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李永军：论居住权在民法典中的体系定位
作者：李永军（中国政法大学教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、问题的提出
二、居住权的应有属性
三、居住权的设立
四、居住权与附属性地役权
五、居住权的商业性应用
六、结论
01
我国民法典首次明文规定了居住权，仅仅表明民法典关注到了现实生活中对于这种权利的需求，但并不代表在此之前中国不存在类似的权利——在物权法定的原则下，它肯定不能属于物权，但也可能以其他的形式存在。从《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第366—371条之规定中，有下列问题需要认真探讨：（1）从我国民法典关于居住权的这6个条文中，哪里能够体现出居住权属于物权？恰恰相反，如果离开居住权所在的物权编而单独拿出来看，没有任何一个条文显示出来，它就是一个物权。例如，第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”第367条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。”从这两个条规定看，这是一个物权还是债权？如果当事人不登记，那么，按照这两条规定是否存在居住权？如果当事人不订立合同，直接登记为居住权是否可以？既然物权种类与内容法定，双方直接登记为居住权，其内容是否能够确定？（2）居住权一定是他物权吗？它能否具有自物权的特征？（3）根据《民法典》第368条之规定，物权性居住权只有经过登记才能产生，但是，司法实践中是否存在未经登记也能产生的居住权（物权）？（4）《民法典》第371条规定居住权可以通过遗嘱设立，那么，遗嘱在遗嘱人死亡后生效之效力是什么？是产生一个债权请求权还是物权变动？这时候如何适用第368条之登记规则？（5）设立居住权可以对整个房屋为之，也可以就房屋一部分设立。如果针对房屋之一部分设立的时候，有无附属地役权的设立？例如，共同的厨房、洗手间、共同的通道等，在设立居住权的时候是一并当然设立，还是需要单独的约定方可成立？此问题不仅在居住权部分没有规定，而且在地役权部分也没有规定，但它却是居住权行使中的不可避免的问题。（6）投资型居住权在我国民法典上是否允许？《民法典》第368条和第369条是否为我国实践中设立投资型居住权奠定了法律基础？（7）在农村宅基地上的房屋之上设立居住权是否存在法律上的障碍？尤其是为城镇户籍的自然人设立居住权是否存在法律障碍？（8）居住权与其他用益物权之关系如何？与抵押权的关系如何？特别是在登记的时候与抵押权登记如何协调？
以上问题，实际上，有的是我国民法典体系中存在的体系问题与理论问题，有的则是现实生活中需要解决的实践问题。本文将围绕上述问题展开，但论述问题的顺序与上面提出问题的顺序可能不同。
02
在居住权的属性中，笔者想以我国民法典为基础，从理论并联系比较法的考量讨论下列问题：
（一）居住权是否必须为他物权？
从《民法典》第366条之规定看，居住权对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，似乎必须是对他人之住宅享有的他物权无疑。这种观念，从居住权发展的源头罗马法来看，无疑是正确的。
从历史和体系的源头看，居住权仅仅属于人役权的一种，而人役权与地役权同属于役权之范畴。按照罗马法，在优士丁尼法中，役权（地役权和人役权）这个词是从总体上指对他人之物的最古老的并且真正古典的权利。因而这一范畴的历史和传统的原因要比科学的原因更多。是否存在有关役权的独特规则，这尚是疑问。它们可能是这样的：（1）役权不适用于任何自己的物——所有主不能以役权的名义保留对自己物品的特别使用权；（2）役权不得表现为要求作为，否则它就不再是一种物权而是对人的权利和对所有主活动的权利——债权；（3）不能对役权再行使役权——实质是说，不能对役权行使用益权。大陆法系国家的民法典，例如，德国、法国、意大利等国家的民法典基本上都继承了罗马法传统，在法典中明确将其规定为一种对他人建筑物上设立的以居住为目的的权利。我国民法典也将其规定为一种对他人住宅享有的用益物权，也可以说是继承了罗马法传统。
