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叶冬影：公司代表人的代表权及其限制的法理分析
作者：叶冬影（对外经济贸易大学法学院助理教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第6期
目次
一、引言
二、公司代表权的分层授权机理
三、公司代表权的属性定位
四、公司代表权的限制模式
五、公司代表人超越权限的外延
六、结语
01
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”本条前段延续了《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第50条的规定，后段增加“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的内容，解决了长期以来就该条规范属性的争议。据此，公司法定代表人（以下简称“公司代表人”）超越权限以公司名义订立的合同，代表行为有效，相关合同对公司亦发生效力。如相对人知道或者应当知道公司代表人超越代表权限，代表行为无效，相关合同对公司不发生效力。公司代表人是否超越代表权限，遂成为判断代表行为是否有效乃至合同对公司是否发生效力的前提。
通说认为，公司代表人代表权应受法律之外部限制以及公司章程和决议等内部限制，甚至要受公司经营范围的限制。依此，通过对比代表权限与代表行为，即可认定公司代表人是否超越权限。公司代表人签订合同并落入“经营范围”“公司章程或者决议”以及“法律规定”范围内的，为有权代表；反之，为公司代表人超越权限。在该对比中，公司代表人以公司名义签订合同属于事实认定问题，公司代表人代表权属于法律及章程和决议等解释问题。然而，因对公司代表权及其限制存在不同解释，直接对比代表行为与代表权限，难以全面揭示公司代表人超越权限的法律本质，容易诱发个案裁判差异。现代公司普遍采用“股东会”—“董事会”—“董事长”的内部分层分权模式，本文因循此分权模式，分析公司代表权的形成机理，澄清公司代表权的本质属性，界定超越代表权与滥用代表权的关系，以明确公司代表人超越权限的认定标准。
02
公司代表人和代表权是公司法上的两个基本概念，因《公司法》采用“法定代表人”的概念、未直接采用“代表权”的概念，学者更重视对公司代表人的分析，较少关注代表权，并常将“法定”作为“代表人”和“代表权”的限定词。然而，代表权必然源于他人的授权，它既不是法律直接赋权的结果，也不是公司代表人自己宣称的权利。因此，谁是代表权的授予人？谁是被授予人？公司代表人的代表权标志如何？
（一）代表权的授予人
代表权的授予人究竟是公司、股东会或者董事会，是无法回避的理论问题。依据《公司法》第13条和《市场主体登记管理条例》第8条第6项的规定，公司代表人属于法定必须登记的事项。公司在办理公司登记时，需要向公司登记机关提交公司文件，载明公司代表人，因而出现“公司授权公司代表人”的实际状况，随即形成代表权的“公司授权说”。但是，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《民商事审判会议纪要》”）第17条规定，公司代表人以公司名义为他人提供担保时，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。由此，公司代表人代表权又源自股东会或者董事会的授权。虽然这一规定针对的是公司为他人债务提供担保，但对公司异常业务有普遍适用的意义，因而出现“公司机关授权说”。
与“公司机关授权说”相比，公司授权说的缺陷是明显的。一方面，公司是一个拟制的法人组织体，它缺少自然人的意识，无法自己作出判断，甚至无法直接行使权利，必须通过自然人的行为才能作出“授权”。凯尔森指出，“作为共同体的社团只是在个人，即作为其机关的那些人的行为中，才体现出它的存在”。公司授权说以抽象存在的公司作为授权人，无法推翻唯有自然人才能作出和获得授权的理据。另一方面，若以“加盖公司印章”作为公司授权方式，同样欠缺说服力。加盖公司印章是公司表达意思的常见方式，但公司印章的占有和使用仍要通过自然人为之，且公司印章通常由公司代表人掌管。如将加盖公司印章视为授权，相当于“公司代表人自己加盖印章，以证明自己获得授权”，这必然背离代表权来自授权的基本逻辑。
有鉴于此，公司授权说有欠妥当，应以股东（大）会、董事会等公司机关授权说取而代之。为消解公司无法直接授权的尴尬，体现唯有自然人才能作出和获得授权的观念，一个更加令人满意的解决方法是，将公司多数股东在股东会上的决定视作公司的决定。由于多数股东的行为被视为公司本身的行为，董事会的决定也被视为是公司本身的行为，股东身份的取得、董事的任命与公司设立同时完成，因而，设立公司的行为本身就具有委任或者授权的功能，从而暂时解决了谁是委托人的问题。就此而言，公司机关授权是现代公司的重要特征，也是界定公司代表人和代表权边界的逻辑起点。
（二）代表权授予的典型模式
董事长担任公司代表人为常态，但公司董事长的产生方式分为“董事会选举制”和“股东协商制”两种。其中，依照《公司法》第109条的规定，股份有限公司必须采用董事会选举制；就有限责任公司而言，依据《公司法》第44条第4款关于“董事长的产生办法由公司章程规定”的规定，则可选择采用股东协商制以及其他方式。在实践中，股份有限公司和多数有限责任公司均采用“股东会”—“董事会”—“董事长”的分权模式，即先由股东会向董事会作出授权，再由董事会向董事长和经理等高级管理人员作出授权，遂出现公司内部的分层授权模式。
