德国法学博士分享：民法鉴定式案例分析、学习和备考方法

作者简介：

陈别扭，中国传媒大学法学本科，中国政法大学比较法学硕士，明斯特大学德国法硕士，明斯特大学法学博士在读。

文章来源：麦读。转载已获作者授权。

我是个从来不记笔记的人，无论是课上还是课下，甚至有德国人因此觉得我过目、过耳不忘，对我高看一眼，直到我告诉他们：我倒也想记，但如果记笔记，我就没有脑容量用来思考了。下面是我在课堂内外的一些观察和学习方法论，借约稿的机会总结了出来，不知不觉竟然写了 15000 多字。

正文开始前，我必须感谢去年以优良成绩（Prädikat）通过了第一次国家司法考试的Fabian Pleßmann。没有他的帮助，这篇文章最终恐怕难以成型。

一

德国法学院介绍

A.德国法学教育：以国家司法考试为导向

自入学起，德国法学院学生就活在国家司法考试的阴影之下。在德国，要取得法学学位（Magister juris），以通过德国第一次法学国家考试为前提。从入学到通过第一次国家考试，大概需要5年，相当于我国的本硕连读，取得学位之后，理论上就有资格继续攻读法学博士。法学院的课程主要分为两个模块，第一个模块是基础模块（Grundstudium），通常耗时4个学期。基础模块的考核，只要通过取得学分就行，法学院学生通常不太在意成绩得失。第二个是重点模块（Schwerpunktbereich），通常耗时2个学期。重点模块成绩算入第一次国家考试总成绩，占比20%。

基础模块中，以民法为例，学习的内容是民法总论、债法总论、法定之债、继承法等基础课程。除由教授或讲师主导，以理论为内容的大课（Vorlesung）外，部分基础课程配有相应的小组学习（Arbeitsgemeinschaft），通常由通过第一次国家司法考试的法学院学生带领新生，进行请求权基础案例分析训练，目的是把在大课上学到的理论知识转化到试卷上。我所在的明斯特大学为民法总论、债法总论、物权法设置了小组学习。

每门课的结课考试时长为2小时，内容通常是鉴定式请求权基础案例分析。重点模块则细分方向，例如可选择“经济与企业”“国际法、欧盟法和国际私法”“信息、电信和媒体法”等方向，不同方向下可选择不同的课程。结课考试时长同样是2小时，但形式未必是案例分析，也有可能是问答题等。除了通过结课考试获得学分外，基础模块的内容还包括撰写论文式的案例分析、实习。而重点模块还要求法学院学生参加1到2个研讨会，主要任务是撰写25页左右的论文，并在研讨会上做报告。

德国国家考试由联邦州的考试院统一组织，各州安排和考试内容略有不同。第一次国家考试可以携带指定法条，通常包括六场笔试和一场口试。笔试内容均为鉴定式案例分析，其中包括三场民法、两场公法和一场刑法，每场5个小时。笔试之后三个月左右进行口试，口试内容也是鉴定式请求权基础案例分析，要当场以报告的形式呈现自己的答案。除此之外，还需要回答三位考官的其他问题。第一次国家考试通过后，要进行为期两年的实习，才能参加第二次国家考试。第二次国家考试除指定法条外，还可以携带Palandt评注，通常包括六到八场笔试和一场口试，通过后正式获得法律执业资格。

无论是基础模块、重点模块还是国家考试，德国法学考试的满分都是18分，4分及格。通常在国家考试中要拿到9分才能继续攻读博士学位，取得10分则属于通过考试学生中的前20%。古往今来，无论是什么考试，我从来没听说过有人拿到了18分。同事在处理和其他欧洲大学交流项目的时候，发现德国成绩单下的解释大概是这样的：16-18分，especially outstanding（seldom achieved）；13-15分，very good（rarely given）；10-12分，good（not often awarded），7-9分（above average）……这种神奇的评分模式，在德国也是一枝独秀，非法学专业的德国朋友也是一脸问号：“所以说拿到‘一般’的分数就应该庆祝了？既然如此，设定18分到底是为什么？”大概是为了告诉法学院学生：你永远都不够好……

理论上，修满基础模块的学分后，就有资格参加德国第一次国家考试。然而，无论是从质（不再局限于部分法的某一个分支）还是从量（2.5倍的时长，通常要写20-30页）上说，相较于法学院的考试，国考无疑是在发起降维打击。加上修满基础模块学分的时候，大家才刚上大学两年，最多算是一只脚趾踏入了法学的大门，还没有做好心理准备直面国考的铁拳，通常会选择先学习重点模块，再备考国家考试。通常法学院学生会花1年到2年备考，国考通常耗时半年到1年。

