在犯罪及其刑事责任领域的必然要求，二者均主张刑罚作为犯罪的必然后果，只能由实施了危害行为的个人来承担，具有鲜明的“人身专属性”。罪责自负原则对刑事法治最大的价值就在于对现代自由主义、正义原则、个人主义等政法哲学理想以及个人本位的权利观的遵循，其基本要求是应该在实施犯罪行为的个人与刑罚处罚之间建立起严格的对应关系。鉴于国有非企业单位在性质以及运转结构上的特殊性，对其判处罚金刑与罪责自负原则的要求严重相悖。
一方面，对国有非企业单位判处罚金刑不符合罪责自负原则对承担刑事责任者主观意志的要求。国家只能对基于自由意志选择之后实施的犯罪行为发动刑罚权，刑罚只能适用于有罪责的行为人，既是现代责任主义的核心主张，同时也是罪责自负的前提。刑法理论一般要求单位犯罪以存在经集体决策后形成的、体现了单位集体意志的犯罪意志为成立条件。但是，如果从国有非企业单位的组织架构与决策程序来看，由于大多数国有非企业单位实行行政首长负责制，与公司等营利性组织相比，主要领导者在犯罪意志形成的过程中起着举足轻重的作用，甚至在部分地区、机关中还存在着“一言堂”等家长制作风，导致表面上经集体决策程序形成的单位犯罪意志实际上成为主要领导个人意志的体现。如果对单位判处罚金刑，相当于是让单位整体为主要领导者个人的罪责承担不利后果，与罪责自负原则的基本要求形成实质冲突。另一方面，对国有非企业单位判处罚金刑不符合罪责自负原则对承担刑事责任客观效果的要求。“个人在犯罪之后，对他人（国家、社会或者被害人）负有债务”，刑罚作为性质最严厉的法律责任，是维持社会秩序整体平稳的一种必要的恶。结合惩治与预防犯罪的目的，罪责自负原则要求刑罚处罚一定要让实施了犯罪行为的人感受到必要的痛苦。然而，对国有非企业单位判处罚金刑并不能起到这一效果。正如上文所言，国有非企业单位作为国家财政拨款单位，由于自身没有独立的财产，导致对其适用罚金刑就如同对未成年犯罪人适用罚金刑一样，无法收到预期效果。
（三）对国有非企业单位的罚金刑有违刑法的谦抑性原则
刑罚的严厉性决定了其在适用位阶上的末位性，如果能用其他部门法律或者其他社会治理方法就能够实现保护法益的目的，就无需轻易发动刑罚。国有非企业单位作为一种特殊的单位类型，在其实施犯罪行为后，只需通过处罚其中负责的自然人便可实现刑罚目的。鉴于刑法谦抑性原则的要求，此时无需再对单位整体适用罚金刑。随着我国刑事立法活性化时代的到来，越来越多的学者关注到了刑法谦抑性原则的司法价值，倡导“在办理刑事案件时应该尽可能减少不必要的犯罪认定，同时在量刑环节抑制重刑倾向”。从刑法谦抑性原则追求司法轻刑化的视角来看，为国有非企业单位配置并判处罚金刑非但无助于贿赂犯罪治理，甚至还有可能会产生负面效果。
一方面，即便不对国有非企业单位判处罚金，也不会影响单位贿赂犯罪的预防效果。从目的来看，处罚实施了贿赂犯罪的国有非企业单位，是为了纠正违法犯罪行为，打破利益链条，防止再犯危险，使国有非企业单位回归到为人民服务的应然轨道。但是，基于刑法谦抑性原则的要求，如果使用行政处罚、纪律处分就能够实现这一目的，自然也就没有必要发动刑罚。国有非企业单位实施贿赂犯罪的通常表现是单位中的负责人员收受他人财物，并归单位用于非财政预算内的支出，其本质上是单位直接责任人员和主管人员利用职务上的便利，通过为其他公务人员谋取福利的方式来获取其在单位的控制权，以便将来更好地满足自身利益。这表明，只要抓住部分领导干部这个“关键少数”，或将其剔除出领导岗位，或剥夺其对公共事务的决定权，并及时补充完善相关的制度建设，畅通监督渠道，做好廉洁合规，“围绕权力限制、透明与滥用惩治积极建构全面、系统的腐败治理体系”，就完全可能有效遏制该类犯罪、实现治理目标。
另一方面，对国有非企业单位判处罚金还可能会滋生一系列负面的社会效果和政治效果。就社会效果而言，由于国有非企业单位没有独立的财产，若国家财政不同意支付罚金，那么国有非企业单位只能“拆东墙补西墙”，挪用已经列入预算的财政拨款来缴纳。但随着工作经费和可支配资金的减少，单位内部工作人员的工资收入与其他福利待遇水平势必下降，可能滋生懒政、不作为等新问题，由国有非企业单位所提供的具有公益性的公共服务质量必然有所下降，难以满足人民群众的需求。更为严重的是，如果相关单位为了保障其正常运转而采取其他的方式来弥补亏损，则可能会滋生新的违法犯罪行为。就政治效果而言，国有非企业单位代表国家和政府从事相关公共事务管理活动、社会公益性活动，如果认定其构成犯罪并追究刑事责任，人民群众会质疑国有非企业单位从事社会服务的公益性，进而影响到人民对法律的信仰和对政府的信赖，最终削弱了政府合法性的意识形态基础。