但是，从实际需要来说，有没有必要和可能将其规定为一种自物权呢？居住权本来就属于役权，役权当然就是他物权。但是，所有主是否可以在自己的物上为自己设立役权呢？对此，德国学者指出，尽管根据役权的目的，它应当允许第三人在个别关系中使用土地，而所有权人则根据其所有权使用土地和享有其利益。如果存在对所有权人役权的经济或者精神需要，联邦最高法院（BGHZ 41,209)还是允许所有权人在自己的土地上设定地役权。《德国民法典》在第1196条中允许设定所有权土地债务，通过第889条又允许在土地和限制物权的合并中存在作为所有权人权利的限制物权，因而也不禁止设立所有权人役权。否则只能先由所有人把房屋转移给将来的继承人或受让人，然后再由受让人与所有人通过设定居住权合同再为原所有人设定居住权，这样非但徒增麻烦，更为重要的是若所有人将房屋所有权转移给继承人或者买受人之后，继承人等不愿意为所有人设定居住权，或者其将房屋转让，或者其房屋被债权人执行等情形，原所有人即无法获得相应的居住权。因此，如果根据需要，笔者认为，也可以在自己的住宅上为自己设立居住权。例如，A为房主，在出卖房屋之前，A在自己的房屋上为自己设立居住权后，将房屋出卖。这无论在理论和实践上都是可能的，甚至现实生活也需要。因为：（1）A在自己的住宅居住了多年，不愿离开自己的生活圈子。希望在有生之年继续居住在自己的房屋内；（2）A有融资的需要，需要将房屋出售。因此，这种自物权的设立是有必要的。那么，是否可能呢？
从我国理论和司法实践中看，我国理论和司法实践已经承认“所有权抵押”就是一个具有典型的说明意义的例子。例如，学者认为，所有人抵押权，亦称所有人抵押，指所有权人于自己所有的财产上由自己保有抵押权，它系现代各国抵押权法中一种十分特殊的制度。一般抵押权仅能存在于抵押权人以外的人（债务人或第三人）所拥有的财产上，而所有人抵押权系所有人于自己的财产上为自己而存在的抵押权。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展，我国应在较大范围内认可所有人抵押权。其实，早在2000年我国最高人民法院关于担保法的司法解释第77条就规定了所有人抵押，其实就承认了抵押可以为自物权。该条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”因此，承认居住权为自物权也不存在任何障碍。对此，有学者也主张，基于居住权所要发挥的生前继承功能，还应当借鉴比较法上的做法允所有权人在自己所有的住宅上为自己设定居住权，即所有人居住权。然后再将房屋所有权以赠与给继承人或者出卖给其他人以获得生活所须的金钱或者获得对方扶养自己的义务。
笔者赞同这种主张，即允许住宅所有权人为了不同的目的为自己设定居住权，这不仅是必要的，而且也具有充分的理论根据和法律根据。
（二）居住权是否必须为物权？
从我国民法典的体系结构来看，尽管不存在名义上的债权编，但从民法典总则编、合同编和物权编的实际内容来看，是存在债权与物权的基本区分的。因此，所谓居住权既可以是债权，也可以是物权。它们之间的区别也仅仅是效力在相对人之间发生还是对所有人发生而已。但是，按照“物权法定原则”，如果将任何一种权利定性为物权，就必须有法律的明确规定。从我国民法典第十四章之规定看，似乎可以将居住权定性为一种物权，原因在于：（1）它是被规定在物权编之用益物权中，从体系上看，应该是一种用益物权；（2）第366条也明确其为一种用益物权。
但是，令人质疑其为物权的理由也不是不存在：（1）规定在物权编的规范都一定是物权性的吗？由于我国民法典在物权与债权问题上采取的基本属于“模糊政策”，有些债权性规定也都规定在物权编，例如，《民法典》222条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”第237条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第238条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”第233条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”。这些条款虽然规定在物权编，但都不是物权编应有的内容，更不是物权性内容。（2）民法典上已经有一种权利，虽然规定在物权编的用益物权体系中，但它确实不属于物权而是债权，这种权利就是地役权。因为《民法典》第374条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”按照该条规定，我国民法典实际上存在两种性质的地役权：一是登记地役权——可以对抗第三人的地役权；另一种为非登记地役权——不能对抗第三人的地役权。笔者的问题就是：一个不能对抗第三人的地役权它究竟是债权还是物权？这其实就陷入了日本民法理论上长期争议的问题——不能对抗第三人的“物权”是不是物权？特别需要指出的是，与日本民法典不同的是，我国民法典在总则编的第114条第3款非常明确地规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”不登记的地役权因不符合第114条之规定要旨，因此，不能认为属于物权——不能对抗第三人而仅仅在合同相对人之间发生效力者，不是债权是什么？因此，更可以说，规定在物权编的权利不一定都是物权。（3）从《民法典》第366条的规定看，居住权就是一个不区分债权物权的“混合物”。按照该条规定，用益物权是居住权人按照合同约定，对他人住宅进行占有、使用的用益物权。问题就在于：“按照合同约定对他人住宅进行使用的权利”应该是一个物权吗？正常的解释这应该是一个债权而不是一个用益物权！在这里，有必要着重分析“按照合同约定”与物权法定原则之关系。