虽然我没有考过，但我有很多考了德国国家考试，或即将考德国国家考试的朋友，根据他们的吐槽，德国国家考试是一门玄学。

这个考试首先拼运气。我有朋友三场民法考试的主要内容都是买卖合同、履行障碍法，也有朋友两场劳动法、一场继承法。而最惨的一场是某次刑法考试，刑法就一场考试，只考了伪造文书罪：几乎没有一个德国教授、国考培训机构会花时间讲伪造文书罪。我有两个朋友考了这场试，考完就崩溃了，含泪问苍天，早知今日，不知苦读四年究竟是为什么。按我老板的说法：您以为考试院会考虑“三场都考买卖合同行不行”吗？想太多了，出个题耗时费力又没赚头，教授不愿意出题，考试院就只能有什么题目往外送什么。

口试更看运气。我既有朋友遇到杀手考官，除了她能力和运气都好到不行之外，其他人的口试分数全比笔试低，也有朋友遇到天使考官，每一个人的口试分数都比笔试分数高。我男朋友最擅长的科目是民法，唯一喜欢的也就是民法，结果口试遇到一个很合不来的民法考官和一道很简单的口试题目，左看右看觉得这板上钉钉没什么好讨论的啊，很多地方就没展开。最后得到终生难忘的评语：P先生，民法是您最薄弱的科目。据说至今这句话和这位考官的脸还时不时在午夜梦回之际涌上他的心头。

其次这个考试拼记忆力。德国考试虽然是能够带法律汇编，但《德国民法典》怎么说也有2385条，何况还有《德国商法典》《德国民事诉讼法》……就算盯着法条看五个小时，怕也是看不透这些法条之间错综复杂的关系。（话说巴登符腾州允许在考试用的法律汇编中做简要的笔记，在法条旁边标注相关法条，不过我所在的北威州不允许。）比较费解的是，考试题目常常由最新判决改编而来。德国考试虽然是开放考试，没有标准答案，但有一个大致的框架和必须讨论到的核心问题。考生的观点固然无须和判决一致，但如果完全没有对核心问题进行讨论，也不可能得到高分。有些判决的核心问题设置非常特别，如果没有读过判决，基本上不可能摸得准，导致国考变成了记忆力挑战赛，而德国甚至有期刊专门为国家考试学生整理最新判决及评析，以便大家考试中能够轻松踩中考点。就此而言，德国法学教育的目的似乎并非培养学生独立思考的能力，而是量产一批优质（意思是能讲好法律行话，能适应法律行业）、稳定的法律人才。

B.读LL.M的一点体验

德国法LL.M是极简迷你版的德国法学课程，核心内容通常包括三至四门笔试、研讨会和毕业论文。我所在的明斯特大学要求LL.M学生和德国法学院学生一起上课，一起考试。读LL.M的时候，我考过民法总论、债法总论和消费者保护法、法定之债、物权法、继承法、罗马法史、罗马私法和著作权法。分数大多都在10分上下，但也有过在自己得意科目拿5分的惨剧。总的来说，德国法学考试常常是一个谜。

法学院的考试，尤其是基础模块的考试，完全取决于授课老师的个人风格。大多数老师出的题目都中规中矩。有的老师一套题目会用好几年，因为大家可以复印往年考题和高分试卷，意味着其实无须带脑子进考场。也有老师考前会划重点，透露考试的内容。甚至有朋友跟我说，某场重点模块考试前几天，某老师直接讲解了考试的全部题目……并不是什么好事，最后考试只要漏掉一个点，就别想拿高分……

也有的老师不走寻常路。据说有物权法考试，老师给每个人发一瓶可乐，问：谁是这瓶可乐的所有权人？我参加的同一位老师的著作权法考试中，每个人拿到了一本书《die cops ham mein Handy（警察找回了我的手机）》，内容是一堆聊天记录……事情大概是这样的：甲抢了乙的手机，用手机发了几百条信息，与ABCDEF等女性讨论了爱与性的真谛，并多次实现了知与行的合一。2周后警察抓到了甲，乙重新取回手机，看到聊天记录傻眼了。碰巧乙是个艺术家，脑回路比较清奇，把这些聊天记录原封不动出版了，还未经授权使用了德国某系列丛书同样的装帧（考试一大重点：《die cops ham mein Handy》是在戏仿该丛书中的某一本：《什么是爱？——从古至今的哲学论述》）。题目1：乙享有对甲的著作权法上的请求权吗？题目2：书的装帧设计侵犯了某系列丛书出版社的权利吗？

考完试后我检索到，这些事情竟然都是真的，艺术家叫Lukas Adolphi，这本书甚至被Vice称为“年度最佳书目”。我至今清晰地记得，考试当天气温37度，没想到考场空调凉飕飕，就和我的心一样：这个抢劫犯的文化水平太低，讲的是街头德语，我连书的标题ham是什么意思都不知道。还好具体内容不重要，最后我得了9分……

