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曹博：人工智能辅助生成内容的著作权法规制
作者：曹博（上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、问题的提出
二、人工智能辅助生成内容的竞争优势
三、著作权法对人工智能辅助生成内容的激励悖论
四、著作权法矫正激励效果的内在制度结构
五、重构人工智能辅助生成内容的规范路径
六、结语
01
人工智能的不断发展，显著提升了多个行业的工作效率，改进甚至替代了人类劳动。人工智能绘画、人工智能作诗、人工智能谱曲等现象引人注目，核心问题是人工智能生成内容是否应当获得著作权保护。从作品概念与构成要件、作者身份及创作过程等共识性前提出发，不同研究者可能会得出截然相反的结论。随着生成式人工智能的更新迭代，以ChatGPT为代表的聊天机器人能够生成足以比肩人类作品的内容，相关的著作权话题再次激发了学术界的热烈讨论。
然而，在理论探讨如火如荼的同时，立法层面对这一问题一直保持缄默，各国依然坚守创作行为只能由自然人实现的基本前提。美国版权局发布的《版权登记指南：含人工智能生成材料的作品》强调，“版权只保护人类创造力的产物······美国《宪法》与《版权法》中的‘作者’一词将非人类排除在外”。德国马普创新与竞争研究所发布的《人工智能和知识产权的立场声明》认为：“人工智能‘自主’生成的结果显然不能受到著作权保护”。在菲林律师事务所诉百度网讯公司案中，法院也明确指出，“自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件”。与此同时，人工智能辅助完成的内容，则普遍被认为可以成为著作权法意义上的作品。其理由在于创作过程由人干预或引导，人工智能仅发挥工具作用。世界知识产权组织发布的有关人工智能的政策文件，提出要区分“人工智能自主生成的内容”与“人工智能辅助完成的内容”，并暗示后者能够获得著作权保护。可见，对人工智能生成内容能否获得著作权保护进行一刀切式的评价与判断并不现实，通过类型界分的方式探寻精细化的规范体系，是更为理性的选择。人工智能自主生成内容与人工智能辅助生成内容作为人工智能生成内容的下位概念，是目前被普遍接纳的分类方式。
在人工智能自主生成内容无法获得著作权保护的情形下，人工智能辅助生成内容具备获得著作权保护的可能，因而成为一种更具激励效果的规则预期，支持相应的商业实践与权利主张。在算法推送和移动智能终端设备普及应用的背景下，人工智能辅助生成内容已经大规模出现，成为一种不容忽视的文化现象。以短视频平台的影视解说为例，一条条三分钟的视听碎片，实现了对影视作品的切割，以“小美”“小帅”重新命名电影角色，配合毫无波澜的智能语音旁白和千篇一律的背景音乐，在迅速勾起观众兴趣的同时，即刻沦为在指尖稍纵即逝的“电子榨菜”。当人工智能辅助生成内容与乏味、单调和无趣联系在一起，逐渐显露出模式化、流程化、同质化特点后，有必要反思著作权法提供的作品保护激励是否具备正当性与必要性。在此基础上，进一步考察著作权法内部能否找到相应的理论依据与制度工具，实现对激励效果的矫正，重新构建著作权法对人工智能辅助生成内容的规制路径。
02
不同于传统意义上的创作工具，创作过程中对人工智能的应用，一方面产生了对人工智能辅助生成内容与人工智能自主生成内容的界分难题，另一方面深刻改变了创作生态，为人工智能辅助生成内容带来了显著的优势。一是与人的辅助行为相比，人工智能辅助生成内容减少了沟通与交流成本，权利主张更为简单，为清晰界定著作权归属提供了便利；二是人工智能辅助生成内容基于数据应用，具有模式化特点，显著降低了创作成本；三是借助算法推送，人工智能辅助生成内容更加契合移动互联网的传播特点，在文化产品的市场竞争中占据主动。
（一）人工智能辅助生成内容与人工智能自主生成内容的界分难题
人工智能辅助生成内容获得著作权保护的预设，建立在有效识别人工智能自主生成内容的基础上。但在生成式人工智能的应用场景下，从外部对二者进行识别存在现实困难。此外，在应用人工智能进行内容生成的情况下，“创作”过程是否由人干预或引导，人工智能是否仅发挥工具作用，在个案中存在理解上的分歧。
实践中否定人工智能生成内容著作权主张的实例，大都建立在已披露或被证实相应内容是由人工智能自主生成的前提下。美国版权局处理的“《黎明的扎利亚》作品登记案”，以该内容系人工智能绘图程序 Midjourney生成，而非以其为工具进行的创作，否定了申请人对相关漫画的作品登记主张。美国人泰勒在向美国版权局提出《通向天堂之近路》的作品登记时，也明确披露该内容是在没有任何人类智力贡献的情况下自主“创作”，美国版权局拒绝了其登记申请，理由是缺乏人类作者创造性投入的情况下，由机器或者纯粹机械过程生成的内容不是版权法保护的作品。在菲林律师事务所诉百度网讯公司案中，法院查明涉案文章由人工智能软件生成后，以自然人创作完成应为作品必要条件为依据，认定相应文章中的图形与文字均不构成著作权法意义上的作品。但是，生成式人工智能已经在一定程度上具备“涌现能力”，通过ChatGPT生成的内容在表达上难以与人类创作的作品进行有效区分。如果权利主张者刻意隐瞒其使用人工智能自主生成相关内容的事实，极有可能出现以人工智能辅助生成内容的形式，对人工智能自主生成内容提供实质性保护的结果。