总之，对国有非企业单位配置罚金刑缺乏正当性，建议在后续进一步完善刑法相关规定的过程中，围绕贿赂犯罪对单位犯罪的刑事立法进行整体修改，将国有非企业单位排除出单位犯罪的主体范围，或者对国有非企业单位犯罪采取单罚制，只追究相关自然人的责任，而不对国有非企业单位本身配置罚金刑。
03
所谓必并科财产刑，是指刑法分则在已经为某种犯罪配置自由刑的同时，对其并处财产刑。必并科的立法模式使财产刑附加于自由刑，在限制或剥夺犯罪人人身自由的同时，剥夺其部分或全部财产，是对犯罪人的双重惩罚。从必要性维度来看，必并科财产刑一方面使行贿犯罪的刑罚起点过高，与该类犯罪实际的社会危害性不符。另一方面也使刑罚配置缺乏灵活性，司法适用时不仅同样会面临执行难等问题，也无法与行贿犯罪最新的发展趋势相匹配。
（一）行贿犯罪必并科处财产刑导致刑罚起点过高
为了彰显“零容忍”反腐的政策取向，我国通过《刑法修正案（九）》对行贿犯罪的刑罚配置进行了全面修正，在行贿犯罪各个罪名的各档法定刑中均配置了罚金刑，基本实现了行贿犯罪罚金刑的全覆盖，形成了“有期徒刑/拘役+罚金刑”，甚至是更重的“无期徒刑+罚金/没收财产”的刑罚配置模式。在党的十九大、二十大反复强调“坚持受贿行贿一起查”的背景下，《刑法修正案（十二）》进一步调整了行贿罪主刑与财产刑之间搭配的协调性，提高了单位行贿罪的刑罚幅度，并在各档法定刑中均配置了罚金刑。至此，行贿犯罪必并科财产刑的刑罚配置模式已然形成。从应然角度来看，在我国刑事立法采取了以自由刑为中心的刑罚结构的整体背景下，为了顺应轻缓化的刑罚发展趋势，自由刑与财产刑应该呈现出“一退一进”的关系，如果刑法对某个罪名的法定刑已经配置了较重的自由刑，那么即便要对其配置财产刑，也应该采取选科模式，以便更好地实现刑罚确定性与灵活性的协调配合，即主要通过罚金等附加刑来实现刑罚的梯度设置。《刑法修正案（十二）》虽然降低了行贿罪的基本刑，但行贿犯罪中必并科财产刑的立法模式势必导致此类犯罪的法定刑配置趋重。尽管有利于威慑潜在的犯罪人，却容易导致行贿犯罪刑罚适用的固化。
在贿赂犯罪中，行贿和受贿是典型的对向关系，行贿和受贿如一体两面，有学者将其关系形象地比喻为“一根藤上结出的‘并蒂毒花’”，但无论是从法定最高刑的设置，还是从实际的社会危害性大小来看，受贿罪都是更重的一个，受贿犯罪给国家、政府、社会风气造成的负面影响是多方面的，远非行贿犯罪可比。在作为对向犯中更重的一方（受贿犯罪）都没有必科财产刑的情况下，对更轻的一方（行贿犯罪）必并科财产刑并不具有必要性和正当性，导致行贿犯罪刑罚起点过高。如果从适用结果来看，过高的刑罚起点可能会导致该类犯罪出现司法适用上的难题。过高的刑罚起点导致行贿犯罪有时难以认定。罪责刑相适应原则作为我国刑法明文规定的基本原则，在具有量刑指导意义的同时还具有定罪价值，犯罪应该是与特定罪名刑罚配置相适应的行为，做到“重刑重罪，轻刑轻罪”。如果行贿犯罪的刑罚起点较高，将使一些行贿行为没办法认定为行贿罪，从而在一定程度上限制了行贿犯罪罪名的适用范围，不利于贯彻落实相关刑事政策的要求。
此外，值得关注的是，《刑法修正案（十二）》将行贿罪的基本刑修改为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，立法者在此处试图通过对行贿犯罪起点刑的适度减少来推动刑罚的轻缓化。但奇怪的是，《刑法修正案（十二）》在降低行贿罪基本刑的同时，又为单位行贿罪与对单位行贿罪增加了较重的刑罚档次，且均配置了必并科的罚金刑，这就导致“本来是为了使刑法的立法规定能够谦抑而规定了财产刑，却采取了以并科为主的规定方式，与其说这种方式导致刑法的谦抑，还不如说是导致了刑罚的苛重，导致了刑罚量比过去更多地投入”，《刑法修正案（十二）》在此处的立法思路出现了反复与矛盾，宜进一步的优化和完善。
（二）行贿犯罪必并科处财产刑导致刑罚配置丧失灵活性