二

如何撰写鉴定式请求权基础分析

A.鉴定式请求权基础案例分析的准备工作

需要撰写鉴定式请求权基础案例分析的场合有很多，从闭卷法学考试（时间固定，只能带法条），到论文式请求权基础案例分析（自由安排时间，可以使用一切参考材料，需要引用文献并使用脚注），到作为律师为当事人提供诉讼方案……无论在何种场合，想要写一篇好的请求权基础分析，需要对民法体系有整体的把握，对具体问题有细致的认识。请求权基础分析，是从当事人的具体请求出发，寻找相应规范，通过判断案件事实能否能够纳入相应规范，分析当事人的请求是否能够得以实现。待解答的问题决定了分析的方向和框架，而案件事实决定了分析的具体内容和重点设置。

本文以备考闭卷考试为例，探讨撰写鉴定式请求权基础分析和日常学习、备考的方法论。

1. 审题

如上所述，德国法学考试的题目包含两个部分，第一部分是案件事实，第二部分是待解答的问题。

大家都知道，成文法国家法律适用的逻辑是从一般到特殊的演绎逻辑，然而对请求权基础分析而言，这只是故事的其中一部分。另一部分是演绎推理的前提：根据案件事实找到应当适用的规范。第一个难题就是，如何选取与解题相关的案件事实。案件事实往往很长，内容庞杂，有时让人感觉无从下手。和所有的考试一样，想要高效、有目的性地读取案件事实中的信息，应当首先浏览待处理的问题。民法考试中常见的问题是，案件主体之间的法律关系如何，例如“甲对乙享有哪些请求权？”，甚至“甲能否请求乙根据《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情况返还不当得利？”。最让法学院学生头疼的问题是“各方法律地位如何？”，这意味着，一切法律关系都应纳入考量。幸运的是，如今的考试中，这种设问方式已经不常见。

一个低于国考难度水平的经典题目大概长这样……

带着问题浏览案件事实，知道重点在哪，就不会被题目里的故事带跑，也容易读懂出题人的挤眉弄眼。案件事实中的细节很重要，它们会暗示所须讨论的法律问题。撰写请求权基础分析，要时刻以案件事实为导向。而要从无数的细节中，辨认出这些和解题有关的细节，则要求解题人熟练掌握《德国民法典》的体系以及常见争议。例如解题人必须知道性质错误可能导致合同可撤销，才可能留意到“买方甲误以为戒指是纯金制成”是与解题相关的重要事实。如果出题人心慈手软或对考生信心不足，往往会在题目中写满当事人自己的法律观点，例如“甲认为，他购买钻戒时误以为自己下周要结婚，发生了错误，向乙提出解除（陷阱！）合同”，意味着出题人已经完全放下了最后的矜持，不再挤眉弄眼，而是奔走疾呼：“记得要讨论哪种错误对合同效力产生影响！”“说清楚产生什么影响！（解除还是撤销？如何解释甲解除合同的表示？）”所以案件事实长，往往意味着考试相对简单。

2. 寻找请求权基础

解题的核心是“请求权”。《德国民法典》第194条第1款给出了请求权的定义：“请求他人作为或不作为的权利”。除去习惯法中的个别例外，请求权来自合同或法律明文规定。请求权基础，指的就是请求权产生的依据，即合同中的约定或法律中的规定。简单地说就是：凭什么？

鉴定式请求权基础分析的预设受众是需要法律服务的客户，因此除非题目明确作出限制，否则一切可能的请求权以及请求权基础都应被纳入考量，这是“德国式的请求权基础思维”的特色。鉴定式请求权基础分析预备工作中最重要的一步，是识别一切可能的请求权并确定答题结构。在德国国家考试中（5个小时），解题人通常会花1个小时审题，确定检视的请求权基础并确定分析结构。不过，解题人无须在案例分析中论证请求权的选取。

上述题目的解题框架大概是这样……当然这不是解题之前的预备阶段能写出来的框架。现实是，一开始想得很美的框架可能会在解题的过程中被推翻，但不想也不是个办法……

大部分考试中，请求权基础来自法律规定。法律规定以条件句为结构“如果……那么……”：如果条件中的构成要件得到满足，那么将产生相应的法律后果。寻找请求权基础，应从当事人的具体请求入手，判断当事人的实体请求能够通过哪个或哪些请求权得以实现。能够找到请求权基础，前提当然是解题人熟练地掌握不同法律关系中的典型请求权。例如提到买卖合同，就必须立刻想到主给付义务规定在《德国民法典》第433条，标的物有瑕疵场合，买方能够请求补正履行（《德国民法典》第437条第1项、第439条）、减价（《德国民法典》第437条第2项、第441条），能够解除合同（略），请求损害赔偿或费用补偿（略）……

有时候，构成要件和法律后果分散在不同的法条之中，除了掌握包含请求权的法条外，还需要能够熟练地列出请求权的构成要件，以及规定这些构成要件的法条（死记硬背当然是不行的，后文会介绍一些学习方法）。有时候法条之间的关系非常费解，例如《德国民法典》第164条第2款，实际上通过非常复杂的方式排除了《德国民法典》第119条第1款的错误撤销权，需要我们在学习时多加留意。