人工智能辅助生成内容能够获得著作权保护的结论，是著作权法上有关创作行为界定的逻辑延伸。从主体上看，作者必须直接决定构成作品的表达，创造性贡献之外的帮助仅能与作品建立间接联系；从创作过程来看，作者必须主导创作活动，工具只能在其中发挥辅助性的机械执行功能。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“《著作权法实施条例》”）将提供咨询意见、辅助工作排除在创作行为之外的规定，摄影作品在各国普遍获得著作权保护的历史经验，均体现了这一认识。但是，实践中如何理解人的行为在创作活动中的主导性，则存在争议，不同的解释路径会导致完全不同的结果。例如，同样是涉及人工智能生成内容的侵权纠纷，在腾讯公司诉盈讯公司案中，法院就认为涉案文章的生成过程由人主导，Dreamwriter软件发挥辅助性的工具作用，因而生成的内容满足著作权法上的作品要求。在涉及人工智能生成图片的著作权侵权纠纷案中，法院认定相应图片属于美术作品的理由同样是“人的主导性”，即在生成图片的过程中人工智能软件使用者通过提示词进行选择及进一步增加提示词、修改参数，体现了人的选择安排和个性判断。在支持ChatGPT生成的内容应该获得版权保护的理论主张中，也强调人工智能发挥工具作用，辅助人类完成创作行为。
因此，在应然意义上对人工智能辅助生成内容与人工智能自主生成内容进行的区分，显然具有事实认定的性质。但在实然意义上的法律解释与规则适用则难以避免地受到价值判断的影响，导致极有可能出现以下结果：人工智能自主生成内容以人工智能辅助生成内容的形式获得著作权保护。
（二）基于工具属性与人类主导性的界权优势
无论是定分止争的朴素认知，还是促进社会福利最大化的宏观愿景，对权利的界定一直是法律的重要使命：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界定，使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”对权利的界定需要付出相应的社会代价，产生界权成本问题。法律经济学层面对界权成本的考量，重在确立政府的权力边界和行使方式。著作权法上探讨的界权成本，主要是在确认著作权归属的过程中，可能发生的沟通交流成本，以及由于潜在的不同权利主张导致纠纷冲突，从而产生相应的社会代价。
任何作品的创作完成都需要借助一定的工具实现，从笔墨纸砚到照相机、摄像机乃至计算机，这些工具由于完全由人掌控，承担了对人脑形成的表达进行转化输出的功能，在整个创作过程中居于绝对的辅助地位，对于著作权归属的界定不会带来额外的社会成本。在借助工具创作的同时，基于各种身份或契约关系，共同创作或协助创作的情形非常普遍。著作权法通过职务作品、委托作品、合作作品，以及影视作品著作权法定归属于制作者等制度设计，对著作权的归属作出明确界定。这其中最重要的问题仍在于确认作者身份，只有对作品的创造性内容作出贡献，才属于“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，才能以创作行为获得著作权保护的激励。然而，实践中如何区分对作品表达的生成作出了直接贡献还是间接贡献，如何区分创作行为与辅助工作，却时常发生争议，其中尤以对合作作者身份的主张最为普遍。“歌乐山烈士群雕案”“《我的前半生》案”以及“奥体中心照片案”等均是典型代表。对署名的协商确定，也可能在上下级、师生关系等主体地位悬殊的场合，产生署名混乱、操纵作者身份的现象，为后续的著作权纠纷埋下隐患。在存在他人辅助创作的场景下，这些可能发生的侵权纠纷，均可归结为由于主体之间因沟通交流权利归属及利益分配而产生的界权成本。
按照科斯的“损害相对性”理论，这种界权成本的发生几乎不可避免，其原因在于：无论法律如何界定权利，都难以做到“一视同仁”，要么允许甲妨害乙，要么允许乙妨害甲。然而，在人工智能辅助创作的场景下，这种基于理性经济人的假设且基本符合实践经验的结论却难以成立。以自媒体平台流行的影视解说类视频为例，原本需要由人完成的辅助工作，例如文案整理、语音录入、画面剪辑等，均可以通过人工智能实现。人工智能软件生成的内容本身不足以构成作品获得保护，而其背后的软件开发者也并不存在通过内容生成获得著作权保护的权利预期。在人主导创作的过程中，人工智能辅助生成内容不会出现有关合作作者的主张，其在界权成本上具有明显的比较优势。
（三）基于数据应用与模式化生产的成本优势
著作权法对创作行为只能由自然人实现的规则设定，既反映了创作的事实逻辑，也体现了法律调整人的行为及利益关系的价值基础。任何由人完成的创作行为均需要付出成本，作为个体的自然人在时间、脑力、体力、财富方面的有限性，决定了能够获得著作权法保护的作品也具有一定程度的稀缺性，满足了财产权的内在要求。即便在用户生成内容（UGC）兴起后，创作和传播主体出现了“非职业化”的现象，但由人进行的创作行为仍受到成本限制，也决定了著作权法的激励对象是少数社会群体。
人工智能作为辅助工具加入创作行为，深刻改变了既有的创作过程，显著降低了创作成本。用于内容生成的人工智能可分为两类：一是通过语法合成与学习来生成文字性内容，其技术路径是“抽取摘要”和“填充模板”，主要应用于体育新闻等领域；二是应用生成式对抗网络（generative adversarial networks），通过生成器与判别器的博弈，不断提升生成样本的真实性，从而应用于艺术创作。以ChatGPT为代表的生成式人工智能是生成式对抗网络的升级版本，旨在实现对人类概率性语言的高效模拟。知识产权法学者将其内容生成过程概括为“智能搜索引擎+智能文本分析器+智能洗稿器”。无论其技术模式如何调整与变化，人工智能的内容生成模式都高度依赖于对数据的获取与训练，输出的结果也具有模式化特点。由于用户使用人工智能生成的内容都将成为继续进行机器学习的数据来源，从支持数据训练的角度，人工智能开发者也乐见对其软件的大规模使用。