第一级授权是股东或者股东会向董事会作出授权。股东是公司最终所有者，但主要通过股东会会议形式行使职权，股东会职权可分为股东会的固有权力和可授予董事会的权力，董事会的职权来源于股东会的授权。《公司法》第37条和第99条所列举的股东会固有权力，在原则上应由股东会自己行使。《公司法》第46条和第108条所列举的董事会的法定职权，在性质上属于股东会授予的职权。股东或者股东会在选举董事并组建董事会时，即作出第一级授权，董事会遂取得《公司法》第46条所列举的职权。尚须指出的是，第一级授权除适用于股份有限公司和普通的有限责任公司外，也适用于一人有限责任公司、国有独资公司和股东人数较少或者规模较小的有限责任公司。其中，一人有限责任公司和国有独资公司依法不设股东会（《公司法》第61、66条），仅有单一股东，可将该单一股东视同为股东会。“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会”（《公司法》第50条），可将执行董事视同为董事会。
在第一级授权中，股东或者股东会是授权人，董事会是被授权人。董事会由股东会选举的复数董事组成，有时包括职工董事，但每名董事的地位是平等的。董事会作为该授权的被授权人，应当按照“共同决策”原则行使职权。各国公司法普遍规定董事会的被授权人地位，并规定董事会应当按照共同决策原则行使职权。美国《商业公司法》第8.01条第（2）款规定，“公司所有权利均应由董事会或者经其授权统一行使，且公司所有的商业经营与事务管理亦均必须在董事会的统一指导下……”德国《股份法》第76条第1项规定，“董事会应自己负责经营公司”，第78条第2项规定“董事会由数人组成的，如果章程没有其他规定，则全部董事只能共同代表公司”。《瑞士债务法》第716条第1款分列两项，第1项规定“对于所有法律或者公司章程未规定股东大会执行之事务，董事会有权作出决议”；第2项规定“对于公司事务，如未授权进行管理，由董事会管理”。其中，第1项澄清了公司剩余权力的归属，避免了股东会和董事会职权划分不清的问题；第2项确立了董事会共同管理原则，明确了公司代表人依附于董事会的特殊关系。因此，明确股东会对董事会作出第一级授权，可以准确反映各国立法和公司运行状况，有助于揭示董事长或者公司代表人的地位和权利来源，即公司董事会系意思决定机关，公司代表人系意思表达机关。
第二级授权是董事会对董事长的授权。董事会系由复数董事组成，在履行职责时仍面临无法时常开会的障碍。为提高公司运行效率，董事会在保留部分固有权力的基础上，将部分权力再授予代表董事，即形成代表董事的职权。因各国法律普遍采用董事会共同决策原则，公司单一代表人或者复数代表人的实际差别远不像学者所说的那样巨大。同时，董事长享有的权利主要是程序性权利，未必当然取得对外代表公司的权利。我国公司法规定董事长担任董事会会议的召集人和主持人，以及股东会会议的主持人，并规定董事长可担任公司代表人，却未规定董事长当然拥有代表权。因此，董事长只有在兼任公司代表人时，才获得对外代表权。
在第二级授权中，董事会还可向公司经理授权。公司经理是股份有限公司的必设机关，是有限责任公司的任意机关，依法由董事会过半数董事决定后聘任，遂出现董事长和公司经理并存的结构。董事长和公司经理均由董事会授权产生，但两者产生方式不同，董事长系由董事会选举产生，公司经理是依照董事会决定聘任产生；两者的职权范围亦有不同，董事长主要是会议召集人和主持人，公司经理基于商业习惯，拥有处理公司日常事务的经营管理权（《公司法》第49条），即可在公司日常业务内代表/代理公司。董事兼任董事长和公司经理，即意味着其获得了管理公司内部事务及对外代表公司的职权。
与董事会选举制不同，有限责任公司在任命公司代表人时，可以依照《公司法》第44条第4款规定，采用“股东协商制”。例如，公司章程规定某一方股东推荐的董事担任公司董事长，或者股东在协议中约定由某一股东推荐的董事担任董事长。即使公司章程未规定、股东协议亦未约定，但在股东向公司登记机关提交的登记文件中载明一方股东推荐的董事担任董事长，从而形成一方股东推荐董事长的事实状况。在“股东协商制”中，董事长是股东协商产生的，从而改变了“董事会选举制”的运行逻辑。按照这种协商模式，股东或者股东会同时授权董事会和董事长，董事会不再具有选举董事长的实质职权，从而削弱了董事会对董事长的制约。在实践中，只要享有提名权的股东予以支持，董事会乃至其他股东均难以决定董事长的选聘或者辞任，进而形成董事长对拥有提名权的股东的依赖，董事长甚至会演变为董事会的领导者。
（三）分层授权的效果
公司代表人由董事会选举或者股东协商产生，并应向公司登记机关办理公司代表人登记。只有在完成内部选任和外部登记后，才最终确定公司代表人的身份。在内部选任中，公司股东会或者董事会作出选聘或者授权决定后，被授权人遂获得管理公司内部事务的权力，并成为办理公司代表人登记的依据。但是，选举或者商定公司代表人系公司内部事务，不足以对外表彰公司代表人身份，只有在办理公司代表人登记后，公司代表人的身份才得以最终确定。
公司代表人是“以公司名义即代表公司执行业务、享有公司授予的职权并承担相应义务和责任的公司必设机关”。按照《公司法》的规定，公司通常设置股东会或者股东大会（以下简称“股东会”）、董事会和董事长。其中，董事长时常兼任公司代表人，但公司章程可规定由执行董事或者经理担任公司代表人。该规定不仅明确了公司选任或者聘任公司代表人的权力，也同时表明公司代表人与董事长、执行董事和经理的身份是可以分离的。这给相对人识别公司代表人身份带来困扰。
股东会或者董事会采用任命职务的方式作出授权，而不采用直接授权方式，代表权带有明显的概括性。公司代表人可以广泛地获得各项权利，有必要区别代表权与代表人权利。代表人权利是公司代表人基于职务而享有的各项权力，作为一个抽象概念，它泛指公司代表人拥有的各项职权，有别于对外代表公司的权力。因此，有学者主张将代表人权利分为对外代表权和业务执行权，有学者还主张公司代表人享有“业务决定权”。我国民法和公司法理论承认公司代表人享有“代表权”，未提及“业务执行权”或者“业务决定权”。按照代表权的授权法理，应当严格区分“代表人权利”和“代表权”。