一般认为，成文法相较于判例法的优势之一在于其具有确定性，保障了法律相对于所适用的对象（外部实在）总是能够提供唯一正确（既确定又妥当）的答案，从而在实质上巩固了法律的权威性。但是，社会生活的复杂多变又决定了刑法有必要充分协调自身之确定性与灵活性的关系，以便在个案中最大程度实现公平正义。在我国刑法中，满足灵活性要求的立法在总则与分则中均有所表现。前者如《刑法》第13条关于但书的规定，将是否属于“情节显著轻微危害不大”授权给司法机关予以认定。后者如分则中绝大多数罪名的法定刑均采用了相对确定的立法模式。犯罪认定的规范属性与价值属性决定了刑法不可能达到像数学等自然科学般的确定程度，在不突破罪刑法定原则底线要求的前提下，灵活性应成为刑法确定性的有力补充。就内涵而言，刑法立法的灵活性自然包括了刑罚的灵活性，以便“弥补和修复刑罚本身固有的不确定性所带来的刑罚立法上和刑事司法上的‘真空’”。从刑法立法确定性与灵活性相互协调、互为补充的必要性维度来看，当前我国刑法对行贿犯罪“必并科财产刑”的立法模式有必要进行调整和完善。
如果从立法原意来看，对行贿犯罪必并科财产刑的一个可能理由是，绝大多数犯罪人之所以行贿，主要是为了谋取经济利益，行贿犯罪属于典型的贪利性犯罪。既然如此，对该类犯罪适用财产刑能够“使行贿人在受到人身自由刑罚的同时，也丧失了经济利益，其获得高额不正当利益的目的也随之落空”。与此同时，行贿人通常具备一定的经济基础，对其适用财产刑能够让行贿人感受到财产损失的痛苦。因此，对行贿犯罪必并科财产刑可以说是有的放矢、罚当其罪。但是，犯罪作为一种社会现象，其自身也时刻处在发展变化的过程当中，社会和经济的发展已经使行贿犯罪更加复杂，必并科财产刑的立法模式已经无法有效应对最新的犯罪态势。当前，行贿人通过行贿想要达到的目的呈现出多样性，不再局限于可以用金钱计算数额的财产性利益，更多的是职务晋级晋升、荣誉资格或子女上学等与财产关联较弱的资格或者机会。大多数行贿人也不再是社会一般观念中的工程老板、企业家等高收入人群，开始向中低收入人群蔓延。有的案件中，为了得到某个机会，行贿人可能要动用全部身家才能筹集到行贿款，“对于一般的行贿人而言，行贿的财物可能是他们最后的积蓄”。由于行贿人所追求的是与金钱无关（或无法用金钱衡量）的利益，对这类案件并处财产刑自然也就无法实现刑罚目的。不考虑犯罪人的经济条件以及犯罪目的，均对其适用财产刑，可能会造成刑罚处罚上的不公平，也实质上违背了刑法面前人人平等的基本原则。
（三）行贿犯罪必并科处财产刑导致财产刑执行难的问题更加凸显
作为一种与犯罪人经济情况直接关联的刑罚种类，财产刑功能发挥的程度往往会受到犯罪人经济条件的影响。在不考虑行贿人经济条件的前提下对其一律并处财产刑，可能会使财产刑执行难的问题进一步放大。
一方面，部分行贿人经济条件一般的现实，导致财产刑执行难的问题在行贿犯罪中仍旧存在。有研究显示，司法实践中罚金刑的执行情况并不理想，全国罚金刑执行案件终结本次执行程序的比例约为45%，上海、南京等4个地区罚金执行案件终本率都超过50%。这意味着有将近一半的案件中的罚金刑没有得到真正执行，关键和基础的原因可能是被执行人没有可供执行的财产。既然如此，那么无论树立多么精巧的执行理念、设计多么体系化的执行方法最终都会无济于事。行贿犯罪作为我国罪名体系中的一种类型，并没有直接的证据能够证明该类犯罪中不存在财产刑执行难的现实困境。而且，考虑到行贿人由高收入人群开始向中低收入人群蔓延的犯罪态势，财产刑执行难的问题将愈发凸显。
另一方面，行贿犯罪的特殊性有可能导致财产刑执行难的负面影响在该类犯罪中进一步放大。其一是“以罚代刑”问题。从以往的司法实践来看，可能是为了减少判决后续的财产刑执行难题，法官在审理案件的过程中就会要求犯罪人预先缴纳一定数量的金钱。若犯罪人能够足额或者部分缴纳，法官会将此作为重要的量刑情节予以考量，适度降低刑期。若不愿意缴纳或者无能力缴纳，则法官往往会选择在自由裁量权的范围内从重处罚。同时，未缴纳罚金也会使犯罪人在行刑过程中的减刑受到限制。其二是“判而不缴”问题。部分行贿犯罪中，犯罪人客观上确实没有可供执行的财产，而鉴于必并科财产刑的立法规定，法官又不得不对犯罪人同时适用财产刑，此矛盾导致的必然结果是相关判决沦为“空头支票”。按照贝卡利里亚的观点，刑罚的威慑力并不在于其严酷性，而来源于其确定性，“判而不缴”现象的存在，导致部分行贿犯罪人更加有恃无恐地转移财产、规避处罚，也大大降低了刑罚应有的严肃性与权威性。
总之，行贿犯罪必并科财产刑的立法模式导致该类犯罪的刑罚起点过高，也使财产刑在适用于该类犯罪过程中的功能失衡，既限缩了司法自由裁量的空间，也使刑法立法丧失了应有的灵活性，进而导致了司法固化，不能最大程度发挥出财产刑应有的社会治理价值。因此，建议在后续的刑法修改过程中，可以选择对行贿犯罪中较轻的犯罪行为单处罚金刑，对较重的犯罪行为选处罚金刑的立法模式。
04
