蔡小雪​：听美国教授讲行政法

蔡小雪
最高人民法院行政审判庭原审判长

本推送已获作者授权，如需转载，请与作者本人联系。

1990年6月中旬的一天早上，我刚上班，黄杰庭长打来电话，让我去他办公室。我放下电话，来到他的办公室。他对我说：“人民大学在6月底左右，办美国法暑期讲习班，为期20余天，主要由美国教授讲美国行政法。我的同学皮纯协教授，给我们庭争取了一个名额，你如果工作能安排得开，就定你去了。”我赶紧答道：“安排得开。我这就回去将手头急需办的件清理掉，其他的案子回来后抓紧时间办。”“那就定你去了，等到通知来了，我让内勤送给你。” 黄庭长说。

第二天下午，内勤将人民大学美国法暑期讲习班的通知送给我。该通知中载明，在京学员于1990年6月28日上午9点前报道，为期24天。主要由美国教授讲授行政规章制定、行政裁决、行政人员与行政组织、司法审查、法律方法与研究。报道的前一天，我将龚祥瑞的《比较宪法与行政法》和王名扬教授的《英国行政法》中有关这方面章节的内容读了一遍，大致对英美法系中有关行政规章制定有所了解。此外，还读了应松年、朱维究两位教授著的《中国行政法总论》有关章节、并将我国和台湾地区的有关行政规章制定的法律规范性的文件翻了一遍，此外，还将近几年最高法有关这方面的司法解释整理了一下。对我国有关行政规章的制定制度存在的问题有所了解。

1

1

6月28日早上7:30左右，我从家出发，骑了1个小时的自行车，大约在8:30分左右到人民大学。报到时，我才知道该期美国法暑期讲习班上，有立法机关的干部，法院、检察院的法官和检察官，高校、法学研究部门的老师和学者，新闻媒体的记者等等，共有30多位学员。报到结束后，进行了简短的开班仪式，便开始授课。

外国人的名字都很长，也很绕口，我没有记住给我们讲课的那几位授课教授的名字，只记得讲习班的翻译是人民大学法学院的何家弘和杜钢建两位老师。第一天讲授的内容是美国行政规章的制定。美国教授用英文讲一句，何老师或杜老师翻译一句。我在大学英语学得不好，因掌握的单词量小，书面英语需要借助字典才能看懂，口语基本上听不懂，实际上是在听翻译的翻译。这样授课最大的好处是，讲课速度很慢，所讲的内容基本能够记录下来，以便课后阅读、消化。

美国教授先是介绍了美国行政规章的制定。主要有以下五个方面的内容：一是行政规章是美国法律规范的一项非常重要的渊源；二是立法机关将责任委赋给行政机关。行政机关颁布规章的过程，称之为“规章制定”的过程。行政机关通过规章履行立法机关赋予其的职责。三是美国的行政规章分为正式的和非正式的。正式规章是遵照正式的司法程序制定的。非正式规章是在允许公众和所有利害关系团体对规章草案进行建议和评论，这种评论通过书面方式进行的。四是行政规章制定的程序。具体步骤：（1）说明公开制定规章会议的时间、地点和性质；（2）指出建议制定规章权力的法律依据；（3）建议制定规章或主要内容，或者说明规章涉及的主题和问题；（4）公布规章。未经公布的规章，不能作为执法的依据。五是公民或组织认为行政规章违反法律的规定，可以提出司法审查。

美国教授讲课有两个特点：第一，没有详细的长篇大论，而是简明扼要，提纲挈领的讲述；第二，所讲的内容，都是美国行政规章的制定的A、B、C，没有高深的理论问题。当时因翻译美国法律及法律著作、文章，特别是有关美国行政规章的制定书籍和文章很少，我在大学期间没有读过相关书籍和文章，因此感到很新鲜。好在上课前读了《英国行政法》《比较宪法与行政法》等书籍，对美国行政规章的制定多少有些了解，听起来不吃力。

我在大学时，老师采取的是灌输式教学，都是老师讲，很少向学生提问，学生也很少在课堂上提问。有人形象地比喻此种的学习方式是：上课记笔记，下课対笔记，考前背笔记，考试默笔记，考完全忘记。也就是说，没有调动学生的学习积极性，学生完全是被动地接受老师灌输的内容，老师所讲的观点就是标准答案。因学生缺乏独立思考，更缺少通过思考后形 成自己的观点，学习效果很不理想。