代表权作为公司代表人的权利之一，“是公司法人机关以法人的名义对外代表公司，并使法律效果直接归于公司的权限”。由于代表权决定了代表行为的效果归属，具有明显的外部性或者外部效力，遂成为公司法和合同制度共同关注的问题。然而，“代表权是以公司业务执行权为前提的职权……通常的解释便是享有公司代表权的代表董事，自然享有公司业务执行权”，因此，公司代表人权利还应包括业务执行权乃至业务决定权。其中，业务执行权指公司代表人在公司内部的事务管理权利，但未排除公司中其他机关的业务执行权。例如，上市公司董事会设置的专门委员会同样享有部分业务执行权。业务决定权是指公司代表人在授权范围内自行决定并执行关于业务执行的具体事项或者日常事务，它涉及公司与相对人之间的关系，具有一定的外部效力。《公司法》未提及业务执行权和业务决定权，有时难以划清代表权、业务执行权和业务决定的实务边界。例如，按照公司与职工签订的劳动合同，职工要接受公司领导和管理，若公司代表人以公司名义解除与职工签订的劳动合同，将同时产生内部管理和对外代表的双重效果。考虑到公司代表人权利是一项概括权利，从代表人行为属性和效果归属来看，确有必要将其分为代表权、业务执行权和业务决定权。
03
《公司法》未统一采用“代表权”的词语，《民法典》及最高人民法院司法解释和文件却时常采用“代表权”或者“代表权限”的术语，“代表权”也是学术界普遍采用的概念。然而，针对代表权的属性定位，理论界存在较大分歧。
（一）代表权的内涵
代表权存在于公司与其相对人的关系中，旨在反映代表行为的效果归属。有学者提出，代表权是公司代表人以公司名义对外为意思表示的一种权利，也是公司代表机关享有的特定权利。“公司代表权是公司法人机关以法人的名义对外代表公司，并使法律效果直接归于公司的权限”。有日本学者指出，代表权是指该代表人甲（A公司的代表董事）与第三人所实施的行为的效果，不归属于甲本人，而归属于A公司的权利，并有别于本人A的代理人与第三人所实施的行为的效果要归属于A的权利。
代表权的主体通常是公司代表人。公司代表人作为《民法典》和《公司法》规定的一般概念，可以是公司董事长、执行董事或者经理，是对内管理公司事务、对外代表公司的唯一自然人。不过，基于授权获得代表权的主体，未必局限于公司代表人。在公司的不同存续阶段上，被授权人的身份有所不同。例如，若授权人为股东或者股东会，被授权人则是董事会；若授权人是董事会，被授权人则是董事长和经理。在公司清算或者破产程序中，被授权人是清算组和破产管理人。换言之，在公司解散事由出现后，代表权转移给清算组；在公司进入破产程序后，代表权转移给破产管理人。除此以外，被授权人身份还因事项不同而有别，依据《公司法》第153条的规定，监事或者监事会可在特定事项上充当公司代表人。我国法院也认为，在公司起诉公司代表人时，应由监事或者监事会代表公司。由此可见，公司代表人是公司在通常情况下的代表人，其他机关或者人员亦可代表公司，代表权与公司代表人并非是一一对应关系。
代表权通常是总括性的权利。凡属公司营业内的活动，均应由公司代表人代表实施，其他人未经公司代表人或者其他决议机构授权，不得以公司名义从事民事活动。“公司营业”系公司法理论上的一个抽象概念，包括公司章程载明的经营活动，也包括附属于公司章程规定之经营活动的相关活动。公司章程载明的经营范围往往过于概括，难以全面反映公司营业的全部内容。代表权与公司权利能力或者营业范围相一致，在该营业范围内，公司代表人有权从事诉讼内和诉讼外的各种活动。其中，“诉讼内”活动指以公司名义起诉和应诉等活动。例如，依据我国民事诉讼法第48条的规定，公司起诉和应诉应当由公司代表人代表公司为之。“诉讼外的活动”，泛指公司代表人对外代表公司从事的经营活动。基于此，代表权是为实现公司意思的表示而赋予特定主体的一种总括性权利。
代表权还具有不可撤销性，亦即公司针对代表权作出的内部限制，不当然产生外部效力。法律对代表权的限制，被视为是公众知晓的限制，自会产生外部效力，但公司内部施加的限制，依照《民法典》第61条第3款，仅产生内部约束效力，不具有对抗外部人或者善意相对人的效力。欧盟及其主要成员国均规定代表权的不可撤销性或者不可限制性，域外学术界同样支持代表权“不可撤销”，我国司法实践亦秉持相似立场。例如，最高人民法院曾在相关判决中指出，公司章程规定应由多名董事实行的“双管双签”的约定，属于公司内部治理关系，在公司代表人以公司名义起诉主张公司外部债权时，公司代表人的行为应视为公司的意思表示。明确代表权的概括性和不可撤销性，旨在保护公司相对人的合理信赖。在德国，“公司客户可以在任何时候随时确定谁是企业的负责人，他也可以随时向注册法院查询有关情况”。公司相对人可以清晰地了解代表权的归属，免受公司内部限制带来的不利，相对人可以放心与公司代表人所代表之公司从事民事活动。
代表权是分层授权的产物，代表人的人数以及代表权的范围理应取决于授权人的意愿和意思。按照公司意愿和意思，公司代表人未必是唯一的“法定代表人”，代表权未必是“法定代表权”。我国将法定代表人视为唯一代表人并冠以“法定”之名，此与代表人和代表权规则的合理性无关，而更像是制度惯性和习惯使然。
（二）代表说的正当性
针对代表权的性质，存在代理说和代表说两种学说。“代理说”认为，代表权与代理权具有同质性，代表权是代理权的特殊形态，应当依照或者参照代理规则解释代表权的属性，法定代表权在“原则上属于概括代理权”。更有学者指出，《民法典》立基于意思决定与意思表达分离的法人意思表示逻辑，以代理机制重新厘定了法人与法定代表人的关系，确立了法定代表人的特别代理人地位。“代表说”则认为，公司代表人是公司机关或者机关成员，代表权不同于代理权，不应当然适用代理规则，而应遵循相对独立的代表权规则。“法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系”。《民商事审判会议纪要》第41条亦将“代表权”与“代理权”、“代表规则”与“代理规则”相并列，说明我国司法实践并未将代理与代表混同，甚至是承认了代表规则的相对独立性。但因《民法典》和《公司法》的规定较为零散，代表权的规则体系化不足，尚须关注代表权规则的特殊性。