罪刑均衡是刑罚公正的必然要求，也是刑法平等原则的内含价值。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相称。”“重罪重罚，轻罪轻罚”是刑罚均衡原则的基本要求，刑质应该是罪质的直接表现，“刑罚轻重可看作是刑罚与社会需要之间的一种波动关系在刑罚质与量的配置、犯罪化与刑罚化的程度及刑罚适用状况方面的表现”。由此决定了刑种选择与刑度设置均应该体现均衡性。从均衡性角度看，《刑法修正案（十二）》在贿赂犯罪的刑罚配置上，虽然作出了相应调整，但仍有需要继续完善之处。
（一）行贿罪与受贿罪之间刑罚配置均衡性的完善
为保持惩治受贿犯罪的高压态势，加大对行贿行为的惩治力度，《刑法修正案（十二）》调整了行贿罪的起刑点，拓宽了情节严重情形下的刑罚档次。根据全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立的介绍，这样修改的主要原因是，伴随对行贿犯罪严重社会危害性认识程度的加深，习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要批示，党的十九大、二十大均强调要“坚持行贿受贿一起查”。上述修改既有助于实现行贿罪与受贿罪在刑罚配置上的静态平衡，也对以往司法实践中“对行贿行为的刑事追诉率、处刑率都远低于受贿行为，实际量刑过轻，缓刑适用率偏高”局面的动态改善大有裨益。
从修改后的条文内容来看，《刑法修正案（十二）》大体上仍旧是在“受贿重于行贿”的基本框架内展开的，如果对比行贿罪与受贿罪的刑罚配置，不难看出前者总是相对较轻。例如，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而受贿罪的法定最高刑为死刑。行贿罪情节严重的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而受贿罪同等情形下的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。考虑到受贿人（国家工作人员）作为公权力的享有者，相比于行贿人，对行受贿犯罪得以完成的作用更大、行为的社会危害性更为严重，自然应成为贿赂犯罪的打击重点，《刑法修正案（十二）》对这一基本框架的遵循与维护具有必要性与合理性。然而，《刑法修正案（十二）》在此处的疏忽之处在于，为了彰显“坚持行贿受贿一起查”的政策取向，经修改后的行贿罪与受贿罪的起刑点完全一致，二者之间没有任何差异，这就明显与后两档法定刑所体现的受贿重于行贿的基本框架不相协调。究其原因，是《刑法修正案（十二）》将“坚持行贿受贿一起查”简单地或变相地理解为“坚持行贿受贿一起罚”，甚至是“同等罚”，但这是对当前治理行贿罪刑事政策的一种误读。
有学者认为，行贿罪与受贿罪作为典型的对向犯，从犯罪的发生机理来看，受贿行为必然以行贿行为的存在为前提，没有行贿就不可能有受贿；从共犯原理来看，在贿赂犯罪中，行贿人与受贿人共同侵害了职务行为的廉洁性，且作用相当，均应认定为主犯，因此不仅需要同时处罚这两种行为，还要尽量实现等同规制。按照这种观点，行贿罪非但要与受贿罪“一起查”，更要做到“一起罚”，甚至是“同等罚”。应该说，《刑法修正案（十二）》关于行贿罪起刑点与刑罚档次的调整，很大程度上受到了此种观点的影响。但是，无论是从学理，还是从“坚持行贿受贿一起查”提出的背景与取向上看，现阶段都不宜将其变相理解为“坚持行贿受贿同等罚”。
一方面，从学理上看，行贿与受贿虽为对向犯，但“对职务行为的不可收买性、公正性、廉洁性侵害最大的，仍然只是受贿行为”，法益侵害上的差异决定了不能为行贿罪与受贿罪配置完全相同的起点刑，也决定了行贿与受贿不能“同等罚”。具体来说，法益是定罪量刑的核心要素，立法者正是借助法益来为定罪量刑提供尺度。围绕法益侵害的方式及程度，我国刑法对对向犯主要采取了三种不同的规定模式，第一种是对向犯双方均构成犯罪且罪名相同，如重婚罪。第二种是刑法只处罚对向犯中的一方，如在贩卖淫秽物品的场合中，刑法只处罚出售者，而不处罚购买者。第三种是对向犯双方均构成犯罪且罪名不相同，行贿罪与受贿罪即为典型。之所以要对一起贿赂犯罪的双方设置不同的罪名与法定刑，其实质理由在于，行贿人与受贿人在法律地位、对犯罪发生并得以完成所起的作用、对规范的违反、对良好社会秩序的破坏程度等多个方面的较大差异，决定了行贿与受贿二者的不法与罪责在程度上是不相当的。我国有学者通过发放调查问卷的方式发现，有效的贿赂犯罪治理策略应该强调的是对行贿罪的“严查”，而这并不等于要对行贿罪与受贿罪作同等处理，重点是要“在执法、司法上将严罚受贿、区别对待的策略落到实处”，同样意识到了“坚持行贿受贿一起查”是对行贿罪刑罚处罚必要性的强调。