B.鉴定式请求权基础案例分析的逻辑和结构

众所周知，鉴定式请求权基础分析的基础逻辑是演绎逻辑，也就是从一般到特殊的逻辑。举最常见的例子如下：

前提（规范）：人都会死。

案件事实：亚里士多德是人。

结论：亚里士多德会死。

请求权基础分析，无非就是多次运用以上逻辑，解决某一个“亚里士多德会不会死”（甲是否有权向乙请求损害赔偿）的问题。

1．大前提句（Obersatz）：谁可能有权依据什么向谁请求什么。

在鉴定式请求权基础案例分析中，大前提句决定了案例分析的方向和内容：“谁有权依据什么向谁请求什么”，非常重要。用我老板的话说就是：大前提句写得好，请求权基础分析基本上就错不了。大前提句写不好，那么解题人离挂科也就不远了。大前提句中必须写明请求权基础，即直接导向法律效果的合同约定或法律规定，但无须列明请求权成立的具体要件。原因在于，涉及的构成要件往往很多，不可能完全列出。而且在写出大前提句时，解题思路还没有完全确定，一开始就试图一口气写下所有构成要件，往往导致解题过程中还要无数次地对此进行修改。

举例而言，在亚里士多德悬疑案中，大前提句就是“根据人都会死的原则，亚里士多德可能会死”。至于亚里士多德是不是人，就要看亚里士多德是否满足人的构成要件……

当题目问 “甲可以请求乙支付价款吗？”，大前提句可以是“甲可能根据《德国民法典》第433条意义上的买卖合同，对乙享有支付价款500欧元的请求权”，但不应该是“甲可能根据《德国民法典》第433条意义上的买卖合同，对乙享有支付价款500欧元的请求权，前提是双方均具有完全民事行为能力，买卖合同成立并生效，未被撤销，未被解除，买方不享有履行抗辩权且诉讼时效未经过……”

2．演绎推理

如上所述，请求权基础案例分析的逻辑本质上是演绎推理的逻辑，和判断亚里士多德会不会死是一回事，只不过稍微复杂一点。

假设请求权X的构成要件包括A、B和C，A、B和C的构成要件又分别包括a1、a2，b1、b2，c1、c2、c3，要证成请求权X成立、未消灭、可执行，就要证明A、B和C成立。而要证明A、B和C成立，则需要证明a1、a2、a3，b1、b2，c1、c2、c3均成立。假如A、B和C之中有一个不成立，那么请求权X自然就要被否决，而若a1、a2、a3之中有一个不成立，则A也就不成立。这就是鉴定式案例分析的基本逻辑。

以上对请求权基础逻辑的阐释是全景式的。解题过程，就是探索并呈现这个全景的过程。到现在，我们已经基于当事人的请求，选取了请求权X，写好了大前提句，接下来要做的就是根据相应的请求权基础，从相关的法条中提取构成要件A、B和C，然后通过以下四个步骤对A、B和C分别进行检验。

（1）小前提句：请求权X的构成要件A必须成立

大前提句针对的是请求权X是否成立，而小前提句针对的则是X请求权的某个具体构成要件A、B或者C是否成立。

以前面的大前提句为例，“甲可能根据《德国民法典》第433条意义上的买卖合同，对乙享有支付价款500欧元的请求权”（X），根据案情，第一个要讨论的构成要件是“存在买卖合同”（A），相应的小前提句就是“甲、乙须就买卖标的物达成合意”。而甲、乙是否就买卖标的物达成合意，又是一个法律评价问题。因此，需要考察是否存在要约（a1）及承诺（a2）等等。

是否需要讨论某个构成要件，以及某个构成要件下，具体要讨论什么内容，取决于题目给出的案件事实。如果题目中说明，“15岁的乙想用他的零花钱买一辆摩托车。在卖家甲反复询问下，坚持声称自己年满20，只不过保养有方，比较显嫩。于是卖家甲与乙达成了买卖摩托车的协议”，那么重点就是讨论行为能力对合同效力的影响。如果题目中说明，“甲谎称姚明斌老师骑过这辆摩托车，乙作为姚明斌老师脑残粉，欣然以十倍于市价的价格买下了这辆摩托车。后乙发现上当，希望解除合同”，那么就应该以讨论合同是否因欺诈而被撤销为重点。如果题目中说明，“甲在ipad上手写了一份遗书，签好名打印了下来”，就得讨论在ipad上手写是否符合自书遗嘱手写的要求。而如果题目说明“甲在日记本里写‘我死后，房子留给乙’”，那么就得讨论甲是否有立遗嘱的意思。还是那一句，“题目的细节会暗示所须讨论的法律问题”，要领会出题人的意图，自然要求解题人熟练掌握民事行为能力及欺诈对合同效力可能产生的影响，这就是平时学习、备考过程尤其中需要关注的内容。