一般来说，合同之债权合意不能直接产生物权，这个约定仅仅能够在当事人之间产生相对效力，只有物权合意才能产生物权。我国民法典第368条实际上也从侧面印证了这一观点：居住权从登记时设立，而非从合同生效时设立，从而区分债权与物权。也可以说，居住权合同仅仅是一个负担行为，它仅仅为缔约当事人创设了设立物权——居住权的义务，只有登记这种处分行为才能发生物权设立之效果。如果仅仅按照合同约定行使居住权，那就是债权问题，如果不按照合同行使，结果是什么？是违约问题还是侵害物权问题？笔者认为，那是违约问题。特别重要的是：按照“物权法定原则”，物权的内容与种类由法律规定（《民法典》第116条）。显然，居住权的内容不能由居住权设立的双方当事人自由约定，而是应该由法律明确规定。也就更进一步说明，我国民法典第366条这个“按照合同约定”之约定内容不应该是居住权这种物权之内容。因此，第366条这种规定实在值得商榷，即有几种物权不是根据基础债权合同产生的？例如，抵押权、所有权移转、大多数用益物权等等都是与合同这种基础关系相关。与此形成鲜明对比的是，抵押权的定义却十分贴切。我国民法典第394条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”尽管与居住权一样，抵押权也是首先由抵押权人与抵押人签订一个抵押合同，再到有关部门登记产生抵押权。登记的抵押权属于物权能够对抗第三人，其内容就是优先受偿。但是，“债务人不履行到期债务”或者发生当事人约定的实现抵押权的情形则属于仅仅在当事人之间发生效力的债权问题，不需要拿到物权层面上讨论，仅仅停留在当事人之间就足够了。这样才是物权、债权体系的双重作用之体现。正是这样一种双重作用，使得有些权利仅仅在当事人之间发生效力就足矣，不必一定上升到物权这种效力层面。
具体到居住权问题，对于居住权进行登记就足以发生物权之效力。至于如何行使这种物权，其实也仅仅在于住宅所有权人与居住权人之间，具有合同约定足矣。结果《民法典》第366条的这一规定却使得居住权这种权利成为了“物债混血”。其实，全国人大常委会法工委学者对此的定义就好了很多：“居住权是指居住权人对他人所有住宅的全部或者部分及其附属设施，享有占有、使用的权利。”但《民法典》第366条规定的这个概念的唯一问题是看不出其为债权还是物权。
总之，我国民法典第366条在定义居住权中存在重大逻辑问题：（1）不应该将产生居住权的基础关系——“按照合同约定”写在一个物权的概念中，同样是在一个法典中的物权的抵押权就没有这样定义；（2）第366条的概念中也没有包括居住权设立的全部方式：居住权可以根据合同产生，也可以根据遗嘱这种单方行为产生，还可以根据裁判产生。相比之下，还是德国学者对于居住权所作的概念更加科学——居住权是一项限制的人役权，是指权利人所享有的、将建筑物或者建筑物的一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力的权利。
必须指出的是，如果真的是一个物权，由于物权法定之原则的存在，即使没有合同，双方仅仅合意登记一个物权，其内容也可以通过法定来确定。例如，所有权的法定内容就是占有、使用、受益和处分（《民法典》第240条），如果甲乙双方进行了交易，即使没有合同，双方直接到登记机关登记买卖标的物，难道不可以吗？物权登记登记的是物权变动，而非作为原因基础的买卖合同。因此，我国民法典在居住权部分没有必要强调“根据合同”。
（三）不登记不能产生居住权吗？
根据我国民法典第368条的规定，居住权为登记物权，即居住权自登记的时候产生。但是，实践中是否存在不登记也能产生居住权（物权）的情形呢？其实是存在的。因为，我国城镇住宅与基于农村宅基地上的住宅采取的是“二元制”结构，有些农村宅基地上的住宅没有登记或者无法登记，那么，其上能否存在物权性住宅权呢？答案是肯定的。浙江省乐清市人民法院审理的叶某某诉黄某某离婚纠纷案即通过裁判在无法登记的农村住宅上为生活困难妇女离婚后设立居住权。黄某某（女）系多重残疾人，肢体残疾达到二级，精神残疾达到三级。法院曾判决宣告黄某某为限制民事行为能力人。1992年10月，黄某某与叶某某登记结婚并生育一子。婚后，双方曾为家庭琐事发生争执。