免费使用与模式化的内容生产特点，使得应用人工智能辅助内容生产，具备极大的驱动效应。由于许多作品均是由不同的内容要素组合而成，人可以将若干个原本需要其他人完成的内容分解成具体任务，交由不同的人工智能软件完成，在进行简单整合后，对最终形成的内容主张整体性的著作权。视听内容的制作就能进行分解，文案、背景音乐、字幕、画面、配音等要素，均可以交由人工智能实现，且其效率大幅度提高。与之相比，传统意义上的影视剧制作，则是需要多人协同完成的复杂创作过程，剧本的创作与修改、音乐的选用与创作、导演的组织与剪辑、演员的表演与配合，均需要不同的自然人亲力亲为，创作的时间成本、脑力成本、体力成本与资金成本较高。人工智能辅助内容生成的大规模应用，极有可能将创作过程变成完全的流水化作业，大幅度降低创作投入的时间、脑力、体力及资金，体现出显著的成本优势。
（四）基于算法推送与移动互联网的传播优势
著作权法的首要宗旨是激励自然人创作，但作品经济利益的实现与作者声誉的建立和维持，均需要通过作品的传播来实现。作者通常难以拥有建立传播媒介所需的资金与技术，使得作品的传播往往需要假手于人。甚至版权制度的直接动因，也被美国学者概括为向作品传播者对作品大规模商品化销售进行的投资，提供最低限度的安全保障。在互联网兴起之后，特别是Web2.0的交互式特点，使得作品传播的门槛不复存在，传统的传播媒介在作品商业化链条中的作用显著降低，作者与读者、创作与传播的边界渐趋模糊。然而，信息传播的交互性依然高度依赖网络平台，具有影响力的大型网络平台成为新的稀缺性传播媒介，对作品的传播生态发挥着重要影响。
在作品传播的主要媒介从传统的出版商、电台、电视台向互联网转换的同时，文化产品的消费者在传播格局中的地位和性质也发生了显著变化，其在作品传播中的主动性大幅提升。互联网打破了时空局限，形成了基于共同志趣建立的虚拟社区，并在社交网络的影响下进一步固化其圈层，导致了文化群体的聚集与分化。在移动互联网普及应用之后，移动智能终端设备在确保用户随时在线的同时，也将个人深深嵌入无所不在的信息网络。算法推送的应用，则将群体的割裂进一步具体到个人，通过对个人信息与网络活动轨迹的收集与分析，评估其个人特征，实现精准化影响个人选择的“超轻推送”（hypernuege）。
算法推送是技术手段与商业逻辑共同作用的结果，其背后的深层原因则是个人偏好与精神快感得到不断满足的身心愉悦。网络平台利用这种心理效应，以无限刷新或滚动播放、点赞按钮、蔡格尼克循环、极端个性化推送、创造稀缺性、界面操纵等成瘾性技术，使用户受困于信息茧房之中却依然乐此不疲地继续接收其喜好的内容。在内容获取越来越便捷的同时，个人注意力在单个内容上投放的时间也越来越短，同质化内容的规模化产出，才能满足算法推送的要求。人工智能辅助生成内容的界权优势与成本优势，能够更好地反馈用户需求，更加适应算法推送的技术逻辑，较之于人创作的作品，在移动互联网环境下具有更加优越的传播效果。
03
著作权法以激励自然人创作的逻辑预设和价值定位为基础，由于难以对人的创作过程进行回溯性还原，相应的制度设计在寻求客观化的过程中，形成了一整套形式评价的框架体系，许多规则存而不用，市场发挥实质性的筛选功能，司法承担最终的兜底作用。这种“宽进宽出”的激励模式，在面对人工智能辅助生成内容时，产生了难以克服的悖论，使得著作权法的逻辑闭环出现裂痕。
（一）独立完成的推定规则激励人工智能辅助生成内容的同质化
各国著作权法均要求只有满足独创性的智力成果，才具有成为作品的可能性，《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）也有同样的规则。对于独创性的内涵，法律规范层面没有提供进一步的解释说明，但通常认为可以分解为“独”和“创”两个要件，其中前者是指独立创作，源于本人。同作者的署名推定规则一样，对“独”的要求也适用推定规则，除非有相反的证据能够推翻独立完成的预设。因此，对独立创作的判定，基本等同于是否抄袭他人的在先作品。如果排除了抄袭的可能，即便一部作品与其他在先作品非常相似，也满足独创性的要求。美国联邦最高法院的经典判例、我国的司法解释都认可这一结论。
从对创作行为的区分来看，除了从无到有的独立创作之外，大量作品属于在已有作品基础上的再创作，此时必须存在可供识别的差异，才能满足“独”的要求。较之于从无到有的创作，再创作已经有了明确的比对对象。如果相似度极高，则推定其行为属于抄袭甚至是复制，由此将临摹等排除在著作权法的激励范畴之外。在满足差异性的前提下，对再创作所形成作品的独立完成的判定，实质上仍然是一种推定。支持独立创作推定规则的深层逻辑，是人在作品中体现出其创作行为的个性化特点。在没有抄袭的情况下，不同作品发生高度雷同的可能性很低，这是一种经由事实验证的历史经验。作者在遗失唯一手稿后，很难再创作出与原有内容完全一致的作品，也说明创作过程具有非同质化的特点，创作结果自然也会体现出相应的差异性。独立完成的推定规则进一步体现于侵权判定，没有抄袭就属于独立创作，意味着没有抄袭就没有侵权。如果两部作品高度雷同而在后创作又很可能接触过前作，则意味着抄袭的可能性很高，从而构成侵权。“接触+实质性相似”的侵权判定规则就是一种从客观反推主观，从结果逆推过程的思维方式。