（2）构成要件：通过法律解释分析，阐释构成要件的具体内容

要判断A是否成立，首先需要阐释A的具体内容，可能包括A的定义和A的构成要件，然后才能依次判断它们是否成立。

再举个比较简略的例子：乙基于无效买卖合同，把朱庆育老师所著《民法总论》的所有权、占有移转给甲。大前提句就是“乙可能能够根据第812条第1款第1句第1种情形，请求甲返还《民法总论》的所有权和占有。”大家都知道，这时候要检视的是给付型不当得利请求权（X），构成要件包括：1）获得利益（A）；2）通过给付（B）；3）没有法律上原因（C）。

找到构成要件之后，就要分别判断它们是否成立。首先判断甲是否获得利益（A），小前提句就是“甲必须获得利益”。然后要给出“利益”的法律定义（有的时候要给出构成要件）：利益就是一切有利的法律地位（jede vorteilhafte Rechtsposition），可能是有形的，也可能是无形的。（背定义和构成要件是德国法学院学生的日常，也没有什么技巧可言，当然如果理解了制度和规定，背起来会轻松……那么一点点。）

（3）涵摄：比较法律事实和具体构成要件，将案件事实纳入法律规范

甲获得了《民法总论》的所有权和占有。（比较显而易见，就不需要进一步解释，毕竟谁敢说获得朱庆育老师《民法总论》的所有权和占有不算获得利益？）

然后得出结论：甲获得了利益，这个结论对应的是上述的小前提句。

有的构成要件比较复杂，包括多个构成要件，例如这里的给付（B），定义是“bewusste zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens（有意识、有目的地增加他人财产）”，包括三个构成要件，增加他人财产（b1）+有目的（b2）+有意识（b3）。这个时候又要通过步骤（2）和步骤（3），分别阐释这三个构成要件的定义和构成，并进行涵摄。

所有的构成要件（A、B和C）都要经过步骤（1）（2）和（3）的检验，直到证明请求权X的所有前提要件得到满足，或有一个前提要件不能得到满足。

《德国民法典》第812条第1款第1句的检视框架大概是这样的……

这个过程看起来非常机械，因此法律人被戏称为Subsumtionsautomat （自动涵摄机）。不过，阐释构成要件的具体内容和涵摄两个步骤中，法律人必须分析各种不同学说，提取相关案件事实并论证自己的观点，这个过程包含了很多自觉或不自觉的价值判断，真的自动涵摄机……可能还是会感到有些吃力。

（4）和前提句相对应的结论句：与大前提句相对应

证明请求权基础X的所有前提要件得到满足，或有一个前提要件不能得到满足之后，对请求权基础X的检视就完成了。请求权基础分析以结论句为终点，结论句必须与大前提句相对应，也就是说，要么是“甲根据《德国民法典》第433条意义上的买卖合同，对乙享有支付价款500欧元的请求权”，要么是“甲对乙不享有根据《德国民法典》第433条意义上的买卖合同产生的，支付价款500欧元的请求权”。

C.鉴定式请求权基础分析的关键：框架和论证

鉴定式请求权基础分析的关键包括两点：框架和论证。对于中国学生来说，在德国参加法学考试最难适应的一点恐怕是，考试没有标准答案。对于同一个题目，有不同的解题结构和解题思路，甚至最后可能得出完全不同的结论。即使观点和出题人、主流学说的观点完全不一致，只要能够自圆其说，也可能得到高分。

框架包括整篇分析的大框架，即所涉及的请求权基础、请求权基础的检视顺序，也包括某个具体请求权基础分析的小框架，例如分析未成年人法律行为的法律效力时，如何处理《德国民法典》第107条、第108条及第110条之间的关系。请求权基础分析的框架由案件事实和法条文本共同决定，往往有多个合理方案。

请求权基础分析考试中，只要大小框架相对完整、合理，通常就能拿到一个（远）高于平均水平的分数（大概8、9分），要拿到两位数的分数，还需要有详实的论证。但凡学说有分歧，都需要论证。在考试中无须，也不应该引用判决、评注或者教科书等文献，尤其不应该写“弗卢梅的观点是……”，引用弗卢梅并不会使得论证更有说服力，因为他不必然是对的。在考试中，并没有人关心弗卢梅的观点。

请求权基础分析中的论证，主要以左右互搏的形式呈现。逻辑是这样的：先提出你不认同的观点并进行论证，然后提出你认同的观点并进行论证，同时反驳你不认同的观点。有两种套路可以考虑:

套路1：先提出你不认同的观点X，论据x1，然后提出你认同的观点Y，论证y1，反驳x1，然后提出观点X的论证x2，再用观点Y的论证y2，反驳x2……
套路2：先提出你不认同的观点X，论据x1、x2、x3，再提出你认同的观点Y，论据y1、y2、y3，击倒x1、x2、x3。强烈建议留下最具有说服力的论据放在最后，有一锤定音的功效。总之，只有套路得人心……