黄某某于2012年左右独自回娘家生活至今。现叶某某以双方分居数年、夫妻感情已破裂为由起诉要求离婚。夫妻共同财产有且仅有一间三层半房屋，但没有房产证。该房屋的一楼目前已出租，二楼和三楼分别由叶某某和儿子居住。黄某某不同意离婚，并要求居住在该房屋的一楼或二楼。法院经审理认为，双方共同生活期间因感情不和分居近十年，且经法院给予双方一个月的冷静期后，叶某某仍坚持要求离婚，应认定夫妻感情确已破裂，故对叶某某离婚的诉请予以准许。双方确认该间三层半房屋系夫妻共同财产，由于双方均未能提供该房产的权属证书，本案中不宜分割，而叶某某又无经济能力支付黄某某补偿款。为避免黄某某可能面临离婚后无处可住的困境，通过适用民法典“居住权”规则，对涉案房屋“分而不割”，女方仍然可以居住在涉案房屋内。考虑到房屋的第一层（地面）已出租，涉及案外人的权益暂不宜处理。黄某某系限制行为能力人且行动不方便，酌定房屋的第二层由黄某某使用，第三层由叶某某使用，楼梯和第四层（三层半）由双方共同使用。
由此可见，只有通过法律行为设立的居住权才适用《民法典》第368条之登记生效的规则，如果是非法律行为产生的居住权，像裁判产生的居住权自裁判生效时设立，登记仅仅是宣示性的。这其实就像不动产物权变动一样，法院判决生效后不动产物权即发生变动，登记仅仅是在此处分的要件。
（四）住宅所有权人与居住权人之间是物权关系还是债权关系？
可以这样说，在住宅所有权人与居住权人之间除了物权关系之外——自物权人与他物权人之间的关系外，还有债权债务关系。特别是以居住权合同为基础产生的居住权，这种合同之债权债务关系始终伴随着居住权存在，它不像买卖合同一样，双方交付完毕债权合同即不存在，居住权人同时可能就是债权合同中的债务人。因此，居住权伴随着债的存在是极其正常的事情。
这种债权债务关系除了居住权合同这种意定债权债务关系之外，还有法定债权债务关系。就如有学者所说，在居住权的情形，居住权人长期排他性使用所有人的房屋必然会在所有人与居住权人之间产生一系列的权利义务关系，这种权利义务关系在比较法上被称为法定债之关系，在某种意义上在居住权有偿设定时此种权利义务关系类似于租赁合同中出租人与承租人之间的关系，而在无偿设定时则类似于出借人与借用人之间的关系。此种法定债务关系在于调整役权人与所有人之间的权利义务关系，其基本法思想是通过赋予役权人与所有人一系列的义务来平衡役权人与所有人之间相互冲突的利益状态。若一方当事人违反了基于该法定债之关系而产生的义务，则构成债务不履行，从而应当承担债务不履行的责任。
03
（一）居住权设立概述
按照我国民法典第366条之规定，居住权可以通过合同方式来设立。如果按照合同的约定来设立居住权的话，设立主体可以是何人？从我国民法典关于居住权的规定的体系位置看，它应当被看成是“他物权”。因此，住宅的所有权人肯定可以设立居住权。另外，我国民法典在物权编中专门规定了“占有”一章，在占有的保护上采取与其他物权几乎相同的保护措施。那么，占有人是否有权为他人在占有的住宅上设立居住权呢？对此问题，笔者认为，占有人一般是不能为他人设立居住权的。因为：（1）《民法典》第366条明确规定，居住权是在他人的住宅上设立的用益物权。而我国民法典对于不动产不采取占有推定之原则，因此，占有人不符合设立居住权的要件；（2）因为居住权涉及《民法典》第368条之登记，如果不动产不进行首次登记，则无法在其上进行居住权设立登记，而首次登记就必然有所有权人。尽管在实际上，存在具有所有权但非登记的情况，例如，在因继承取得不动产所有权、因附合形成不动产（利用建筑材料盖房子）等，但这些情况下也必须先进行所有权登记，再进行居住权设立登记。
在我国的现实生活中，有一种“名义所有权人”即让与担保中的所有权人，其是否可以设定居住权，是值得讨论的。所谓让与担保，是指为了担保的目的将标的物的所有权转让给债权人，外形上债权人作为所有权人出现。然而，即使是所有权转移了，其目的也不过是担保的设定。尽管对于这种担保方式有很多所谓的学说，但是，从这种担保方式的设立目的和实质来看，其建构是非常清楚：（1）所谓让与担保是以合同约定的方式并通过名义上转移标的物的所有权来达到类似抵押登记的目的，而让债权人作为不动产所有权人更能够增加债权人的安全感。（2）债权人作为名义上的所有权人并不真正享有所有权人的物权权利，其与标的物转让人的关系实际上受到让与担保合同的约束——如果债权人把自己真正当作所有权人则属于对转让人违约。只有到债务人不履行债务的时候，债权人可以以所有权人的名义出卖标的物而受偿。在我国民法典的编纂过程中，是否应当规定让与担保这种形式，存在过争议。最后在民法典中并没有明文规定，但由于属于合同约定，实际上也没有禁止的必要。因此，我国最高法院关于担保法的司法解释是承认这种非典型担保的。尽管涉及到所有权的转移，但这种担保方式却不能被理解为物权担保。那么，既然房屋转移到债权人名下，那么，作为名义所有权人的的担保权人（债权人）是否可以设立居住权呢？如果从相对人之间（转让人与债权人之间）的关系看，债权人当然不能设立这种居住权（除非当事人在转让所有权的时候有另外的约定），若债权人设立居住权即属违约行为。但是，从居住权人的第三人视角看，如果居住权人为善意，是否可以取得居住权呢？笔者对此持肯定意见，即应适用我国民法典第311条之规定，肯认第三人的居住权善意取得。