另一方面，从“坚持行贿受贿一起查”提出的背景与取向上看，也不宜将其变相理解为“坚持行贿受贿同等罚”。“坚持行贿受贿一起查”由党的十九大报告提出，并经党的二十大报告再次强调。为了落实会议精神，2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等部门联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，2022年4月和2023年3月，国家监委与最高人民检察院联合发布了两批共10起行贿犯罪的典型案例。2022年12月，最高人民检察院印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》。从上述文件的文字表述来看，使用的均为“坚持行贿受贿一起查”，而非“同等罚”。“坚持行贿受贿一起查”政策的提出，主要针对的是我国以往司法实践中，为了突破受贿犯罪、打破行贿人与受贿人的攻守同盟，往往会选择以基本不追究刑事责任的允诺来换取行贿人的配合与口供，有时甚至将行贿人的身份由犯罪嫌疑人转换为证人，进而导致刑法约束效果不彰、对行贿犯罪处罚失之于宽，恶性循环不断重演的现象。出于打击受贿犯罪的现实需要而对行贿人“网开一面”的实践做法，使部分行贿人更加有恃无恐，肆无忌惮地对国家工作人员进行“围猎”，导致刑罚因必定性而具有的威慑效果大打折扣。这充分表明，“坚持行贿受贿一起查”的目的在于夯实刑罚的必定性与确定性，以彰显刑罚的预防效果，“一起查”并不等于要“同等罚”。
概括而言，《刑法修正案（十二）》将行贿罪的基本刑修改为与受贿罪相同的“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，虽然从形式上看，似乎顺应了“坚持行贿受贿一起查”的政策要求，但实际上却与该政策的制定初衷相违背，也与受贿重于行贿的基本框架不相契合。与此同时，如果结合犯罪的成立条件来看，成立受贿罪需要满足数额较大或者有其他较重情节的要求，而成立行贿罪则并无此限制，这就意味着，如果为行贿罪与受贿罪配置相同的基本刑，将有可能导致行贿者构成犯罪、而受贿者不构成犯罪，或者行贿者需要加重处罚、而受贿者却只需要判处基本刑的局面，致使行贿罪与受贿罪整体的刑罚配置失去实质均衡，有损刑事立法的公平公正。鉴于此，未来可以考虑将行贿罪的基本刑修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”
（二）行贿罪与对单位行贿罪之间刑罚配置均衡性的完善
除修改行贿罪的刑罚配置外，《刑法修正案（十二）》还调整了对单位行贿罪的法定刑，增加了“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，进而在整体上加重了对该罪的处罚力度。应该说，对单位行贿罪作为行贿犯罪罪名体系中的重要组成部分，提升其法定最高刑也是此次刑法修正严厉惩治行贿犯罪整体思路的重要表现，《刑法修正案（十二）》的这一修改对于增强刑罚的威慑效果、预防效果均具有积极意义。
但是，犯罪的实体是不法与罪责，二者同时也是决定责任刑轻重的关键性因素，行贿罪与对单位行贿罪在不法与罪责上的高度相似性决定二者的刑罚配置虽然有存在差异的必要性，但差异的程度不应如此巨大（例如，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而修改后对单位行贿罪的法定最高刑也仅为七年有期徒刑）。从以往的司法实践来看，由于对单位行贿罪的法定刑明显低于行贿罪，这样的立法给了个人行贿行为潜在的逃避空间，将个人行贿往对单位行贿辩护成为很多行贿案件的主要辩护理由，并可能导致我国刑法关于行贿犯罪的制裁结构失衡和行贿罪的刑事制裁失效。为了解决上述不足，有学者认为，“某一犯罪的法定刑是否合理，从法理上看，当然要考虑行为的客观危害程度、行为人的罪责以及一般预防的需要。此外，也需要将某罪和最类似犯罪的处罚轻重相类比，从而大致地判断罪刑之间的关系是否均衡”，即主张对单位行贿罪刑罚配置的确定，不仅要考察行为本身的不法与罪责，也要兼顾与作为关联罪名的行贿罪在罪刑关系的相互协调。