有能力的话，套路1看起来会很酷很有说服力，一气呵成，但实践经验告诉我，因为时间太紧，很容易导致表述不清，最后写出一团浆糊……除非论据y1、x1，y2、x2和y3、x3有非常明确的对应关系，否则我不会轻易尝试，还是老老实实按套路2来。

举例而言，甲从乙处借来价值800元的手机一部，转头就以1500元的价格卖给了丙，丙善意取得该手机。讨论乙能不能基于《德国民法典》第816条第1款第1句取得甲转卖手机的价款时，就要对第816条第1款第1句进行解释。法律解释的方法大家都会，就不详细介绍了。判断请求权内容和范围的部分大概要这样答：

根据第816条第1款第1句，无权处分人应当返还“通过处分所获得的（Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten）”。甲基于和丙的买卖合同负有转移所有权和占有的义务，这个义务因甲处分手机的行为而消灭，因此可以认为，甲通过处分手机获得的直接利益是“从给付义务中解放”。因为甲无法向乙（in Natur）返还“从给付义务中解放”这个得利，只能依据《德国民法典》第818条第2款进行价值偿还，甲“从给付义务中解放”的价值即手机所有权即占有的客观价值，也就是800元。也就是说，乙不能请求甲返还出卖手机的利润700。（观点X）原因在于，其一（x1），根据不当得利的一般原则（第812条、第818条第1款），返还范围限于标的物的价值，而不包括利润。其二（x2），物的价值本来只有800元，之所以甲能够以1500元卖出，是因为他本身有商业头脑，甲靠自己本事赚的钱，乙无权请求返还。

然而也可以认为，甲通过处分所获得的利益，并不只是“从给付义务中解放”，而是“取得对待给付”，因此，乙可以请求甲返还1500元。（观点Y）原因有以下几点，其一（y1），买卖合同是双务合同，甲处分手机的目的并不仅仅是为了从给付义务中解放，而是为了取得对待给付。就此而言，从给付义务中解放只不过是取得对待给付的手段。此外，第816条第1款第2句对处分行为没有对价的情形进行了规定，能够佐证第1句也把对价纳入考量。其二（y2），和第818条第1款、第2款不同，第816条第1款第1句规定了无权处分的特殊情形，恰恰是为不当得利的一般原则创设了例外，因此基于第816条第1款第1句的不当得利返还范围，不应受不当得利的一般原则所限。其三（y3），虽然甲有商业头脑，但乙也不是无能之辈，同样可能以高价卖掉手机，没有理由认为这部分利益应当由甲获得。其四（y4），基于第816条第1款第1句的不当得利返还范围也受第818条以下规定所限，若甲以低于800元的价格出卖手机，则根据第818条第3款，乙的不当得利返还请求权范围限于价款。基于“风险与收益同在”的原则，乙也应当取得出卖手机的利润。因此，乙可以请求甲返还出卖手机所获得的1500元。

当然相关的论据还有非常多，例如和不法的无因管理相比较等等。本文目的在于介绍方法论，而不在于讨论具体法律争议，就不赘述了。

三

如何高效地学习和备考

在大致了解德国法学院情况、鉴定式请求权基础分析的要点之后，才能够有针对性地讨论学习德国法的方法论。以下方法论以指引通过德国法学院的请求权基础分析考试为目的，当然也适用于希望以德国请求权基础方法学习中国法的中国法学院学生。

学习、备考需要以下材料：《德国民法典》、教科书等材料若干、笔记本和笔。

A.整体地掌握请求权基础体系

解题时寻找请求权基础，以当事人的具体请求、案件事实为切入点，而平时的学习和备考，则以建立请求权基础体系，理解请求权基础相互关系为切入点。

我们心中应该有一张大致的地图，当我们看到当事人的具体请求时，能够根据具体案件事实迅速地翻译为不同的请求权。例如当事人请求赔偿医药费时，可能要考虑违反合同义务而产生的损害赔偿请求权（如果违反的是主给付义务，《德国民法典》第280条第1款，如果是保护义务，《德国民法典》第280条第1条、241条第2款）、基于缔约过失的损害赔偿请求权（略）、基于无因管理的管理人在事务管理中过错产生的损害赔偿请求权（略）、侵权损害赔偿请求权（略）……

至于如何建立这张地图，很遗憾，没有捷径。就得扎扎实实地上课，读书，思考，练习，总结每一个请求权基础的构成要件、法律后果及对应法条。

其实……还是有捷径的……毕竟成文法国家法律人的武器，除了自己的脑子以外，还有法条。在学习过程中，要有意识地关注《德国民法典》的结构、把握每一个法律制度的逻辑，在考试的时候充分地利用手边的法条。

具体怎么做呢？结构的秘密当然藏在目录里。平时可以多浏览《德国民法典》的目录，力图实现用经验和直觉判断请求权的大致位置。有一次我们教席开车去奥地利参加研讨会，路上大家玩了一个游戏：竞猜前一辆车牌号所对应的《德国民法典》条文内容。玩了几个小时，遇到比较偏门的法条，还能根据前后的法条推测大致内容，基本都能猜个大概……我差点跳车而逃，再也不想和法学院学生做朋友。