我国历史上长期存在典权，在民法典编纂过程中，是否规定典权也存在争议。从典权的本质来说，典权人无疑是可以在回赎期限内为他人设立居住权的。但是，由于我国民法典没有规定典权这一物权类型，按照“物权法定”之原则，当然就应当认为我国不存在“典权”，也自然就不存在典权人为他人设立居住权的情形。
对于我国民法典上居住权的设定方式和途径，有学者认为有三种：合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权三类。这仅仅是从设立方式来划分的，但是，以其他标准，还可以分为其他的种类。笔者认为，下列分类更能够反映我国民法典关于居住权的立法态度：
1.无偿的居住权与有偿居住权
这是以居住权人在获得居住权的同时有无对价为标准而划分的。按照我国民法典第368条之规定，居住权无偿设立，但当事人另有约定的除外。对此规定，笔者认为，应该作出如下理解：（1）当事人在设立居住权时，既可以约定为有偿，也可以约定为无偿。但是，如果当事人对此无约定的，应该解释为无偿。对此，从我国民法典编纂过程中，也可以得出上述结论。（2）关于有偿与无偿的约定属于债权性约定，没有必要登记，当然也不能登记。
2.限制住宅出租的居住权与不限制出租的居住权
这是以住宅之上设立了居住权后能否出租为标准进行的分类：设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。也就是说，设立了居住权的住宅是否可以出租，应尊重当事人的约定，只有在没有约定的情况下，才解释为不得出租。
3.在他人住宅部分上设立的居住权与在整体住宅上设立的居住权
这是以居住权是否涵盖了整个住宅为标准进行的分类：如果居住权涵盖了整个住宅，则属于整体住宅的居住权；如果居住权仅仅设立在住宅的某个房间或者某一部分，则属于住宅部分上设立的居住权。
4.排除住宅所有权人的居住权与非排除所有权人的居住权
这是德国民法典上的分类，并通过该法典第1090条和1093条分别规定。如果居住权的内容是将所有权人排除在外而对建筑物或者建筑物的一部分进行使用，则是1093条意义上的限制物权；若不排除所有权人的共同使用，则成立民法典第1090条意义上的普通的限制的人役权。
我国民法典没有这样的划分，但是，从当事人意思自治设立居住权的视角看，当然可以约定是否排除所有权人的居住权。因此，这种分类在我国民法典上也能够成立。
5.单独居住权与共有居住权
这是以居住权的权利人为一人或者多人为标准进行的分类：如果居住权设立确定的居住权人为单个自然人的，即是单独居住权；如果为多人设立的居住权为共有居住权。根据共有人之间的关系，共有居住权又可以分为共同居住权与按份居住权。在居住权人之间的关系上，适用我国民法典物权编第八章关于共有的规定。
6.登记居住权与非登记居住权
这是以居住权的产生是否需要登记为标准进行的区分。凡是以法律行为——合同和遗嘱——为基础设立的居住权必须按照《民法典》第368条进行登记方可产生；但是，如果是根据法院裁判产生的居住权，则不需要登记也可以产生。
（二）遗嘱设定居住权的性质与登记
1.性质
以遗嘱方式设立居住权的，居住权究竟自何时设立？对此，理论界存在着不同的观点，即所谓登记生效主义与登记宣示主义观点：遗赠设立居住权属于登记生效主义，而以遗嘱继承方式设立居住权的属于登记宣告主义——居住权自遗嘱人死亡的时候开始生效，登记仅仅是宣告效力。具体来说，有观点认为，居住权设立内容的遗嘱首先应当采用书面的形式，之后居住权还必须进行登记，这样居住权才能有效设立。也有观点认为，《民法典》第371条的准确适用需解决两种方式下居住权何时设立的难题。第一个难题中，遗嘱继承具有直接引起物权变动的法律效力，应适用《民法典》第230条，采登记宣示主义，而非登记生效主义，《民法典》第368条无参照适用空间。这里实际上涉及到我国民法典第230条的解释问题，该条规定：“因继承取得物权的，继承开始时发生效力。”很多学者正是从这一条得出结论说“遗嘱设立居住权从继承开始发生效力”。但一个显著的问题是：居住权可以继承吗？《民法典》第369条是否能够排除第230条对遗嘱设立居住权的适用？