首先，代表与代理反映的关系结构不同。适用代理规则的最大障碍在于，公司代表人系公司机关或其成员，而非公司之外的代理人。例如，在意定代理中存在本人、代理人和相对人三方主体和三组关系：一是代理人与本人之间的内部关系，二是本人与相对人的外部关系，三是代理人与相对人之间的特殊关系。其中，本人与代理人系内部关系，可由本人与代理人协商确定。本人与相对人系外部关系，旨在解决本人应否承受代理人行为的后果。至于代理人与相对人之间，除非出现无权代理，否则，不直接产生权利义务关系。上述三方主体和三组关系均建立在代理人系独立主体的基础上，因此，《民法典》才须设置本人承受代理人代理行为后果的责任归属规范。在代表关系中，形式上存在公司、公司代表人和相对人三方主体，但自然人担任的公司代表人只是公司机关或者机关成员，而非独立于公司之人，因此，代表关系中仅存在公司和相对人两个主体。公司代表人是公司机关或者其组成部分，不具有独立人格。基于此，代理人与本人之间的关系实乃两个民事主体之间的关系，可称为“二元关系”。在代表关系中，股东会、董事会和公司代表人等机关之间关系错综复杂，存在授权、再授权、代表权限制与行使等规则，公司代表人听命于股东会或者董事会并代表公司利益，遂形成“一元关系”。需要指出的是，虽然代表权与代理权“形似”，难以完全排除代理规则的类推适用或者准用，但两者“实异”，又不能照搬代理规则。代理规则无法反映代表关系的本质。
其次，代表与代理规则的规范属性不同。代表权虽涉及授权和再授权等法律行为规则，但主要属于法律主体制度的组成部分。《民法典》“法人”专章规定代表人和代表权规则，旨在明确公司代表人在公司或者法人中的地位，进而设置公司利益的特别保护规则。《公司法》主要调整公司内部关系，公司代表人规则同样带有组织法色彩。因此，在解释公司代表人和代表权时，应立基于公司组织法的属性。与此不同，《民法典》“代理”规则主要规定在第七章，并排列在“法律行为”后，显示了代理规则与法律行为的紧密关系。其中，“代理制度是意思自治的补充”。法定代理规则旨在弥补民事主体所欠缺的行为能力，委托代理规则旨在协助民事主体实施法律行为，代理规则主要属于行为法或者交易法。按照《民法典》法条的体系安排，代理和代表规则在性质和体系结构上存在差异，若将旨在调整法律行为的代理规则，直接适用于反映公司组织关系的代表，有违《民法典》规则的体系结构。
其三，代表与代理规则的解释方法有异。在委托代理中，代理人与本人存在委托合同关系，在解释代理权的性质和代理人权限范围时，应当主要依据法律行为及合同的解释规则。例如，在代理人和本人就代理权范围发生争议时，应当适用《民法典》142条，以确定当事人之间的真实意思表示，同时，还应兼顾《民法典》第13章关于“委托合同”的规定。但在解释代表权的性质和范围时，则要首先求助于《公司法》规定的分层授权结构，尊重关于代表权范围的公司法规定，无法简单依赖《民法典》第142条解释规则。例如，《公司法》第37条关于股东会职权以及第46条关于董事会职权的规定，均属于公司机关职权的法定划分规则，几乎难以在股东会、董事会和公司代表人之间自由协商。又如，针对公司中剩余权力，通说认为，应当归属于董事会，董事会可授予公司代表人。由此可见，关于权力分配的公司法规则是界定代表权范围的主要依据，而不应过于重视当事人的合意和意思表示。但在委托代理中，本人向代理人授予代理权往往采用签发授权书的方式，可以在授权书中对代理权作出详细记载，并将授权书提交予相对人，相对人可以根据授权书的记载而加以判断。
最后，代表和代理行为的效果归属不同。“公司的债务只能借助归属规范产生。所谓归属规范（Zurechnungsnormen），即是指将一个人（公司人员）的行为所产生的法律后果归属于另一个人（公司）的规定。我们的法律制度根据应归属的行为的不同性质，区分了不同的归属规范”。代表和代理是两种不同的归属规范。以无权代理为例，依照《民法典》第171条第3款第一句关于“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务……”的规定，可在行为人和相对人之间形成合同关系。在公司法中，董事的行为不管是集体作出的还是个人作出的，均应根据归属理论而约束公司。这就意味着，公司代表人是公司机关或者机关成员，公司代表人在代表权范围内实施的行为，其后果当然归属于公司；在公司代表人超越权限时，公司可在内部追究公司代表人的责任，但相对人一般无权要求公司代表人承担合同义务，代表人和公司相对人之间也无法形成法律关系。例如，针对公司代表人越权代表的合同效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第20条第1款规定：“法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。”由此可见，即使认定公司代表人越权签订的合同对公司不发生效力，相对人也不能直接向公司代表人请求损害赔偿。但在公司承担赔偿责任后，可以向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失。在解释上，生效法律文书确定公司向相对人承担赔偿责任，但是公司财产不足以承担赔偿责任，又不起诉有过错的公司代表人，相对人可以诉请公司代表人向自己承担赔偿责任。不过，公司代表人于此种情形充其量承担特别补充责任，而不是替代公司成为相对人的债务人，从而有别于参照代理规则产生的效力待定效力。