美国教授介绍完美国行政规章的制定后向我们提问。因我们没有提问的习惯，开始时一片寂静，没有人提问，场面稍显尴尬。过了一小会，我记不清楚是哪位学员站起来问道：“立法机关委赋行政机关制定行政规章，这里的立法机关除了联邦议会，包括州议会吗？” 他的提问使尴尬的局面稍有缓解。美国教授答道：“该学员提的问题非常好。”我感觉他是在鼓励每位学员都向他提问。接着说：“属于宪法的问题，需要联邦议会的授权，属于地方立法的问题，由州议会授权。大家因我没有讲清楚的问题，没有讲到的问题，都可以提出来。” 

之后，稍过一会，有学员问道：“书面征求意见后，是否需要将公众提出的意见，公布出来并说明采纳、不采纳的理由？”美国教授说：“说明规章涉及的主题和问题就包括对公众所提的意见采纳与不采纳的问题进行回答，并说明理由。”那位学员又接着问：“非正式制定的规章，是否可以采取听证程序征求意见。”美国教授答道：“如果公众所提出的问题，不同利益关系的群体，争议很大，可以采取听证会的方式，听取不同利益群体的意见。召开听证会前，首先要将不同利益群体按照人数的比例选出代表，不能只选一方利益群体的代表，不选另一方利益群体的代表。同时，要事先通知参加听证会的代表，让他们有充足的时间进行准备。听证会中，主要由各方群体的代表发言阐述其观点及理由。主持听证会议人可以对规章草案做适当的说明，但不应参与各方利益群体代表就争议的问题进行辩论。”此问题解答完了，就到了上午下课的时间。

中午，美国教授与我们在同一桌上吃中餐。吃饭时，有几个英语好的学员，一边吃饭，一边用英语不断地提问。美国教授很奇怪，为什么上课时不提问，课后却提出不少问题。有学员解释道, 原因有二：一是我们上大学时，老师没有让学生提问的习惯，久而久之学生们在课堂上，就不会主动向老师提问。没有听懂的，习惯课下单独问老师。二是怕问多了，将不是问题的问题作为问题提出，怕被人笑话。吃饭时的交谈就轻松多了，大家也就爱问一些没听懂的问题、老师没讲到的问题。

下午上课后，美国教授开始向我们每一位学员提问。开始所提的问题，有的是课堂上讲过的问题，让我们进一步论述；有的是没有讲过的问题，让我们提出自己的观点和理由。此时，我才体会到，美国教授为什么讲的提纲挈领，没有进行过多的理论分析，而是在考察我们是否读过相关的著作和文章，考察我们的理论水平和分析能力。

而后美国教授所提的问题主要是，美国行政规章的制定与中国行政规章的制定的相同点、不同点，通过提问，向我们了解中国的相关制度。再后，美国教授与我们相互提问，美国教授提问他对中国行政规章的制定不明白的问题以及相关理论基础问题，我们提问美国行政规章的制定的理论基础等问题。

通过相互提问，我大致弄清楚两国行政规章的制定主要不同点：一是授权的机关和方式不同。因美国是联邦制，各州都具有独立的立法权，因此美国行政规章的制定授权分别来自联邦立法机关和州立法机关。中国是议行合一的国体，制定规章的权力由全国人大及其常委会通过宪法和法律的方式授予。二是根据我国宪法和法律的规定，国务院部委、省级政府、省会城市政府、较大城市和四个经济特区政府均有权制定规章；在美国是联邦制国家，属于宪法权利的，联邦立法机关委赋于联邦政府制定行政规章；属于州法律规定的权利，州立法机关委赋予府及其机关制定。三是美国法律中明确规定了行政规章制定的具体程序问题。当时我国尚未制定立法法，行政法规中有关行政规章制定的程序问题规定的较为原则。通过这种相互提问的方式，起到了教学相长的作用。

以后的课，美国教授都按照简单介绍相关内容、让学员向美国教授提问、美国教授向学员提问、双方相互提问的方式进行。有一点不同，讲课前一天让我们提前阅读第二天讲课所要涉及到讲义中的相关章节及参考材料。我感觉事先阅读讲义及参考材料就与提讯、开庭前，要详细阅读案卷一样，知道哪些是重点，哪些是需要进一步弄明白的问题。第二天听课时容易抓住重点和之前没有看懂的问题，找出自己与讲义中的不同观点及理由，上课时便于与授课教授相互交换观点及理由，完善、修正自己的观点。