光能找到这些请求权还不够，在考试中，要建立一个可靠的解题框架，必须要把握请求权基础的关系。例如德国法中，物权请求权之所以优先于不当得利请求权、侵权请求权得到检视，主要原因在于，《德国民法典》第985条以下对所有权人、占有人关系进行了特殊规定，有所谓的“排斥效应（Sperrwirkung）”：《德国民法典》第993条第1款后半句，明确排除了所有权人对善意（有争议）占有人的不当得利返还请求权和侵权请求权。对于请求权基础检视的具体顺序，很多老师都有非常精彩、详尽的论述，在此不再展开。

除了把握体系框架之外，还要注意请求权基础之间点对点的联系。有些请求权/请求权基础关系紧密，因此常常需要一前一后地进行检视。例如检视完违反合同保护义务的损害赔偿请求权（《德国民法典》第280条第1款、第241条第2款）之后，就得看看侵权损害赔偿请求权（《德国民法典》第823条）。再如因发生善意取得（《德国民法典》第932条）而否定原物返还请求权之后，就要立刻想到所有权人对无权处分人的请求权，考虑第687条（不真正的无因管理）和第816条（无权之人的处分）。平时应该多总结，对比这些请求权，考试才不会漏掉重要的请求权。

教科书中通常会对请求权/请求权基础之间的关系进行讨论，但就我个人经验而言，要真正理解请求权之间的关系，必须进行请求权基础分析训练。请求权基础分析的逻辑，正是从当事人的具体实质请求出发，寻找相应的请求权和请求权基础。尝试解题，阅读参考答案，会强迫我们在具体情境下思考请求权/请求权基础之间的关系，从而加深我们对请求权基础体系的理解。对请求权基础体系的理解，不仅有助于考试拿高分，还是学术研究非常重要的基本功。

B.把握制度细节：以请求权基础的构成要件、法律后果为结构

除了整体地掌握请求权基础体系外，也得把握每一个请求权基础的细节。同样地，死记硬背肯定是不行的。怎么办？靠脑子不行，那当然还是得靠法条了……《德国民法典》分章分节，并不是为了好玩。总则的意思当然是，里面都是一般规定，原则上在一切法律关系中都适用；“买卖合同”一节的内容，当然就是对买卖合同的特殊规定……因此，我们可以以典型法律关系为模块，掌握和这个典型法律关系相关的特殊规定，以及这个典型法律关系和一般规定的常见联系。

然而，光是某个典型法律关系里面的规定，就多到让人头痛，一条一条读下去，结果就是读了下一条忘了上一条……但还是要读，而且要读很多遍，不过要注意读法条的方法。我们要做的是，通过（多次）阅读（多本）教科书，把握具体制度的逻辑，按照逻辑重新整理法条，利用法条文义和相互指引帮助解题。有必要的话，可以借助思维导图、记笔记等方式固定下来，方便复习。以无因管理为例，我们需要掌握的首先是无因管理的类型。无因管理下首先分为真正的无因管理和不真正的无因管理，其判断标准是，管理人是否存在“为他人管理的意思（Fremdgeschäftsführungswille）（《德国民法典》第677条）”。真正的无因管理下，根据“无因管理是否符合被管理人的意思或可得而知的意思（《德国民法典》第683条第1句）”，又分为适法的无因管理和不适法的无因管理。不真正的无因管理之下，以管理人是否明知事务为他人之事务，又分为误信的无因管理（《德国民法典》第687条第1款）和不法的无因管理（《德国民法典》第687条第2款）。前者是指管理人误以为管理的是自己事务，后者则是指管理人明知并非自己事务，却以管理自己事务的意思行事。

管理人可能能够请求费用返还，而被管理人可能能够请求返还管理事务所得和损害赔偿。在这四种情况下，相应的请求权基础、请求权范围均有所不同。（本文的目的是介绍方法论，无意对无因管理进行详细梳理，而只是根据讨论目的选取了其中的个别碎片，希望大家不要把它当作学习无因管理的材料。）

无论适法还是不适法，真正的无因管理包括四个构成要件：1）事务管理；2）事务属于他人；3）为他人管理的意思；4）没有委托合同或其他授权。这四个构成要件都隐含在《德国民法典》第677条的文义之中，因此平时学习、备考的时候，并不需要苦苦背诵这四个构成要件，多读几遍第677条就可以了。

具体而言，第677条内容如下：没有受他人委托，也没有得到他人其它授权，为他人管理事务之人，应当按照被管理人的利益，考虑被管理人真正或可得而知的意思，对事务进行管理。只要读一遍法条，想假装不知道构成要件都很难：“为他人管理事务之人”=事务管理+事务属于他人+为他人管理的意思；“没有受到他人委托，也没有得到他人其它授权”=没有委托合同或其他授权。就是这么简单。