从责任刑的角度来看，对单位行贿罪与行贿罪的差异主要在于行贿的对象不同，而且从应然角度来看，对单位行贿罪以单位为行贿对象，行贿行为所涉及的人员与社会关系更为宽泛，其社会危害性相应地也就可能会更大，“前者针对国有单位实施，后者针对国家工作人员实施，前者腐蚀的是国有单位的整体而非其某一成员，因而其社会危害性往往还要大于后者，至少不能说低于后者”。例如，在“朱某某对单位行贿案”中，朱某某是某酒吧的实际经营者，为了与当地派出所搞好关系，以便得到该所的特殊照顾，经与派出所所长商量后，决定每月以该酒吧的名义赞助该派出所3000元。2009年6月至2013年10月间，派出所共计收受15.9万元。从实际情况来看，在大多数对单位行贿的犯罪案件中，由于受贿者往往是国家机关、国有公司、企业、事业单位等公共组织，一定程度上掌握着公共资源的分配权与调剂权，这意味着对单位行贿案件在行贿行为本身的危害性之外，还会附随大量的衍生性危害后果，而且极有可能是涉及大多数社会公众集体性利益的危害后果，社会影响较为恶劣。正是考虑到这一点，有学者主张，“评价行为的社会危害性大小，不应忽视行为的社会危害面。对于行为类型相同或者相类似的犯罪行为而言，在其他条件基本相同的情况下，危害行为所涉及的范围越大，该行为所产生的社会危害性很可能也会越大”，因此有必要取消对单位行贿罪这一罪名，将对单位行贿的行为纳入行贿罪的规制范围。在本文看来，尽管对单位行贿罪的社会危害性并不必然小于行贿罪，但考虑到二者在行为方式、行为对象等方面的差异，对单位行贿罪这一罪名仍有保留的必要。目前完全可以通过进一步提升法定最高刑的方式来实现对该类犯罪的合理处罚。
也许会有人质疑，如果进一步提升对单位行贿罪的法定刑，将导致对该罪名的处罚等同于甚至是重于作为对向犯的单位受贿罪，进而有违本文所倡导的受贿重于行贿的观点。其实不然，经《刑法修正案（十二）》修改后，单位犯受贿罪的，对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果在《刑法修正案（十二）》的基础上进一步提升对单位行贿罪的法定刑，将导致犯该罪并情节严重时，也可以判处三年以上十年以下有期徒刑（甚至更重），将导致对单位行贿罪的法定刑重于单位受贿罪，进而突破了受贿重于行贿的底线要求。但是，本文所说的受贿重于行贿主要是针对行贿罪与受贿罪而言的，即主要针对的是自然人犯罪，单位犯罪的特殊性决定了单位受贿中对相关负责人员的处罚，可以轻于同一案件中的对单位行贿人。相较于受贿罪，之所以要对单位受贿罪中的相关负责人员从宽处罚，是因为单位受贿时，犯罪所得由单位所有成员或者绝大多数成员共享，这就意味着每一个负责人获得的利益实际上只是全部犯罪所得的一部分。基于罪责刑相适应原则的基本要求，对这部分行为人的处罚理应更轻。与之相对，就行贿人而言，无论是对单位行贿，还是对国家机关工作人员行贿，经犯罪所获得的利益均由其独自享有，因此所需要承担的刑罚自然更重。因此，进一步提升对单位行贿罪法定最高刑的主张，与本文的基本立场并不相悖。
概言之，对单位行贿罪与行贿罪在不法与罪责上具有较高的相似性，基于刑罚均衡的考量，宜在《刑法修正案（十二）》的基础上进一步提升前罪的法定最高刑。这既有助于贯彻落实“坚持行贿受贿一起查”，增强刑罚的威慑效果与预防效果，也不违背受贿重于行贿的基本立场。
05
科学立法是实现良法善治的基本前提，其在刑罚领域的重要要求是实现相似或相关罪名的刑罚配置的协调性，即是将相似的情形归入相似的罪刑规范当中。从规范内容来看，关于贿赂犯罪的立法规定除了存在于分则第八章外，在分则第三章也有关于对非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪的内容。那么，既然是对贿赂犯罪刑罚配置的体系化检视与完善，自然应该将对非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪两个罪名涵括进来，以避免因对协调性考量不足而导致的立法技术缺陷。
从刑罚配置来看，经《刑法修正案（十二）》修改后，行贿罪与对非国家工作人员行贿罪两个罪名在基本刑与加重处罚情节上基本实现了相互衔接与对应，法定刑均为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。反观受贿罪与非国家工作人员受贿罪两个罪名，则仍旧存在着部分不一致之处，突出表现在，在数额特别巨大或者有其他特别严重情节时，没有为非国家工作人员受贿罪配置没收财产刑。既然在行贿犯罪领域实现了法定刑的协调一致，就没有理由对受贿犯罪刑罚配置上存在的瑕疵视而不见。质言之，既然非国家工作人员受贿罪在数额特别巨大或者有其他特别严重情节时可以判处无期徒刑，那么基于该罪名与受贿罪的体系协调，以及无期徒刑与没收财产刑的实质关联，就没有理由在同种情形下不为该罪名配置没收财产刑。