1

1

美国教授下一部分讲的是美国行政裁决制度。当时国务院正在起草《行政复议条例》，听课之前，我参与了该条例的讨论会，并起草了《最高人民法院对<行政复议条例（草案）>的修改意见》。美国行政裁决制度与我国行政复议制度有很大的差异，但对完善我国行政复议制度具有重要的参考价值，所以我听得特别认真。

美国教授就此专题主要讲了如下内容：一是美国行政裁决所。美国行政裁决所是指在普通法院以外，由法律规定设立通过行使准司法权，用以解决行政争端的特别裁决机构。二是美国行政裁决主体有独立管制机构、一般行政机关和独立裁决所三种。行政裁决人员，也叫行政法官，有较强的独立性。三是美国行政裁决程序的基本原则。

根据联邦宪法第五修正案“不经应有的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的规定，政府机构的行为必须符合对个人公平的最低标准。即作出决定前要充分告知当事人所享有的权利、给与当事人真实表达异议的机会。三是裁决步骤。具体步骤是：（1）必须事先通知当事人，给予其提出意见的权利，要将政府机构的观点告知当事人，否则一切与裁决有关的程序都无效。但必须立即作出的行为不受此限。（2）应当给当事人提供一份管辖程序，告知当事人是否适用听证程序。必须在听证前10天发出听证通知书，明确听证的日期、时间、地点，通知中还应包括告知当事人在听证时享有的权利。一旦作出听证决定，只要任何当事人提出请求，都要公开各方当事人的事实、证据及一切声明。（3）举行听证时要向社会公开；（4）政府机构内听证、裁决必须与调查、起诉和宣传的职能 分开；（5）主审行政裁决者若被发现存在偏私倾向的，应当取消其裁决者的资格；（6）行政裁决必须以书面形式作出，裁决的结果必须基于听证的记录、并包括所认定的事实、证据、适用法律的声明。（7）裁决一般不能作为先例。（8）裁决者不得与任何一方单独交流和接触。

前单元的课上完后，学员们逐渐适应美国教授的教学方法，在向美国教授提问阶段，虽提问的学员不多，但未出现冷场。学员们主要围绕着以下两个问题提问：一是有关美国的行政裁决所的设置问题。美国教授解释道：“美国行政裁决所有三类：第一类是具有独立管制的行政裁判机构有50多个，如州际贸易委员会、证券交易管理委员会以及国家劳工关系局等，对被诉行政行为审查后，依法以自己的名义作出决定。第二类是设在行政机关内行政裁决所，其裁决人员不隶属于该行政机关，具有相对独立的审查权，审查后向该行政机关提出法律意见，最终由行政首长决定。一般情况下，行政首长都会尊重裁决者的意见。否定裁决者的意见要说出法律依据及理由。第三类是独立于行政机关的行政裁决所，具有独立审查权。其审查后，以行政裁决所名义向行政机关提出意见，最终由行政首长决定。”

二是美国的行政裁决制度问题。美国教授答道，美国行政裁决制度分为两类，一类是正式裁决。正式裁决是进行听证后根据听证记录作出的裁决，听证由行政法法官主持，听证程序类似于法院审判程序，当事人拥有被告知权、举证权、辩论权、交叉询问证人权等类似庭审的程序权利。如果法律规定某项裁决“将在行政机关进行听证后根据听证记录裁定”时，行政机关须进行正式裁决。另一类是非正式裁决。非正式裁决包括正式裁决之外的所有裁决。行政程序法对非正式裁决缺乏具体规定。而后美国教授特别提到了1976年马修斯诉埃尔德里奇判案。美国教授认为“正当性”要考虑三个因素：（1）自己不能当自己的法官。也就是说，作出决定的人，不能是参与调查取证的人。如果参与调查取证的人作出裁决容易先入为主。（2）要保障相对人具有充分的陈述和申辩的权利。认真听取相对人的陈述和申辩，才可能考虑到各种因素，作出合理的决定。（3）增加程序不能加重相对人和政府的经济和时间上的负担。