（三）代表与代理的规则互动
代理规则起源于古老的商品交易，经历长期发展，已形成调整本人、代理人和相对人关系的基本规则框架。经过了民法规范的法典化，代理规则已形成相对完整、稳定的规则体系。公司的出现早于近代民法典，现代公司制度则在最近几十年快速发展，必然对传统的代理规则带来冲击。一方面，为了适应公司关系的团体关系属性，立法者创设代表权规则，除可消除公司无法为意思表示的天然障碍外，还可对公司权力作出强制分配，形成了一套涉及股东或者股东会、董事会、监事会乃至清算人或者破产管理人的权力分配体系。另一方面，代表权规则系为公司有效运转而生，但因公司与其代表人之间关系密切，公司选举或者确定公司代表人系出于自身利益，并要承担公司代表人越权的风险。如果说代理规则的主要目的是本人或者被代理人行为能力的延伸，突出保护本人或者被代理人的利益，代表权规则在实质上则是加强公司内部控制并促进交易安全。在历史上，代表权规则深受代理规则的影响，通过准用部分代理规则，可以填补代表权规则的缺漏。但代表权规则在其演变中，已经作出变革并逐渐走向独立化，不宜全面照搬代理规则。
04
代表权不应是无边界的权利，公司代表人也不应替代股东会和董事会的地位，这是基本的学术共识。《民法典》第61条第3款采用了“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制”的词语，指明法人章程和法人权力机构可以对代表权进行限制。《民法典》第504条采用了“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同”的语句，虽未提及对代表权的限制，但该条款中“超越权限”的词语，反向表达了代表权应受限制的意涵。那么，代表权的边界何在？公司代表人在何种范围内代表公司？
（一）从形式主义向实质主义的转型
学术界通常以限制方法作为划分标准，将代表权限制分为公司限制和法律限制。公司限制，即内部限制或者意定限制，系指公司章程和公司权力机构作出的限制。法律限制，即为外部限制或者法定限制，主要指法律对代表权施加的限制。其中，法律限制又分为公司法限制和交易法限制。例如，依据《公司法》第37条的规定，股东会的职权涵盖公司注册资本的增减，公司债券发行，公司利润分配，公司合并、分立、解散、清算等，这说明公司代表人在行使涉及上述事项之代表权时，尚须经由股东会作出决议。交易法的限制较多，但主要包括市场准入上的限制。例如，依照我国商业银行法、证券法和保险法的规定，公司从事储蓄、证券承销、保险等金融业活动的，必须事先获得金融监管机构的行政许可。若公司未获得行政许可，公司代表人以公司名义从事应受管制之活动，不仅可以认定公司超越经营范围，还可认定公司代表人超越代表权限。
仅以限制方法解释对代表权的限制，存在局限性。一方面，公司内部限制的文义不清。在《民法典》第61条第3款所列“法人章程和法人权力机构”的限制中，“法人章程”的含义清晰明确，“法人权力机构”的含义却未必严谨。从《民法典》第80条和第81条来看，公司应当设权力机构和执行机构。但公司权力机构仅指股东会，不包括作为执行机构的董事会，但董事会却是代表权的主要授予者，也可以限制代表权。然而，《民法典》第61条未反映董事会施加的限制，不符合公司实践需求。另一方面，法律限制与法条清晰度和立法技术有关。以《公司法》第16条为例，该条第1款关于“公司为他人提供担保”由“董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，系以“公司章程的规定”为适用前提。在文义上，若公司章程未作规定，公司代表人以公司名义为他人提供担保的，则无须“董事会或者股东会、股东大会决议”。但是，按照《民商事审判会议纪要》第17条，公司为他人提供担保均须经股东会或者董事会作出决议，从而与《公司法》第16条的文义不符。再以《公司法》第121条为例，该条关于“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，系针对上市公司的特别规定。若为有限责任公司购买、出售重大资产，是否须经股东会决议，《公司法》上并未予以明确。可见，完全依照法条作出识别，在实践中难以贯彻。
那么，在界定代表权的范围时，究竟采用形式主义抑或者实质主义标准？公司章程、公司权力机构决定及法律限制，均属于形式主义标准之列，它有助于为公司和公司代表人行为提供清晰指引，但若拘泥于形式主义标准，则容易与代表权规则之规范目的发生冲突。代表权是公司权力分配的产物，不同类型公司的权力分配规则存在差异，代表权限制规则极端复杂，仅凭形式主义标准，无法适应实践需求。因代表权分配属于公司内部关系，必须考虑权力分配的政策因素。例如，在公司设置董事会的内部治理结构下，如果赋予董事长过多职权，难免削弱董事会的职权；反之，可能会降低公司运行效率。因此，在代表权及其限制上，应当同时引入实质主义标准。在此方面，有学者主张采用“日常业务规则”的标准：对于公司从事的一般性、日常性的交易，允许公司代表人独立代表公司签署合同；对于一般交易以外的营业，公司代表人无权擅自代表公司签署合同。“日常业务”属于事实认定问题，尚须法官在具体案件中作出认定，“日常业务规则”遂带有某种弹性，属于“实质主义标准”并区别于“形式主义标准”。引入实质主义标准，尤其将公司营业分为日常业务和异常业务，可以更好体现代表权及其限制的规范目的，客观反映公司运行状况，便于法官处理代表权纠纷。
公司营业在客观上分为日常业务和异常业务。其中，日常业务是公司在营业或者宗旨范围内从事的一般营业活动。例如，贸易公司从事买卖等活动及相关的仓储、广告活动，制造业公司从事产品生产和销售以及相关的原材料采购、产品运输等活动。又如，贸易公司和制造业公司为获得银行贷款，以自己的财产作为担保物与银行签订担保合同，也属于与公司日常业务相关的活动。但贸易公司向他人转让主要门店或者销售系统，制造业公司向他人转让用于生产的设备等，与公司日常业务无直接关系。公司代表人从事日常业务时，可自主决定以公司名义从事民事活动，但在从事异常业务时，则应取得股东会或者董事会的特别授权。