（一）无期徒刑与没收财产刑的关联性
从形式上来看，刑法中配置了无期徒刑的经济犯罪基本均附加了没收财产刑，非国家工作人员受贿罪作为典型的贪利性犯罪，具有配置没收财产刑的资格。
首先，就经济犯罪而言，无期徒刑与没收财产具有配置上的高度关联性。根据刑法规定，目前在配置了无期徒刑的经济犯罪当中，只有当单位实施了票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪等犯罪，在数额特别巨大或者有其他特别严重情节时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，可以不附加没收财产。换言之，只要是自然人实施了经济犯罪，在数额特别巨大或者情节特别严重时，如果需要判处无期徒刑，那么立法者均将并处没收财产作为了备选项，以便“从经济上惩罚打击犯罪分子并剥夺其再次从事犯罪的资本”。此外，如果从比较的视角来看，经济犯罪作为典型的贪利性犯罪，“仅处以自由刑不足以抑制其贪财欲，也不足以消除其再犯条件，因此，设有没收财产刑的国家，往往会把贪利性犯罪作为适用没收财产刑的主要对象”。而且，如果不考虑减刑、假释等因素，判处无期徒刑即意味着剥夺犯罪人的终身自由，对其实行强迫劳动改造，将其个人所有的财产收归国有也有现实依据。非国家工作人员受贿罪作为典型的贪利性犯罪，自然也有资格配置没收财产刑。
其次，在附加适用没收财产刑时，刑法对主刑性质与严厉程度的要求并不高。没收财产刑在我国主要适用于危害国家安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂犯罪。在这几类犯罪中，刑法对没收财产刑所附加的主刑并没有性质与严厉程度上的特别限制与要求。例如，根据《刑法》第113条第2款的规定，“犯本章之罪的，可以并处没收财产”，这意味着主刑即便是拘役、管制，在确有必要时，也可以附加适用没收财产。从美国、日本等域外国家的实践做法来看，在决定是否要进行财产没收时，对主刑的限制与要求并不多见，更多是从犯罪性质角度加以考量。因此，为数额特别巨大或者有其他特别严重情节的非国家工作人员配置没收财产刑并不违反立法精神。
最后，人们习惯于认为，《刑法》第163条规定的是商业受贿罪，而根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为”，可见商业贿赂这一概念主要是基于贿赂发生的领域而形成的概念，因此即便商业受贿并非刑法概念，但由此也可窥见非国家工作人员受贿罪的经济犯罪本质，在数额特别巨大或者有其他特别严重情节时，将其法定刑修改为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，既可以实现该罪名与受贿罪法定刑的协调，也可以关照无期徒刑与没收财产之间的关联。
（二）罚金刑无法取代没收财产刑
从立法发展来看，1997年制定现行刑法时，为数额巨大情形下的非国家工作人员受贿罪配置了“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑。《刑法修正案（十一）》则在降低本罪基本刑，增设第三档法定刑的同时，取消了没收财产刑的配置，修改为罚金刑，其目的在于“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”。由此来看，立法者似乎想要借助罚金刑来替代没收财产刑的作用与功能。不可否认，罚金刑与没收财产刑同为财产刑，都能够起到削弱或者剥夺经济犯罪中犯罪人再犯资本的功能。但是，没收财产刑与罚金刑作为两种独立的附加刑，有各自独特的功能与作用，罚金刑无法完全取代没收财产刑的功能。
一方面，没收财产刑具有罚金刑无法替代的特殊功能。从司法实践来看，在部分受贿犯罪案件中，有的违法所得未必能够得到证实，例如一受贿人利用儿子结婚、女儿上学、自己住院等时机，在不到3年的时间里收受财物达150余万元，而其中有切实证据能够证明为受贿犯罪所得的只有14万元，其余的130余万元只能界定为灰色收入，灰色收入显然不能直接作为违法所得。同样的难题当然可能出现在非国家工作人员受贿案件的办理过程当中，此时，如果配置的是罚金刑，根据《刑法》第52条的规定，罚金数额只能根据犯罪情节来确定，极大可能会轻纵犯罪。而如果配置没收财产刑则无此限制，可以实现实质上的公平正义。同时，由于我国刑法中的没收财产刑有全部没收与部分没收两种不同的执行方式，因此相较于罚金刑，既能让非国家工作人员受贿罪的犯罪分子切实感受到刑罚的严厉性与剥夺性，也会给犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用，不至于“株连无辜”，以便在从严打击贿赂犯罪的整体立场上体现法律的温度。