通过美国教授向学员们的提问和相互提问，我大致上感到美国行政裁决制度与中国的行政复议制度的主要有三点不同：第一，两者的性质不同。美国行政裁决制度具有准司法化的性质，中国的行政复议制度是行政机关的内部监督性质。第二，机构设置不同。美国的行政机关与行政裁决所之间没有隶属关系或隶属关系较弱。中国的行政复议机构均设置在行政机关内部，行政机关对其进行领导。第三，美国的行政裁判所的裁决者具有完全独立的审查权，我国的行政复议机构设在行政机关内部，受行政机关影响较大，独立审查权相对较小。当时的行政复议条例（草案）中有关行政复议程序部分的规定，借鉴了美国行政裁决程序的相关规定。

1

1

之后美国教授又讲到美国的司法审查制度。美国的司法审查制度与我国的行政诉讼制度性质上基本相同，因与我从事的工作有密切关系，听得也是非常认真。美国教授对此专题主要讲了以下几个问题：一是美国的司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。二是在美国司法审查由法院执行，在法律没有特别规定时适用一般的诉讼程序，即民事诉讼程序。三是美国行政机关的权力来源于法律，行政机关只能享有法律赋予的权力，按照法律规定的条件行使权力。反之，则构成违法行政行为。四是美国的司法审查的作用。美国的司法审查具有保障个人的合法权益，同时也是监督行政活动的方式之一。四是美国司法审查演变的过程是逐渐简化司法审查的形式和扩大司法审查的范围。

学员们向美国教授提问绝大多数都是在中国行政诉讼中所遇到的问题，在我的记忆中主要有两个方面的问题：一方面是美国司法审查的范围问题。比如，我就提问，美国司法审查中有没有将行政行为与抽象行政行为区分开来。美国教授答到，美国为了研究方便，在学理上将行政行为中的抽象行政行为有定义，但定义相当原则，没有非常清楚的边界。因为在司法审查中，无论是抽象行政行为，还是一般行政行为，都属于司法审查的范围，也就没有将抽象行政行为的边界划的非常清楚。他又接着说，只要行政行为有可能侵犯起诉人法律授予或者保护的权利，包括直接的或间接的，都属于司法审查的范围。另一方面是有关“超越职权”的定义问题。有学员问，各国法律给超越职权所下的定义不同，有广义的超越职权和狭义的超越职权。美国是如何给出的超越职权定义属于何种？美国教授认为，美国法律中的超越职权应当属于广义超越职权，是指行政机关及其工作人员在执行职权中，行使的一切违反宪法、法律和上位法规定的行为。

通过互相提问后，我粗浅地感觉美国司法审查程序与中国的行政诉讼程序主要有四个方面的区别：一是美国司法审查的范围宽于中国行政诉讼的受案范围。前者只要涉及公民、组织合法权益的行政行为，均属于司法审查的范围。中国行政诉讼受案范围主要限于人身权、财产权的具体行政行为，抽象行政行为不属于法院的受案范围。二是在美国，只有行政救济程序穷尽后，才能提起司法审查。在中国，法律没有规定行政复议为起诉的前置程序的，可以直接向法院提起行政诉讼。三是因美国实行行政救济穷尽原则，所以施行严格的案卷主义。即只有在行政案卷中的证据才能作为裁判的依据。中国可以直接提起行政诉讼，故实行有限案卷主义。四是确定法院管辖规定不同。因美国法院体制复杂，确定法院管辖的规定比较复杂，中国一般情况下一审案件有作出被诉行政行为的行政机关所在地的法院管辖，特殊案件，因限制人身自由的强制措施、经过行政复议的，原告可以选择作出行政行为的行政机关所在地的法院管辖，也可以选择其所在地法院管辖；有关不动产的行政行为由不动产所在地法院管辖。

1

1

美国教授介绍美国司法审查制度后，然后开始讲美国司法审理的典型案例。美国教授讲典型案例的方法非常灵活，我记得多数案例，在讲之前将该案例的案情发给我们，前一天晚上，需要先认真阅读有关案情，因当时国内翻译有关美国经典案例的书籍和文章很少，我基本上没有读过，前一天预习时，只能按照我审理相关案例的思路整理出自己的观点及理由。有两节案例课我至今记忆犹新:

有关有田纳西州湖边建工厂原告资格的案例。案情大概是，田纳西州政府批准在一个湖边建一家工厂，在建设过程中，有公民提出田纳西州政府批准在湖边建工厂，破坏了当地的环境，请求撤销该批准文件。诉状递到法院，法院以原告与建厂之间没有利益关系，裁定不予受理。该公民又以建该工厂，释放出有毒物质，影响其身体健康提起司法审查，法院受理了。教授没有给出不受理与受理的依据及理由，而是问道：第一次不予受理、第二次受理是否正确？说出你的观点及理由。我按照我国行政诉讼法中有关起诉条件准备该案法院应否受理。