真正的无因管理之下，适法/不适法无因管理的判断标准规定在第683条（费用请求权），因为只有真正、适法的无因管理人才能请求费用偿还，因此判断标准在此，理所当然。当然可能有同学会问，为什么判断标准不在第681条（管理人的从义务）呢？原因在于，无因管理人的从义务主要包括1）通知被管理人（第681条第1句）；2）类推适用对委托合同被委托人的规定（第681条第2句指引到第666条至第668条），只要是真正的无因管理，无论是否适法，管理人都负有这些义务，因此也就不能提供判断是否适法的标准。因此只要理解了制度和法条之间的关系，也就不需要死记硬背了。

无因管理的相关法条都在677条以下，我们可以快速阅读法条标题，通过法条指引定位请求权基础。以真正的、适法的无因管理为例，被管理人的获利返还请求权规定在第681条第2句（管理人的从义务），第681条第2句又将我们引向委托合同的规定（类推适用第666条至668条，其中第667条规定了获利返还请求权）。同样地，管理人的费用返还请求权规定在第683条（费用返还），其中第一句规定“管理人可以如受委托人一样请求费用返还”，指引我们找到委托合同之下的第670条（费用返还）。

所以关于真正、适法的无因管理，我们需要记住的，其实就是真正/不真正无因管理的判断标准位于第677条这一点。第677条是《德国民法典》“无因管理”一节下的第一条，想要找不到……就还挺难的。而找到第677条之后顺着读法条标题，很容易就能定位到适法/不适法无因管理的判断标准：第683条（费用返还请求权）。

真正的、不适法的无因管理就更简单了，因为第684条第一句开头就是“第683条的前提没有得到满足的情况下……”，而我们知道，满足第683条意味着无因管理是适法的无因管理，那不满足的话，当然就是不适法的无因管理。这句后半部分是“根据不当得利返还的规定……”，也就是指引向不当得利。大家都知道不当得利规定在812条以下，所以同样不需要死记硬背。如果被管理人不仅想要不当得利，还想要取得管理事务的所有收益，还可以根据第684条第2句对无因管理进行追认，真正的、不适法的无因管理由此变成真正的、适法的无因管理，这时候被管理人就能根据第681条第2款、第667条，请求所有收益了。

不真正的无因管理那就更更简单了，毕竟《德国民法典》无因管理一节最后一条（第687条）的标题就叫作“不真正的无因管理”，想错过这一条难度系数也很高。既然是不真正的无因管理，原则上不适用无因管理的规定，应该不会让大家感到很意外。误信的无因管理规定在第687条第1款：“误以为事务为自己之事务而进行管理的，不适用第677条到第686条的规定。”那也就是说当作无因管理不存在，该干嘛干嘛（根据案件事实，可能要适用第987条以下所有权人占有人关系或第823条以下侵权的规定，双方也可能根据第812条第1款第1句第2种情况互相负有不当得利返还义务）。

不法的无因管理场合，同样不能适用无因管理的规定。然而，《德国民法典》第687条第2款第1句规定了被管理人的无因管理请求权，也就是说如果被管理人愿意，不法的管理可以变成真正的无因管理，但同时根据第678条第2款第2句，被管理人同事负有根据684条第1句返还不当得利（不法管理人必要费用）的义务……也就是说，这时候的不法无因管理转化为了真正的、不适法的无因管理（注意与前述第684条第2句追认的区别）。等一下！为什么被管理人要以补偿管理人费用为代价，追认无因管理？那当然是因为有赚头了……举例而言，管理内容为处分物权时，如果被管理人追认，那么他可以根据《德国民法典》第678条第2款、第681条第2句和第667条取得通过处分行为获得的利益，而如果他不追认，想取得获益只能考虑第816条第1款第1句的不当得利请求权，而不当得利请求权的范围是否包括获益，至少是有争议的。另外一个好处在于，真正的、不适法的无因管理中，被管理人还享有第678条规定的损害赔偿请求权，此处就不展开了。（对于主张请求权、追认等问题，我国《民法典》的规定有所不同，别想抄作业。）

C.积累论点论据

上文说过，想在请求权基础分析考试中拿高分，论证至关重要。其中包含两个要点：首先得知道有哪些争议点，否则讨论无从谈起。其次脑子里得有足够多的正反双方（甚至多方）的论据，临场发挥完全没戏。

如何积累论点论据？

这次真的没有捷径，不要再往下拉了……

只有扎扎实实地上课，读书，练习，总结，想清楚这些问题，整理出来，反复阅读……考试才可能游刃有余（说实话，我基本没有游刃有余过……）。

最后：学习中国法的逻辑，想必应该也不会差太远，只是因为没有现成的体系，在建立法条关系、澄清法条内容上要花更多的功夫。送一句我老板常说的话给大家：不要不经思考地相信书本，不要相信权威，也不要相信我，你们唯一应该相信的，是自己大脑思考的成果。祝大家学习愉快！

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 梅时