对人工智能辅助生成内容而言，很难直接判断其属于从无到有的创作还是基于已有作品的再创作。应用人工智能生成的内容，本身就建立在以数据形式收集的语料库基础上，但最终呈现的形式又很难与某一部具体的在先作品建立直接联系。这也意味着从单个作品相互比对的层面出发，人工智能辅助生成的内容具有可供识别的明显差异，符合独立完成的推定规则。与此同时，由于相同的人工智能内容生成软件在数据来源与算法模型上具有一致性，当用户输入的命令或进行的提问具有雷同性的前提下，其输出的内容也具有高度的相似性。然而，不同用户独立使用人工智能辅助创作，证明彼此之间并未接触过对方作品较为容易。因此，无论是从正面证立独立创作，还是从反面排除侵权可能，在人工智能辅助生成内容形成高度同质化作品的情形下，著作权法有关独立创作的推定规则都能够支持其构成作品的主张。这就意味着原本在人类主导创作领域时，仅存在于理论设想中的同质化创作获得著作权保护的场景，在人工智能辅助生成内容大规模出现的情况下将成为现实。
（二）创造性的客观标准固化人工智能辅助生成内容的竞争优势
在独立完成这一要求之外，独创性还需满足创造性要件。作者权体系强调作品的人格属性，版权体系并不要求作品体现作者的个性或人格。有学者从法律移植的历史选择与著作权法的制度设计进行分析，认为我国作品保护的基点是作者权制度，而非版权制度，是否满足作品创造性的要求，自然也应与作者权体系同步，作品必须体现自然人的精神、情感、人格。然而，“作品反映人格”或许能够在很多场合下通过事后解读得到支持，但并不是一种基于事实逻辑推演出的必然结果，更多体现为一种哲学观或文化选择。如若将这一认识转化为规范条款，就会导致法律解释的主观性与随意性，因为何为作者的精神、情感和人格，本身就存在极大的争议空间，在图形作品、模型作品及计算机软件等功能性作品进入著作权法的视野之后，作品反映人格的论断更难成立。
从司法实践选用的标准与学者的理论主张来看，对创造性的评判尽管时常诉诸个性化选择与判断、投入的劳动与资源、创作意图等具有主观性的表述，但这些描述要么因争议极大而不被认可，要么只是发挥着修辞作用。在对作品是否满足创造性作出具体分析时，法院均是从作品的外在表达进行判断，在对已有作品和惯常表达相比较的基础上，以客观性的“具有可区别性变化”作为评判准则。在“琼瑶诉于正案”中，法院的裁判思路清晰地体现出这种从客观表达入手，推断主观选择的修辞化论证路径：“作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映着作者个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。”
综合来看，对独立完成与创造性的评判在实践中通常是合一的，从无到有的创作在排除抄袭可能性后推定具有独创性，基于现有作品的创作则以是否具有区别性变化来进行评判。依据创造性的客观标准，对人工智能辅助生成内容而言，在满足与现存所有表达均不相同的基础上，就可以实现对创造性的证立。《著作权法》对作品进行了类型化列举，这种立法模式被认为具有例示指引的作用，可以提供找法便利并减轻解释负担。面对某一具体的表达，以外在形式就可以直观地将其归入具体的作品类型，无需对作品一般概念进行解析与适用。人工智能内容生成软件，本身就建立在类型化的作品素材数据集合的基础上，生成的内容在外观上也与某一具体类型的作品高度契合。由于人在整个创作过程中居于主导地位，尽管分解后的作品要素可能由不同的人工智能软件生成，但其外在表达的区别性特质仍可支持创造性要求。由此，人工智能辅助生成内容很容易满足创造性的客观标准，获得著作权保护，这种激励效应也将进一步放大其在界权、成本与传播方面的竞争优势。
（三）通知—删除规则难以解决人工智能辅助生成内容的规模化传播
著作权具有私权属性，私权的享有和实现充分贯彻私法自治原则，该原则“强调私人通过私法自治实现私人利益，充分体现了私法主体享有法定范围内的法律行为自由，尊重私人凭借自己意思表示或者法律行为而产生、变更、消灭私法关系”。因特殊的历史文化原因和整体性私法理念，《著作权法》体现出较强的政府管制痕迹，影响了相应制度功能的实现。这也表明，在著作权法的变革中对私法自治与政府管制的协调，应当做减法而非做加法。具体到侵权救济领域，私权属性意味着对侵权行为是否寻求救济以及如何救济，均由著作权人自主决断。只有在相应的侵权行为损害公共利益的情况下，公权力机关才会主动介入。因此，《著作权法》第52条全面列举了构成民事侵权的具体情形，而在第53条列举的可能损害公共利益从而构成行政违法或犯罪的行为中，主要体现出对著作财产权的保护，规范的是未经许可直接对原作进行商业化利用的行为，而剽窃作品的行为，通常仅承担民事责任。
在传统社会，作品传播借助物质化的载体与机构化的媒介组织，个人的使用与传播行为很难产生市场替代效应，通常不在著作权人的关注范畴之内。数字技术的应用与网络服务的普及，使个人成为独立的传播节点，自由分享成为一种文化，作品传播失去控制。网络服务提供商虽然有能力对网络用户的行为进行技术干预和事后调整，但免费内容加广告的营利模式，以及著作权的私权属性，使得其缺乏主动介入侵权救济的内在动力。这种事实逻辑使得在大规模数字化进程中著作权人逐渐放弃对个人用户的权利主张，转而寻求对网络服务提供商的立法规制，传统版权产业与互联网产业之间的利益冲突也日趋尖锐。正是在这种背景下，美国《千禧年数字版权法》创立了具有“避风港”属性的通知—删除规则，旨在为网络服务提供商确定免责条件，实现利益平衡。我国在著作权领域引入这一规则后，经由其他民事法律的扩展，已经偏离了原有的免责条款性质，使之成为典型的归责条款。在移动互联网背景下，网络服务商在内容传播中的作用更为突出，通知—删除规则成为著作权人维权救济的重要制度工具。