公司日常业务和异常业务的划分标准是复合的，有时根据交易性质，有时兼顾交易金额，甚至还涉及交易事项等。在界定异常业务时，可采用多种界定方法：一是，立法者总结商业实践并作出规定。《公司法》第16条以及120条分别规定公司为他人提供担保和上市公司转让重大资产，《公司法》第37条规定的股东会职权也可作为异常业务的认定标准。二是，监管机构将部分事项纳入监管之列。此类事项即使本属公司日常经营活动，但因监管机关作出特别规定，公司代表人需经股东会或者董事会决议后实施。三是，最高人民法院所作的司法解释和指引，例如《最高法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）以及《民商事审判会议纪要》。
（二）实质主义下的异常业务代表权
采用公司营业划分代表权，理由何在？公司代表人何以在日常业务内自主决定公司事务？何以在异常业务中受到限制？有学者提出两点理由：一是，“日常业务规则”在合理范围内保留了目前审判实践中的“一长制”思维，公司绝大多数交易均为日常业务，此类交易风险不会太高，完全交给公司代表人代表符合公司效率的要求。二是，“一长制”思维与现代公司法实践的发展有抵牾之处，“日常业务规则”可以对此作出限缩解释，以降低“一长制”带来的难以承受的交易成本。笔者认为，区别代表权的行使场景是必要且合理的，但与公司代表人唯一性无关。原因在于，即使在采用复数董事行使代表权的立法例中，也存在将公司业务分为日常业务和异常业务的做法。英美公司法普遍承认复数董事的代表权，却同时采用日常业务与异常业务的划分。这说明公司代表人之唯一性与公司营业划分之间并无关联。但按照公司营业类型设置公司代表权及其行使规则，与分层授权法理及公司运行实践相吻合，与国内外法律规定和实践相一致。
首先，公司营业划分符合公司运行实践。公司从事的民事活动多种多样，既有日常业务，也有异常业务。日常业务频繁发生，公司无法随时召开股东会或者董事会会议，交由公司代表人自行作出判断和决定，有助于提高公司运行和交易效率。公司有权依法从事异常业务，但其并非公司日常经营所常见，通常牵涉到公司经营方式和经营目的，影响公司股权结构乃至资产负债等，宜另行配置代表权。例如，公司为增资而与外部投资者签订增资合同或者股份认购合同，必然影响公司注册资本和公司股权比例。公司为他人提供担保时，必然增加公司的或有负债，很容易演化为公司最终的实际负债。公司接受外部投资者增资或者为他人提供担保，虽然仍属于公司权利能力范围内的活动，但对公司产生重大影响，通过将其归入异常业务，遂可由股东会或者董事会另行授权决定，以稳固公司关系。
其次，公司营业划分符合公司分层授权理论。股东会和董事会是决定公司意思的主要机构，但公司意思只能通过自然人对外表达，必然要设置自然人担当表示职责的机构。在日常业务中，公司代表人可以决定并代表公司意思，意思决定和意思表示是重合的；但是，在异常业务中，公司意思决定者是公司股东会和董事会，表示机构只能是具有自然人身份的公司代表人，意思决定机关与意思表示机关、意思形成和意思表示之间的分离是必然的和绝对的，而不是“一定程度的分离”。如果宣称公司代表人是对内管理公司事务、对外代表公司意思的唯一主体，必然诱发公司代表人替代股东会和董事会决议的结果，并将破坏公司权力分配结构。因此，应当区分日常业务和异常业务，将公司代表人定位于公司意思的表示者，将公司股东会和董事会作为决定者：在日常业务范围内，公司代表人根据股东会和董事会的概括授权，自行决定公司事务；在异常业务范围内，公司代表人须另行获得股东会或者董事会的具体授权。
其三，公司营业划分符合域外内公司法的立法精神。《公司法》未采用日常业务和异常业务的划分，但部分规则依然显示了立法者对异常业务的关注。《公司法》第104条规定，“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”。此系针对股份有限公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项的规定，不仅适用于股份有限公司，还适用于“本法和公司章程规定”的场合，从而显示公司异常业务的独特属性。域外公司立法同样关注异常业务的代表权。按照德国学者的看法，对涉及公司的基本决定或者结构性的决定由股东会作出，有关业务管理即企业管理方面的事项则由董事会负责管理。出让企业的重要组成部分并且将它转让给企业的子公司、将特定继承人从企业中分离出去、获得相当数量的企业股份并转让获得的股份、放弃企业其他资产而被放弃的资产是公司资产的重要组成部分、公司股份上市交易或者退出股市，必须将上述事项与日常事件区分开来，后者没有涉及公司的基本结构，因此，它们必须由公司管理机构处理。为了避免界限过于僵化，应当采用数量特征和质量特征相结合的界定方法。
最后，公司营业划分符合我国裁判实践。由于公司业务繁杂，立法者几乎无法全面列举异常业务，而只就重要和主要的异常业务作出规定，并允许法官通过裁判予以补充。在“高艳云与南通蒙哥马利电梯有限公司公司决议纠纷案”中，被告公司将其持有的某电梯安装公司的股份分别作价转让给案外人并订立《股权转让协议》。作为公司股东的原告对该转让行为提出异议，被告公司遂召集全体股东开会，就股份转让方形成决议，同意追认被告公司与案外人签订的《股权转让协议》。一审法院认定，被告公司作出决议所指向的事项，系将其持有的电梯安装公司的股份转让给第三人，是处分公司重大资产的行为，与公司的经营方针和投资计划有关，对这一事项作出决议当属公司股东会的职权。该判决书系将原本适用于上市公司转让资产的特别规定，准用于有限责任公司。