另一方面，没收财产刑可以避免罚金刑与生俱来的弊端。在《刑法修正案（十一）》调整非国家工作人员受贿罪的法定刑时，我国就有学者认为，罚金刑属于附加刑，这就会使得在对犯罪人判处较重主刑的同时又对其适用罚金刑，导致刑罚过重。再考虑到罚金刑可以在犯罪人有财产时随时征缴，具有“一追到底，永不清零”的特点，一定程度上偏重了刑罚的惩罚功能而忽略了刑罚的轻缓化功能。与之相对，没收财产则只能没收犯罪人已经拥有的、现实的财产，而不可能没收犯罪人将来可能拥有的财产。这就在一定程度上缓解了贿赂犯罪中惩罚与预防之间的紧张关系，在让犯罪人感受到刑罚严厉、预防其再次犯罪的同时，也不至于完全剥夺其将来再次融入社会生活的物质条件。
（三）没收财产刑与刑罚正义的实现
从罪刑对应的角度来看，数额特别巨大或者有其他特别严重情节情形下的非国家工作人员受贿罪，如果需要判处无期徒刑，将并处没收财产作为备选有助于实现刑罚正义。
正义作为法治的核心追求，同时也是制定刑罚时需要遵循的基本价值。刑罚的制定在针对每一个人的同时，其也享受着刑罚对自身权利的平等保护。所谓罪刑对应，是指犯罪的种类、性质和造成的社会危害程度与刑罚的种类、各刑种惩罚的程度、刑罚的性质合理对应，借以实现刑罚配置的科学性，体现刑罚公平正义。罪刑对应有刑种对应、刑度对应与刑质对应三个具体要求。尽管与受贿罪相比，非国家工作人员受贿罪没有侵犯国家工作人员的廉洁性与职务行为的不可收买性，但随着近年来民营企业在规模、员工人数、业务量、行业领域等方面的增长，民营企业管理人员收受贿赂、为他人谋取利益行为的社会危害性不断加大。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪数额特别巨大的标准是1500万元，如此巨大的犯罪数额决定了此种情形下的非国家工作人员受贿罪，在社会危害性上并不低于同种情形下的受贿罪，那么在受贿罪配有没收财产刑的情况下，修改非国家工作人员受贿罪的刑罚配置当然也符合了罪刑对应的基本要求。
近年来，党中央始终高度重视民营企业发展工作，要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。2023年《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》第11条规定，要“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制。出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”。在目前尚未出台相关司法解释的前提下，以《刑法修正案（十二）》为基础，逐步将非国家工作人员受贿罪的刑罚配置也纳入修改范围，将有助于加大对民营企业工作人员受贿行为的预防效果。实现国家工作人员与非国家工作人员受贿犯罪在处罚上的立法协调，是对贿赂犯罪刑罚配置进行体系性完善的重要领域，也是平等保护民营经济的必然要求。调整非国家工作人员受贿罪的刑罚配置，为其增加数额特别巨大或者有其他特别严重情节时的没收财产刑，一方面可以彰显国家平等保护民营企业的政策取向与价值理念，另一方面也可以充分实现没收财产刑作为重要财产刑种类，在惩罚已然之罪、预防未然之罪上的积极效果。
06
自1979年刑法颁布至今的44年里，尤其是过去的20多年间，我国刑法立法经历了重大变迁，取得了长足进步，其中最为显著的变化之一就是刑法回应社会问题、参与社会治理日益活跃。此次《刑法修正案（十二）》中有关贿赂犯罪的修改内容，再一次说明刑法将继续保持此种发展趋势。但刑法不能仅成为“公众欲望的晴雨表，而应是理性主义的代名词”，科学完备的刑事立法是司法适用取得良好效果的基本前提与有力保障。符合体系性要求的刑罚配置作为科学立法的核心要义之一，未来无论是刑事立法还是刑法理论，都应在现有基础上给予更多的关注，以便最大程度发挥刑罚的功能与效果，确保刑法参与社会治理在正确轨道上规范运行。
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