笔者认为，凡是通过遗嘱方式设立居住权的，无论是为继承人以外的第三人设立（遗赠），还是为继承人之中的任何人设立，其性质相当于负担行为——仅仅使得其享有对被继承人的住宅请求居住权登记的权利，而不能直接发生物权变动——直接取得居住权。因此，遗嘱在遗嘱人死亡而生效后，受遗嘱人并不当然取得居住权，必须按照《民法典》第368条登记方可取得居住权。
为什么即使遗嘱人通过遗嘱方式为法定继承人中的人设立居住权也不能参照继承效力认定而仅仅是一种请求权呢？因为：（1）从逻辑上讲，被“继承”的财产性权益应该是已经存在的权益，而居住权的设立无论是对于继承人还是第三人，都属于新权利设定而不是被继承人权利的承继；（2）从法律依据上说，我国民法典第369条明确禁止居住权继承，也就是说，居住权不得继承。因此，居住权不能适用继承之效力规则——从被继承人死亡时取得居住权。例如，最高人民法院于2022年2月25日发布的13件人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）中的“邱某光与董某军居住权执行案——为申请执行人办理居住权登记保障其根据遗嘱取得的房屋居住权”就很有说明意义。邱某光与董某峰于2006年登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女，董某军系董某峰之弟。董某峰于2016年3月去世，生前写下遗嘱，其内容为：“我名下位于洪山区珞狮路某房遗赠给我弟弟董某军，在我丈夫邱某光没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某峰离世后，董某军等人与邱某光发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院判决被继承人董某峰名下位于武汉市洪山区珞狮路某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年初，邱某光发现其所住房屋被董某军挂在某房产中介出售，担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。法院认为，案涉房屋虽为董某军所有，但是董某峰通过遗嘱方式使得邱某光享有案涉房屋的居住使用权。执行法院遂依照民法典第368条等关于居住权的规定，裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。该案属于典型的遗嘱设立居住权，邱某光的居住权并不是从董某峰死亡的时候自然产生，而是从法院第一次判决“被继承人董某峰名下位于武汉市洪山区珞狮路某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权”开始发生。如果按照我国民法典继承编第1147条之规定，在董某峰去世后，邱某光应该请求遗产管理人履行居住权的登记义务，只有登记后居住权方可产生。但是，由于邱某光与董某军在董某峰死后发生了继承纠纷而法院直接通过裁判的方式判决确定了邱某光的居住权。而按照法院裁判产生的居住权自裁判生效时发生，登记属于宣示要件（下面详细论述）。
2.概括继承模式下的居住权登记
登记中的首要问题是：遗嘱人（被继承人）死亡后，是否需要先把住宅登记在全体继承人名下，然后再进行居住权设立登记？这一问题实际上涉及到我国民法典继承编中的继承模式是否属于“概括继承”模式的问题。
所谓概括继承，又称为“包括继承”，就是指遗产只能作为一个整体转移给一人或者数人，其区别于针对具体遗产标的的个别继承。遗产作为一个整体，不仅包括“积极财产”，也包括“消极财产”——遗产债务。与概括继承相对的，是个别继承，它是指在继承开始的时候，继承人直接取得具体遗产的所有权或者占有。英美法中不适用概括继受原则，英美法系关于遗产管理人地位的主流学说是信托受托人说，也称拟制信托说。英国《1925年受托人法》将遗产管理人视为信托受托人。美国绝大部分州的继承法也采纳了信托受托人说，遗产管理人的地位类似于以遗嘱继承人或受遗赠人为受益人的信托关系受托人。被继承人去世后，其财产仍保持独立。遗产管理人（personal representative）首先用遗产清偿债务，再把剩余部分返还继承人。其作用和效果与概括继承大致相同。从我国民法典第230条、第1121条及1147条可以得出我国民法典采取的是概括继承的模式。在这种模式下，继承人作为一个“共同体”接受遗产（积极财产与消极财产）的“整体转移”——在继承开始时继承人对于具体标的物并不发生任何关系，等到遗产管理人处理完债务等之后分割财产的时候，各个继承人才有可能取得具体标的物。