（三）异常业务中的代表权行使模式
在办理异常业务时，可采用“先签约，后决定”以及“先决定，后签约”两种实务做法。“先决定，后签约”是学者普遍关注的主要场景，但在“先决定”的阶段上，因公司代表人尚未与相对人商定合同条款，公司决议机关只能向公司代表人作出抽象和概括授权，若公司代表人随后签订的合同条款对公司不利，则会出现公司代表人超越权限的问题。但在“先签约，后决定”模式中，因公司代表人系先与相对人商定合同条款，甚至签订了合同文本，公司决议机关则是在知晓合同条款后作出决定或者授权，很少再发生公司代表人超越权限的争议。
两种模式在理论上都是合理的，但面临的问题不同。在“先决定，后签约”模式中，若公司代表人超越权限，依照《民法典》第504条的规定，应当根据相对人善意与否而判断合同是否对公司发生效力。在“先签约，后决定”模式中，虽然极少发生公司代表人超越权限的争议，但在未经公司机关决定之合同的效力上，却容易产生争议。一种可能的理解是，根据《民法典》“附条件的法律行为”规定，已签订但未经决定的合同对公司不生效力。然而，按照“附条件的法律行为”的规则判断合同效力，其合理性存疑。《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于所称“条件”是当事人不得促成成就或者阻挡成就的“条件”，在实务中主要指当事人以外的原因，这就意味着双方当事人要承受该条件成就或者不成就的风险。但在“先签约，后决定”模式中，如果将公司股东会或者董事会决定视为对合同所附的生效条件，则无异于公司自行决定合同的生效，进而排除了相对人的权利。基于此等衡量，不宜将公司决定作为合同生效的条件，但参照《民法典》第171条第2款关于相对人催告的规则，可以允许相对人要求催告公司代表人及时启动公司决议程序，予以审议。
05
公司代表人应在授权范围内行使代表权，否则，构成超越权限，但公司代表人在授权范围内实施代表行为，同样可能构成不法。例如，公司代表人在未获授权时自行决定出售公司资产，属于超越权限；公司代表人基于授权而转让公司资产时，若其违反代表权的本旨，则构成“滥用代表权”而非超越权限。
（一）超越代表权与滥用代表权的实然差异
滥用代表权不是现行法律上的概念，甚至不是通常采用的学术概念，但仍是派生于代表权规则的特殊现象。我国部分学者注意到超越代表权与滥用代表权之间的区别并将两者予以并列，但未辨析两者的异同。以《公司法》第16条为例，有学者提出，该条款针对公司对外提供担保作出限制规定，“是因为公司对外提供担保的风险极大，法律为了防止法定代表人滥用代表权给公司造成巨额损失，不得不牺牲公司运营的效率而要求法定代表人代表公司对外提供担保须根据公司章程规定经股东会或者董事会的特别授权”。按照该观点，公司代表人违反《公司法》第16条的代表行为系滥用代表权而非超越代表权。
滥用代表权是指代表人与相对人实施的行为未超越代表权，但损害公司利益或者不符合公司利益的行为，主要表现为公司代表人为自己或者他人利益而与公司进行交易。针对滥用代表权，我国现行法律实已设置不同规则。在公司法上，公司代表人滥用代表权，属于违反利益冲突之禁止规则，直接违反《公司法》第148条规定的忠实义务。超越代表权一般不涉及《公司法》第148条关于忠实义务的规定。在刑法上，《刑法》第165条至第169条之一分别设置了“非法经营同类营业罪”（第165条）、“为亲友非法牟利罪”（第166条）、“签订、履行合同失职被骗罪”（第167条）、“徇私舞弊造成破产、亏损罪”（第168条）、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第169条）、“背信损害上市公司利益罪”（第169条之一）等罪名。其中，“非法经营同类营业罪”（第165条）、“为亲友非法牟利罪”和“背信损害上市公司利益罪”（第169条之一），均涉及滥用代表权的行为，与超越代表权无关。超越代表权与滥用代表权的刑事规制不同。
我国法院已开始采用滥用代表权的表述。一是，与民间借贷纠纷相关的滥用代表权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条分两款规定，公司代表人以公司名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系公司代表人个人使用，出借人请求将公司代表人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。公司代表人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于公司生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，在“李保祥与徐爱亭、北京京东×××民间借贷纠纷”案中，一审法院认定“徐爱亭作为京东×××时任法定代表人，以公司名义借贷，但借款被自己个人使用，其行为构成法定代表人滥用代表权，损害公司了利益”。二是，与担保纠纷相关的滥用代表权。针对公司代表人以公司资产为自己提供担保引起的争议，部分判决书认定该行为构成公司代表人超越权限，但也有判决认为《公司法》第16条第1款“其意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，是为了防止公司经营层（管理层）超越代表权或者滥用代表权擅自对外订立担保合同进而侵犯公司的利益并最终损害股东的合法权益”。三是，与公司资产转让纠纷相关的滥用代表权。例如，在“杭州鼎寓投资管理合伙企业、魏永锋股东出资纠纷案”中，一审法院认定：“魏永锋作为鼎家网络公司的实际控制人，在公司已出现经营困难濒临破产的情况下，公司的任何决议均由其实际掌控，其明知该股权转让行为将导致公司资本实质空虚并侵害公司债权人权益，仍以其名义代表公司在《增资入股协议解除协议》上盖章确认，属滥用代表权，该盖章确认行为构成无权代表行为，对鼎家网络公司不产生效力。”