我感觉美国教授给出的有关起诉条件的情况不够全，因此，事先列出两个问题，在明天的课上问美国教授：（1）行政救济穷尽是美国法院受理司法审查案件的前提条件，有关材料中没有写明，是否经过行政裁决，需要就此问题予以说明。（2）美国法律中有关司法审查案件的原告资格问题是如何规定的。我感觉本案关键问题还是原告资格的问题。我国行政诉讼法中有关原告的资格问题没有明确的规定，当时参照民事诉讼法的相关规定，行政诉讼的原告需要具备三个条件：第一，民事诉讼要求原告与争议的事实之间具有利害关系。行政案件争议的对象是被诉行政行为，因此原告应当与被诉行政行为之间具有利害关系。第二，民事诉讼是解决争议双方利益关系的争议，只有主张自身的合法权益收到侵害的人，才能成为原告。因此在行政诉讼中，只有主张被诉行政行为侵犯其自身的合法权益的利害关系人才有可能成为原告。第三，原告主张的权利与被诉行政行为之间具有因果关系。从我国行政诉讼原告资格的来看，原告第一次起诉是以破坏了当地的环境，与其自身利益无关，故不具有原告资格。第二次以影响其身体健康，与自身利益有直接关系，故具有原告资格。

第二天上课时，学员们所提的多数是有关美国司法审查案件受理条件的问题，美国教授一一给予了回答。他最后说明，他说出的这一案例，主要考察学员们有关原告资格的问题。通过相互提问后，他说出了对此案的意见。他的意见与我分析的结论及理由基本相同。因为，有事先准备、相互提问，所以，这节课给我留下非常深刻的印象。

给我留下深刻印象的另一节课，是有关证人证言的认定问题。美国老师上课时，非常灵活、生动。在讲该问题前，他选了他的助教和何家弘翻译，上台做形体表演和语言对话。那位助教据说在北京留学7、8年，讲着一口非常流利的北京话，很善于表演，他先做了一些形体动作，而后用流利的北京话与何家弘进行了简短的对话。形体表演和对话结束后，美国教授从坐在不同方位的学员中选了四位，先让他们到教室外，听不到教室内说话的地方休息，然后分别一个一个叫到教室，让他讲述他所看到的形体表演和听到的对话。四个学员表述的内容主要内容基本一致，但在一些细节和对话的内容上有很大的出入。美国教授根据他们作讲述的内容，对证人证言应如何判断做了非常细致的讲述。

我体会到，因每个人所坐的位置不同，看到的角度不同、视力听力不同，记忆习惯不同，以及语言习惯、受外界影响等不同，对见到的事情经过表述都会出现很大的差异。因此，不能过于依赖证人证言，对证人证言一定要进行分析，特别是在相反证人证言较多的情况，更应当审慎对待，有其他物证印证的，才有把握作为定案的证据。

1

1

听美国教授将行政法，最大的收获不是获得多少知识，而是学到了学习法律和教授法律的方法。2003年国家法官学院时任副院长牛建华找到我和甘雯，请我们给预备法官通过案例讲述行政法实务课。我立马想到美国法暑期讲习班上美国教授案例的讲课方式，于是我与甘雯从我们所办的请示、二审、再审案例中，选了120个案例，借鉴美国教授讲授案例的方法，先将120个案例的事实及问题发给学员，没有结论和论述，讲课前让学员们阅读后，写出自己的意见及理由。上课时，先由一个学员讲述他对此案的意见及理由，然后，其他学员进行评论。最后我们对学员的分析进行点评，指出不足的问题。那次讲课效果非常好，得到了国家法官学院的领导和学员的好评。但因此种授课每次参加上课学员不能太多，只能容纳30人左右，人多了就很难做到每人都发言，教师上课花费的时间太多，国家法官学院觉得成本太高、庭里认为占用审判时间太长，都不太支持。由于这些原因，案例教学没有继续下去，非常遗憾。

编辑：王若瑾

欢迎分享、点赞、在看！

往期推荐

关注我们，获取更多决策资讯！

微信公众号

新浪微博

蓟门决策Forum

新浪微博：@蓟门决策