人工智能辅助生成内容，由于是基于大量语料库进行的内容要素重组，从外观上看即使给人似曾相识的感觉，也很难直接锁定到某一具体的作品，无法轻易得出抄袭的结论。即便在特定情形下著作权人能够证明实质性相似的存在，但人工智能辅助生成内容的成本与传播优势，能够轻易实现规模效应，具有侵权嫌疑的内容不断生成，使得以私人救济的方式主张著作权保护变得不切实际。以目前短视频平台上大量存在的影视剧解说为例，大多为人工智能辅助生成的内容。即使存在侵权行为，仍需著作权人主动发出通知才能启动通知—删除程序。如果相应内容具有二次创作的特点，还可能构成合理使用，涉嫌侵权人可以通过发送反通知的方式终结通知—删除程序。此外，即便著作权人能够成功运用通知—删除程序，使侵权内容暂时被删除、屏蔽或断开链接，但与之类似的人工智能辅助生成内容仍将持续出现。对于一些创作时间较早但仍在保护期内的作品，其著作财产权几经转让许可后，权利人的维权主动性并不充分，通知—删除规则的实际效应进一步递减。建立在私权属性与私人自治基础上的通知—删除规则，面对人工智能辅助生成内容的“智能剽窃”现象与规模化传播，无法形成有效制约。
04
著作权法激励自然人创作的价值预设建立在人类创作内容主导文化市场的前提下。受限于制度成本与创作行为的特点，规范意义上的有条件激励在实践中形成了普遍激励的效果，但市场机制能够在很大程度上弥补法律规范对作品质量激励不足的缺陷。然而，不同于既有的辅助性创作工具，人工智能辅助生成内容的创作效率空前提升，其同质化、模式化、规模化的特点契合移动互联网的传播方式，在与人类创作内容的竞争中具有显著优势。著作权法普遍激励的效果将进一步强化人工智能辅助生成内容的竞争优势，使人类创作内容主导文化市场的预设受到挑战。市场机制对作品质量的激励功能在算法推送普遍应用的背景下，也难以发挥实效，著作权法激励自然人创作的首要立法宗旨面临无从实现的困局。为此，有必要探寻著作权法矫正激励效果的内在制度结构，激活其引导作品质量提升的规范价值。
（一）著作权法激励作品质量提升的隐性规范价值
激励论作为立法接受的著作权正当性基础，是知识产权领域功利主义学说占据主导地位的体现。约翰·穆勒认为，较之于只能享有“初级快乐”的动物，人类更能获取来自心灵、情感与智慧的“高级快乐”，心灵的快乐比肉体的快乐更值得追求，更有价值。尽管理论界对“高级快乐”有所质疑，但文化与科学无疑属于高级快乐的范畴。为了实现促进文化与科学进步的目标，必须在数量与质量两个层面带来高级快乐的最大化，著作权法自然也需要承担这样的功能。因此，著作权法不会在一般意义上介入作品质量的评判，从而让更多的表达形式有机会获得著作权激励，以达成数量目标。但是，著作权法中的诸多制度设计，都体现了对作品质量的规范引导作用，司法裁判环节也并不避讳对作品质量的直接评价，体现了激励作品质量提升的隐性规范价值。
著作权法对作品独创性的要求，以及围绕独创性建构的相关制度，都体现了引导和激励高质量创作的理念，并暗示了高级快乐具有内在位阶的人类价值共识。例如，邻接权的保护客体，是不构成作品的特定文化成果，其中也可能体现了一定的智力投入。但是，对作品的表演显然不及创作作品本身，表演者权的权利内容自然也弱于著作权。在有关实用艺术作品的保护中，则更为有力地体现出了对作品质量的引导功能。认可实用艺术品的作品属性，意味着其可能在专利保护之外获得著作权保护的额外激励，仅凭独创性的客观判定标准很难作出取舍，各国普遍采纳实用性与艺术性的“可分离原则”。美国《版权法》规定：“实用物品的设计，只有在其包含的绘画、图形或雕塑的特征，可区别于并独立于该物品的实用功能时，才可被视为绘画、图形或雕塑作品。”我国著作权法虽未明确规定实用艺术作品，但通过《实施国际著作权条约的规定》对外国实用艺术作品提供保护。在侵权纠纷中，实用艺术作品通常被解释为一种特殊的美术作品，艺术美感与实用功能之间必须具备可分离性才能获得保护，相应的艺术美感还需达到美术作品的高度。
著作权法有关损害赔偿的具体规定和法律适用也清晰地体现出对作品质量的直接评判。例如，《著作权法》规定，在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的情况下，法院可根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。京沪两地的法院在地方性司法文件中将著作权的权利价值作为酌定赔偿数额的重要因素之一，而“作品的类型、独创性程度、创作投入、创作难度、创作周期、知名度、市场价值、获奖情况”等能够体现作品质量的因素可被用于衡量著作权价值。这充分说明法院在个案裁判中通过对作品质量的评判，以损害赔偿数额的高低实现对著作权法激励效果的矫正。美国学者曾提出将独创性区分为三个层次的观点，处于不同层次的作品在权利内容与法律救济上应区别对待。虽然这种设想并未被立法接受，但美国法院创立并应用的“转换性使用”和“薄版权保护”被认为是区分作品质量高低以矫正激励效果的有益尝试。这表明著作权法上“社会福利最大化确实是由创造性更强的作品实现的，著作权制度也应该为这类作品提供更大的激励”。
（二）思想与表达之间的因果关系结构
思想与表达二分法作为著作权法中的基础性原则，其基本功能是界定著作权法的保护范围。具体而言，一是将某些特定客体形式整体性排除在著作权的客体范畴之外。二是在侵权案件中，确定作品中的哪些构成要素应受著作权保护。例如，根据美国《版权法》的规定，“思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原则或发现不受版权法保护，无论它们以何种形式在作品中被描述、解释、演示或体现”。这就意味着无论这些对象以整体性的外观出现，还是以构成要素的形式体现于作品之中，均不能获得著作权法的保护。《著作权法》虽未规定这一原则，但在《计算机软件保护条例》中体现了对思想与表达的区分，司法实践中也普遍将其作为裁判依据应用。例如，在最高人民法院的指导性案例中，法院明确提出“著作权法所保护的是作品中具有独创性表达”的观点。