（二）滥用代表权的规则要素
公司代表人应以公司名义并为公司利益行使代表权，其若为自己利益或者自己代表之他人利益而行使代表权，显非超越代表权，而应属于背信行为。不过，《民法典》和《公司法》未将超越代表权和滥用代表权作出细致区分，因此，如果法院认定公司代表人系滥用代表权，但却适用超越代表权的规则，必然导致两者在结果上的趋同。然而，在理论上，有必要关注滥用代表权和超越代表权之间的差异，并在立法上予以回应。
第一，两者在行为构成上有所不同。公司代表人应在授权范围内行使代表权，否则，构成越权行为。如果公司代表人在代表权限范围内实施代表行为，应当遵守权利不得滥用的原则并为公司利益行使代表权，但不得为自己利益行使代表权，也不得为自己所代表的他人利益行使代表权。公司代表人为自己或者自己所代表的他人利益行使代表权，构成滥用代表权。因此，超越代表权的行为是“权限外的行为”，滥用代表权的行为是“权限内的行为”。在认定公司代表人滥用代表权时，除要考虑公司代表人的权限外，还要考虑公司代表人行使代表权的目的，即是否是为代表人自己利益或者自己代表人所代表之他人利益。鉴于两者在行为构成上存在较大分别，韩国学者将公司代表人之不法行为分为“专断的代表行为”和“滥用代表权的行为”。其中，专断的代表行为相当于超越代表权，仅在于描述公司代表人超越代表权并以公司名义实施的不法行为；滥用代表权的行为，限于公司代表人在权限范围内实施的、有害于公司利益或者不符合公司利益的行为，主要表现为公司代表人为自己或者自己所代表的他人利益而与公司进行交易。
第二，两者的违法属性不同。超越权限通常属于公司代表人违反公司法上的勤勉义务。公司代表人的对外代表权受制于法律、公司章程和公司权力机构作出的限制。公司代表人应当谨慎判断其代表权范围；若公司代表人对代表权范围有疑惑，应当启动股东会和董事会审议程序，公司代表人擅自决定时，系违反勤勉义务。但是，滥用代表权系公司代表人为自己或者自己所代表之他人而行使职权，因该行为背离了公司利益，因而，可归入违反忠实义务的行为。在交易法上，区别对待超越代表权与滥用代表权也有实益。例如，在公司代表人以公司名义向其亲属转让公司资产或者受让亲属资产时，无论交易金额多寡，均可推定该亲属知道公司代表人在公司中任职，进而推定该亲属不是善意相对人，因此，除非公司代表人已向公司披露该亲属关系，公司可主张该转让或者受让资产的行为对公司不发生效力。
第三，两者的规范意义不同。以《公司法》第16条第1款为例，该条规范的是公司“为他人提供担保”。但何为该条所称之“他人”？是指独立于公司和公司代表人之外的人均为“他人”，抑或仅独立于公司之外的人为“他人”，这在文义上是模糊不清的。若“他人”仅指独立于公司之人，那么，公司向公司代表人提供担保，即应适用第16条第1款；反之，若“他人”系指独立于公司和公司代表人之外的人，则未必适用第16条第2款，但应当适用《公司法》第148条。因此，有关“他人”的界定，直接牵涉到关联担保的外延。有学者指出，“区分一般担保与关联担保的更为实质的理由在于无权代表和滥用代表权的差异”。原因在于，代表权滥用在本质上是行为人是有代表权的，一般担保的合同效力应为原则有效、例外“无效”；而无权代表则从本质上是行为人是无权的，关联担保的合同效力则为原则“无效”。
第四，两者在法律后果上未必一致。对于滥用代表权行为的法律效果，有学者认为，应当参照适用无权代理规则，滥用代表权与超越代表权具有相同的效果，滥用代表权之代表行为效力，应当适用于超越权限的规则。但是，在实务上准用无权代理规则，源于实定法未单独规定滥用代表权的效果。在“张爱真与舞钢市大华房地产开发有限公司等民间借贷纠纷再审案”中，被告焦红伟以被告大华公司法定代表人的身份，向原告张爱真承诺由大华公司为焦红伟的个人债务提供保证担保。再审法院认为，焦红伟未经过大华公司股东会决议，亦未征得公司其他股东的同意，构成越权代表。此项判决将案涉担保归入越权担保，目的在于作出对被告不利的裁判，但因公司法未规定滥用代表权，遂只能扩张解释《公司法》第16条，以达到规范滥用代表权的目的。就此而言，可以参考无权代理与滥用代理权的法理，区别对待超越权限与滥用代表权。
06
公司代表人行使代表权的行为，涉及公司内部关系以及公司与相对人之间的外部关系，是公司法和交易法共同关注的问题，受到公司法和交易法的双重规范。在公司法上，公司代表权是公司内部权力配置的结果，涉及公司代表人与公司股东、股东会和董事会之间的关系。为提高公司运行的安全性和有效性，必须通过授权机制将公司权力分配给公司董事会，由董事会按照共同决策原则决定公司事务，并由公司代表人予以实施。公司代表人是公司股东商定或者董事会选举、聘任的唯一代表人，应当在尊重董事共同决策的基础上，既不得超越权限，也应当尽力避免与公司利益发生冲突。公司代表人是公司内部分权的结果，单一代表人是我国制定公司法时作出的政策选择，但唯有借助董事会共同决策机制，才能有效约束公司代表人超越权限的行为，降低单一公司代表人带来的道德风险。在交易法上，公司代表人及代表权的行使，直接涉及到公司与相对人之间的利益关系。交易法偏重于交易安全和提高交易效率，应当承认公司代表人的代表权，以保护相对人的合理信赖，此为公司外部关系。现代法治重视交易安全和效率，重视对公司相对人的保护。与此同时，应当推动相对人善意行事，要求相对人对公司异常业务负担更为审慎的注意义务。如此，才能够更好地平衡公司和相对人的利益，并有效约束公司代表人行为。就此而言，公司代表人、代表权及其限制规则是一种有关组织法和交易法的平衡机制。
END
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