在这种模式下，被继承人死亡，登记在“死亡人名下”的住宅是否需要先转移登记到“全体继承人”（共同共有人）名下，然后再由遗产管理人为居住权人设立登记？还是说，不需要上述转移登记，直接由遗产管理人为居住权人办理居住登记？笔者认为，应该先办理移转登记在共同共有人——全体继承人——名下，然后再办理居住权登记才符合我国民法典关于“继承从被继承人死亡开始”的原则。这是因为，按照继承的一般规则，必须先用遗产偿还被继承人生前的债务，包括遗赠和税收等，再具体分割继承财产。因此，在继承开始后，遗产无间歇地过渡到“全体继承人共有”，也是抽象的共有，具体继承人获得多少需要二次分割。继承开始后，如果就遗产发生纠纷，全体共有人作为被告。因此，财产权应首先登记到共有人名下。也就是说，被继承人死亡，财产应该“无间歇”地过渡到全体继承人（共有人）名下，然后才可能再为其他人设立他物权。
3.居住权登记与其他物权登记的关系
居住权的登记属于不动产之他物权登记的方式之一，按照物权法的一般原理，在他人之物上设立他物权并不受“一物一权主义”原则的限制。因此，住宅上可以设立多个他物权。但是，这些他物权不得以直接占有为要件。在居住权设立登记时，并不妨碍其他权利的登记设立。例如：（1）在有登记抵押权的情况下，仍然可以设立居住权并登记，反之亦然。但是，由于物权的优先性，先登记的物权优先于后登记的物权。如果抵押权先登记，则居住权不得对抗抵押权。（2）即便在有预告登记的情况下，也不妨碍居住权登记。但是，该预告登记变为现实登记后，该登记权利仍然优先于居住权。
（三）裁判设立居住权
有学者认为，法院依裁判为当事人一方在另一方的住宅上设立居住权主要适用于如下几种情形：一是，夫妻双方离婚时，双方所共同居住的住宅系一方的婚前财产或者约定分别财产制的情形下属于一方所有，法院得依据没有住宅一方的请求判决其对另一方的住宅的一部分或者全部（若另一方拥有两套以上住宅的）享有居住权，以保障该没有住宅一方的基本生活所需。对于双方共有的房屋，在房屋分割时法院可以判决一方享有所有权同时判决另一方对房屋的一部分或者全部享有居住权。二是，在人民法院审理有关赡养、抚养纠纷的案件时可以在赡养、抚养义务人的住宅上为被赡养人、被抚养人设定居住权。赡养、抚养人的赡养、抚养义务不限于支付赡养费、抚养费，还应当为被赡养人、被抚养人提供住宅以使其住有所居，为此法院可以通过判决为被赡养人、被抚养人在赡养义务人、抚养义务人的住宅的一部分或者全部（视义务人的住宅情况而定）上设定居住权。在裁判设立居住权的情形下，自裁判生效之日起，居住权设立；但是，必须进行登记以宣示。
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如前文所述，居住权可以就整个住宅设立，也可以在住宅的一部分上设立。例如，一个单元房有五个房间，所有权人可以在其中两间上为他人设立居住权。这不违反我国民法典第367条之规定——只要通过合同约定清楚并登记即可。在这种情况下，就必然发生居住权人与所有权人或者其他居住权人“共居”之局面，也必然发生厨房、洗手间、公共走廊、通道等共用的情形。这些可以统称为“地役权”。那么，在设定居住权的时候是否需要单独设定抑或当然发生这种附属性地役权？
通说认为，在一个不动产上设立了不动产役权而为达到该权利的目的或者实现权利之内容所必要的限度内，得为附属之必要行为。例如，为达汲水不动产役权的目的，应可为通行供役地的行为。笔者认为，只要在住宅的一部分上设立了居住权，那么，就没有必要再单独设立如通行地役权、汲水地役权等，这些为居住所必要的需求应解释为当然发生。但是，有以下几点需要特别说明：（1）不妨碍居住权人之间或者所有权人与居住权人之间通过合同约定如何使用住宅的附属部分，如洗手间、通道、走廊、厨房等，甚至包括如何维护、维修等；（2）居住权人必须承担相应的费用（如果没有相反的约定的话）。
在实践中，许多从事实务工作的人有这样的疑问：在部分住宅上设立居住权的时候，登记机构是否需要对设立部分的功能进行审核？这个问题的来源是登记机关害怕某些负有设立居住权义务的人，随意在住宅中一个没有居住功能的空间为权利人设立居住权，从而损害权利人利益。对此问题，笔者认为：（1）我国民法典第367条明确规定必须为住宅，而我国有关部门的规章，例如住建部《住宅设计规范》等对于住宅有详细规定。（2）既然是在住宅中的一部分设立居住权，那么，该部分必须有居住功能，例如，住宅中的一个房间或者几个房间。如果仅仅在阳台、走廊等不具备独立居住功能的地方设立居住权当然不应该被允许登记。（3）我国居住权以意定为主，即通过合同设立。如果不具备设立条件或者不具备居住功能，当事人自然不会设立这种居住权。（4）另外，这种担忧可能主要来自于遗嘱设立居住权的情形，担心设立义务人故意损害居住权人利益。笔者认为，任何设立居住权的人必须携带房产证及户型图到登记机关申请登记，登记机关也可以通过审查来把关。当然，必要时，也可以上门实地查看。
05