思想与表达二分法源于司法裁判的论证需要，在案件素材不断积累的基础上，不同的对象被先后纳入思想与表达的范畴，使之逐渐成为一种重要的分析框架，“简化了法律关系的数量，省去了伦理论证与价值判断的烦琐”。这一原则也更多地被应用于侵权案件中，以确定原作要素中应受著作权保护的范围。对于整体性的对象是否足以构成作品，则更多依赖独创性的考量。由此，著作权法上所说的思想逐渐远离了文学艺术领域的原初界定，甚至容易使人忽略一个客观存在的事实：思想是作品的必备条件。创作作品的行为实际上也是思想转化为表达的过程，美国的汉德法官阐述的区分思想与表达的“抽象过滤法”也建立在重构创作过程的基础上，亦即从主题不断具体化为故事梗概、情节设计、人物关系、文字表述的过程。
事实上，思想与表达之间的因果关系结构，对于作品独创性的判定具有重要作用：“思想与表达相互依存，不反映任何思想的‘表达’不属于著作权法保护的对象。”司法实践中，当事人和法院也将思想和表达之间存在的因果关系，作为支撑作品具有独创性的重要依据。例如，在三扣公司与音集协著作权纠纷案中，法院认为：“涉案音乐电视作品为充分表达歌曲的思想内涵，经人物造型、动作、布景、镜头的色调与变化，通过艺术美感的音画组合，体现出制作者的独创性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。”有关独创性内涵的诸多解释路径，无论是作者个性化的选择与判断，还是作者投入的劳动与资源，以及是否体现了作者的创作意图，都是试图对作品中是否体现思想进行的论证与说明。而用于判断在原作基础上再创作的新作品，是否具有独创性的“可区别性变化”的标准，实际上也是力图在思想与表达之间建立因果联系的尝试。在由人主导的创作行为中，一般不会触发相应表达是否体现思想的判断，论证的重点都集中于区分作品要素中的思想与表达，并为实质性相似的判断提供依据。但是，在评判相应对象是否应该获得著作权保护时，思想与表达之间这种隐匿的因果关系结构依然具有其方法论价值。
（三）技术措施对著作权排他性的强化
知识产权具有排他性的特点，不同于有体物基于自然属性的排他，知识产权的排他性由法律人为创设。著作权的排他性主要体现为依据著作权法规定的各项权利，禁止他人以特定方式使用作品的排除效力。在此基础上，著作权并不会为权利人带来直接的、现实的利益，而是获得了一种独占市场交易的权利。由于作品的非物质性与可共享性，作品在公开发表后就脱离了控制，他人未经许可的使用行为即便落入了著作权的范畴，但囿于成本考量，著作权人只能对部分使用行为选择容忍。与此同时，著作权的排他性还受到公共政策与交易成本的限制，立法上基于促进科学研究以及数字作品大规模使用等理由，通过合理使用将某些行为排除在著作权的权利边界之外，以法定许可对著作权人的缔约自由加以限制实现强制交易。理论界也存在对作品使用者赋权，进一步限制著作权排他性的观点。
著作权排他性先天不足的固有缺陷，在数字技术与网络传播的普及应用之后，进一步被放大。著作权人开始应用技术措施强化其作品的排他性，试图最大程度地将未经许可接触、获取与使用作品的行为控制在最小范围内。技术措施应用后，规避工具与行为相伴出现，著作权人的技术措施难以发挥预期效果。为此，世界知识产权组织主持缔结的《版权条约》与《表演和录音制品条约》对成员设定了保护技术措施的义务，用以抑制规避技术措施的行为。我国在《信息网络传播权保护条例》中纳入技术措施的相关内容后，进一步在2020年修正的《著作权法》中增设了对技术措施的保护。由此，“接触控制措施”和“著作权保护措施”这两类技术措施获得保护。规避、破坏技术措施的行为，以及为规避、破坏技术措施的行为提供装置、部件或技术服务的行为均被《著作权法》禁止。
“著作权保护措施”以《著作权法》明文规定的具体权利为基础，受到著作权排他性的支持，是一种行使权利的方式。“接触控制措施”的目的则在于“保障版权人能够从公众对作品的欣赏中获得收益”。著作权法对技术措施的保护，为著作权人通过技术措施强化对作品的控制提供了激励，著作权的排他性由此获得了实质性提升。技术措施从个别使用的私人自治工具，升格为受到法律保护的普遍规则，体现了著作权法对技术变革的积极回应。从网络治理的整体格局来看，在平台审查技术能力提升的背景下，强化平台责任的趋势非常显著。通过设计的隐私保护，个人信息保护的“守门人条款”，均体现了从事前预防的角度，强化易受侵害私权利的排他性。在著作权领域，要求侵权风险和纠纷集中的大型网络服务提供商承担更为积极的社会责任也具有必要性与现实性。技术手段的应用也能够对著作权法矫正激励效果的内在制度功能发挥辅助性作用。
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在人类创作内容主导文化市场的背景下，著作权法的整体制度结构实现了作品数量最大化的激励效果，作品质量的引导功能则通过市场机制实现。但人工智能辅助生成内容在与人类创作内容的竞争中具有显著优势。著作权法的激励机制进一步强化了这种优势，使得作品质量引导功能的市场调整机制也受到制约。虽然在著作权法内部，同样存在着矫正激励效果的隐性规范价值，但司法环节对作品质量的评判仅在个案裁判中产生影响，思想与表达的因果关系结构也是在事后救济中发挥作用，因而难以形成整体性的事前规范效果，无法应对人工智能辅助生成内容对创作生态带来的结构性影响。从网络平台与人工智能治理的整体趋势来看，增强事前规制的有效介入具有一定的共识基础。著作权法矫正激励效果的隐性制度功能有必要适当前移，充分利用技术手段，在内容生成、传播以及许可使用等环节形成体系性的规范结构。
（一）著作权法回应人工智能辅助生成内容的整体取向
人工智能技术应用于内容生成领域，大幅度提高了学习和写作效率，具有一定的积极作用。但是，人工智能辅助生成内容的成本优势及其同质化特点，在著作权法普遍激励的制度效应下，将在文化市场形成规模化的竞争优势，不利于鼓励高质量创作的文化生态。面对这种利益冲突与现实困境，应当重新思考著作权法的立法基础与价值导向，灵活应用制度工具，形成回应人工智能辅助生成内容的整体思路。
首先，著作权法以激励自然人创作为首要立法宗旨，思想与表达的因果关系结构能够直接将不具有思想的内容排除在著作权法的保护范畴之外。如果人工智能辅助生成内容实际上全部由人工智能实现或者其中并未体现出人的思想，则不应获得著作权法激励。但是，实践中的难题在于如何进行有效甄别。人工智能辅助生成内容从外观上很难进行识别，特别是很多直接由人工智能自主生成的内容，极有可能以人工智能辅助生成内容为依据主张著作权保护。其次，原本主要由司法承担的作品质量规范引导与实质评价功能，由于个案裁判在数量上的限制，面对规模化的人工智能辅助生成内容，难以形成有效的示范效应。法定赔偿的最低限额，还有可能激励对人工智能辅助生成内容的侵权救济，形成规模化批量诉讼的司法负担。最后，人工智能辅助生成内容，大多是对已有作品进行的二次应用，但是其智能剽窃的特点以及同质化内容的不断生成与传播，使得传统的侵权救济模式难以发挥实际作用。
必须承认的是，人工智能辅助生成内容也有可能因人类的智力投入，体现出较高的审美价值与文化意义，著作权法不应该仅因人工智能的介入就否定其可版权性。但是，留出进入著作权法的入口，同时意味着对人工智能辅助生成内容的规范形同虚设，其成本优势在文化市场的竞争中，通过算法推送与移动互联网的加持，容易产生“劣币驱逐良币”的消极影响。著作权法对技术措施的保护经验，体现了技术问题技术解决的内在的合理性，通过技术手段识别人工智能辅助生成内容，提升判别人在其中智力投入的效率，成为一种现实的选择。同时，受益于人工智能辅助生成内容带来的巨大流量收益，网络平台也有义务应用技术手段降低相应的著作权侵权风险，在传播环节发挥其守门人职责。此外，作为一种保证作品使用与内容交易正常秩序的兜底性手段，对人工智能介入达到一定程度的人工智能辅助生成内容，限制其缔约自由，以法定许可的方式对其创作质量进行评价，也是一种矫正激励效果的补充方式。
（二）在自媒体平台试点人工智能生成内容的智能识别与分类标注机制
在生成式人工智能应用之后，深度合成逐渐成为主流的人工智能生成模式，大幅度提升了整合多媒体多平台数据，形成文本、图像、音视频等内容的效率和能力，由此引发了侵害人身与财产权益的风险，甚至可能危及国家的政治经济秩序。深度合成带来的风险主要来自其高度的仿真效果，社会公众从外观层面很难进行有效识别与判断。因此，相应的治理路径也重点关注如何从技术角度出发，建立方便追踪并及时干预的识别方式，形成涉及多责任主体的内容监管机制。欧盟《数字服务法》就要求平台对深度合成进行标注，我国的监管立法也体现了类似的思路。《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》以及《生成式人工智能服务管理暂行办法》均在一定程度上为相关服务提供者设定了对深度合成内容与信息的标注义务。
对深度合成内容的强制标注义务，主要是为了规制虚假有害信息的传播，在保护社会主体合法利益的同时，实现维护国家安全与保护公共利益的目标。对深度合成内容进行编辑加工与整合重组后，由于人的创造性劳动介入其中，有可能被界定为人工智能辅助生成内容，无法直接适用针对深度合成内容的规制方式。由于人工智能辅助生成内容与人工智能自主生成内容难以进行有效区分，其后续传播与潜在的侵权纠纷中涉及的核心问题是，如何甄别人在其中的创造性贡献。为此，一方面可以借鉴针对深度合成内容设定的标注义务，另一方面也要在智能化的传播场景下探寻更有效率的识别方式。
目前，人工智能生成内容主要涉及文本、图片、音频与视频。作为移动互联网环境下的重要传播媒介，自媒体平台发布的内容与信息主要呈现为前述形式。自媒体平台的用户作为人工智能服务的使用者，能够直接上传人工智能自主生成内容，或在进行一定的编辑加工后进行传播。在我国法院新近判决的有关人工智能生成图片的著作权侵权纠纷中，原告就对其上传至自媒体平台的图片主张著作权保护，该图片系原告使用相应的软件通过文字提示的方式生成的。在国家对算法推荐、深度合成及生成式人工智能的监管规制日趋完善的背景下，可以尝试在自媒体平台与人工智能内容生成软件之间实现标识互认，通过对上传内容的智能识别，自动分析人工智能自主生成内容在其中所占比例，区分为“人工智能自主生成”“准人工智能自主生成”与“人工智能辅助生成”三个类别，并直接进行标注。这种区分只是一种初步推定，其目的是为后续的作品传播、许可交易以及侵权救济提供类型化的分析框架。人工智能自主生成内容不能获得著作权保护，人工智能辅助生成内容可以获得著作权保护。准人工智能自主生成内容原则上不能获得著作权保护，但其上传者可以向平台提出证据，如果能证明其中人的创造性贡献达到了相应的比例，则可申请将标注类别调整为“人工智能辅助生成”。通过在自媒体平台探索智能识别与分类标注的机制，不断强化系统的识别能力与各平台之间的标识兼容性，调整优化分类标准，再尝试进一步将其推广到其他领域。
（三）对视听内容网络平台设定版权内容过滤义务