居住权是否可以用于商业性不动产开发？对此问题，从传统的居住权之宗旨看，可以说其与当今社会的商业性应用相去甚远。从我国民法典第368条与第369条之规定看，原则上居住权无偿设立、不得转让、不得继承、不得出租等，看起来，还是以满足必要的居住为目的。
但是，许多学者对这种限制是否能够满足现代社会的要求提出了质疑，认为，罗马法上，居住权、用益权等人役权专为特定人需求设立，供养目的造就了其高度的人身专属性，居住权不能转让或继承的人役权的专属性虽然被欧陆民法典继受，但随着时代转变其亦在不断变革之中。《法国民法典》第628条把契约作为居住权的基本设立方式，意思自治要素的注入为缓和居住权的专属性打开了缺口；《意大利民法典》第1024条禁止居住权转让的规定，有学说认为可通过约定设立例外，而且该法典第980条规定在设立文件未作禁止性规定时允许转让用益权，当事人可通过设定仅限于居住的不动产用益权方式达到居住权转让的效果。在德国，其民法典第1092条规定居住权不得继承和转让，但是，德国通过特别法《住宅所有权法》突破了这一限制——该法创设了“长期居住权制度”。这种制度与民法典上的居住权的区别在于，不需要所有权人同意，就可以转让、继承。居住权的引入，为解决用益物权类型之不足提供了良好的契机。学说与实务完全可以采取“逆向工程”，将居住权进行更为多样化的构建，突破其固有的养老助弱的功能，而增加商业化的功能。
笔者认为：（1）不动产的商业化有很多种途径，不能与居住权完全“挂钩”，如果把一个居住权规定成商业化建构，就与这种制度的初衷不相符。因此，我国民法典限制居住权的转让和继承，是有其道理的。更重要的是，现实生活中的居住权也确实存在很多非商业化需求，例如，被继承人把房子通过遗嘱让某个孩子继承，而让其他子女在结婚前拥有居住权等。这种情况就没有商业化需求。如果允许转让，反倒对整个居住环境不利。（2）尽管居住权与商业化不能完全挂钩，但也不能刻意脱钩。对此，我国民法典第368—369条还是为此留出了“通道”——可以有偿设立居住权，也可以约定出租。例如，各地建筑商建设的养老公寓，可以通过买卖的方式进行，也可以采取有偿的方式对老年人设立以生命周期为期限的居住权来完成商业化。
在住宅商业化的问题上，还有一个涉及到在农村宅基地上的住宅的商业化问题。笔者认为，在我国农村宅基地上的住宅设立有偿居住权制度，从而达到商业化目的，在我国民法典上并不存在任何法律障碍。因为：（1）《民法典》第366条将设立居住权的客体限定在“住宅”，而没有限定这里的住宅必须是城镇住宅。并且，《民法典》第362条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”（2）由于住宅的可继承性，即使在住宅所有权人死亡后，居住权也不因此而消灭。也就是说，居住权的期限不受住宅所有权人死亡的影响。这与城镇住宅不同，原则上说，城镇住宅的居住权设立年限不得超过建设用地使用权的剩余年限。
至于有学者提出，在集体建设用地上的房屋设立居住权，不仅是物权平等原则的应有之义，也有助于推动农村集体产权制度改革。立足于集体建设用地制度改革，探明居住权的类型与集体建设用地用途的对应关系，设立生活型居住权、经营型居住权、社会保障型居住权，不仅可以落实“全体人民住有所居”政策，亦有助于进一步盘活集体资产，促进农村经营模式的转型升级。这已经属于住宅以外的“居住权”问题，其涉及到农村土地制度改革的范畴。也许未来我国会制定特别法，允许在集体建设用地上建筑房屋并在其上设立居住权，可以转让、继承。这些不在本文讨论的范围。
06
我国民法典上的居住权基本上延续了自罗马法以来大陆法系国家的基本宗旨——以满足生活居住的需要为目的，因此，《民法典》第369条限制居住权的转让和继承，笔者认为，这是正确的，是民法典的正确定位。也正因为如此，遗嘱设立居住权不能适用《民法典》第230条之规定。至于商业化问题并不是民法典考虑的根本问题，因为不动产商业化的途径很多，完全可以采取其他方式对其进行商业化。当然，民法典也没有完全否定其商业化，第368条及第369条在一定范围内为其商业化奠定了必要的基础。我们需要注意的是，居住权人与房屋所有权人之间的关系，除了物权关系之外，还有债权债务关系，要正确看待他们之间的关系：债权关系与物权关系始终伴随着居住权当事人。他们之间的权利义务中有些受到物权法规范的调整，有些则受到债法规范的调整。另外，从目前来看，在农村宅基地上的住宅设立居住权（即使为城镇居民设立）也不存在法律障碍，但是，是否一般地允许在农村集体建设用地上建设房屋并设立居住权从而达到盘活农村土地资源的目的，尚存在不确定因素。尽管居住权作为一种他物权的出现在新中国法制史上属于首次，制度也显得简单，但我们应当根据民法典体系通过教义学来丰富和发展这种制度，使其能够更好地满足实践的需要。
END
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