通知—删除规则作为当前网络侵权领域最重要的制度工具，虽然一度促成了互联网产业与版权产业的利益平衡，但其缺陷也日渐显现。发现侵权行为并不断发出通知的成本越来越高，著作权人面对大规模侵权行为力不从心。理论界主张提升网络服务商的注意义务，使其承担与内容管理能力相匹配的主动审查义务，最终实现算法化的版权执法，改善网络侵权现状。欧盟《数字化单一市场版权指令》第17条为网络服务商实质性增加了版权内容过滤义务。我国在司法审判与行政管理层面，也开始出现要求网络服务提供商承担主动审查和过滤义务的趋势。
对网络服务提供商设定版权内容过滤义务的主要目的是防止大规模侵权，致力于通过技术手段将侵权救济的环节适当前移，弥补著作权的私权属性带来的权利救济的滞后性，以回应移动互联网环境下作品传播格局的变化。在大量内容可以通过人工智能生成之后，其成本优势和算法推送的内在逻辑，更容易激励同质化内容的持续生成与规模化传播，产生更为严重的侵权现象。较之于直接对侵权内容不加更改进行的传播，以二次创作为名义传播侵权内容的现象更加普遍。侵权者以适当引用为由主张其行为构成合理使用，使得通知—删除规则的适用受到挑战。由于人工智能生成的二次创作内容具有低成本、高效率的优势，更加需要从网络平台层面进行主动的过滤与拦截。
目前二次创作引发争议最大的领域主要集中于视听内容，其中尤以影视解说类视频为典型。用户在对热播的影视剧进行选择、取舍、重组或整合后，搭配文案、配音、字幕或配乐等元素，向观众展示视听作品的内容及其个人理解与评论。在一部分可能构成合理使用的解说视频之外，更多的影视解说视频大量使用原作的画面与声音，解说、字幕及配音等添加的元素仅为原作剧情、人物或环境的同义转换，难以构成合理使用。与此同时，已经有很多此类视频是借助人工智能软件进行编辑加工，其制作与传播成本非常低廉，极易形成持续性的规模化传播。针对这种情形，可尝试为视听内容网络平台设定版权内容过滤义务。文字作品、视听作品、音乐作品的著作权人应主动向视听内容网络平台提供其受版权保护的作品信息，帮助其建立作品素材数据库。对于用户上传的内容，经由与作品素材数据库的智能比对，直接屏蔽和过滤实质性相同的内容，避免大量的侵权内容通过人工智能辅助生成内容的形式持续不断地进行规模化传播。
（四）建立针对人工智能辅助生成内容的法定许可制度
通过智能识别与分类标注机制，可以对准人工智能自主生成内容进行标注，在著作权法上将其视同为人工智能自主生成内容，相应的复制、传播行为也不在著作权法的调整范畴之内。在视听内容网络平台试点版权内容过滤机制，通过算法化的版权执法，可以在很大程度上避免同质化的人工智能辅助生成内容的规模化传播。但是，智能识别与算法过滤的精确性不足可能产生识别错误或过滤失误的结果，准人工智能自主生成内容也存在重新调整为人工智能辅助生成内容的可能性，在其公开发表之后，社会公众存在对相关内容进行商业化利用的现实需要。
对于人工智能自主生成内容在作品整体中所占比例较高，但尚未达到准人工智能自主生成程度的人工智能辅助生成内容，由于人的创造性贡献较低，即便未经许可的使用行为构成侵权，在最终进入司法环节评价时，受限于作品的创作质量，在损害赔偿方面也很难获得更大的支持，极有可能出现大量适用法定赔偿最低额度的情形。例如，我国法院在支持人工智能生成图片能够获得著作权保护的案例中，也仅判决被告赔偿原告经济损失500元。依据传统的著作财产权交易和许可模式，使用者对人工智能辅助生成内容作品属性的质疑，以及大规模持续性传播的需求，都会在交易条件与交易价格方面产生较高的沟通磋商成本，出现市场失灵的现象。
著作权法上的法定许可制度主要用于解决交易成本过高的问题，显著增加了作品被利用与传播的机会，有助于实现创作目的。人工智能辅助生成内容一方面具有大规模持续性传播的可能，增加了协商成本与交易成本；另一方面在进入司法环节后，即使被认定为侵权，受限于创作质量，能够获得的损害赔偿也较为有限，反而增加了司法负担与社会成本。有鉴于此，可以考虑针对人工智能辅助生成内容，引入法定许可。在增加作品利用与传播机会的同时，减轻司法负担，降低作品许可交易的社会成本，将评价作品质量的功能适当前移。具体而言，在区分人工智能自主生成内容、准人工智能自主生成内容与人工智能辅助生成内容的基础上，确定人工智能自主生成内容在作品整体中所占比例。根据作品类型，由相应的集体管理组织确定适当的法定许可使用费计算标准与计算方式，体现出人工智能自主生成内容占比越高，许可使用费越低的原则，激励自然人在内容生成过程中作出更大的创造性贡献。
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著作权法的首要宗旨是激励自然人的创作行为。人工智能辅助生成内容虽然具有作品外观，且其中存在一定的人类创造性贡献，但人工智能在整体创作行为中发挥的作用无法直接等同于传统的创作工具。著作权法激励作品数量最大化的制度模式，将进一步强化人工智能辅助生成内容在文化市场中的竞争优势，导致同质化创作的规模化传播，使得著作权法对作品质量的规范引导功能落空，危及整体的创作生态。在人工智能自主生成内容无法获得著作权保护的既有规则之下，著作权法对人工智能辅助生成内容的回应，一是要寻求识别人工智能生成内容的有效方式，并确定人工智能自主生成内容在作品中的贡献；二是要防止人工智能技术的大量应用导致以人工智能辅助生成内容的形式，加剧网络环境下的著作权大规模侵权；三是要形成适当的事前引导，激励高质量的作品创作，彰显人的创造性贡献在人工智能辅助生成内容中的价值。以此为依据提出的相关制度建议，致力于直面人工智能技术对创作领域带来的现实冲击，重申著作权法激励自然人创作的首要价值立场，在实现作品数量最大化的同时，通过技术手段与公共政策的综合应用，追求作品质量最大化的规范效果。
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