前沿 | 易延友：法院不得启动不利于被告人的再审

易延友

清华大学法学院教授、博士生导师

本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

法院不得主动提出不利于被告人的再审，早已成为一项国际通行的刑事诉讼原则。我国法律既不禁止不利于被告人的再审，也不禁止人民法院主动提出不利于被告人的再审。最高人民法院于2020年发布的《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称：《最高法解释》）第469条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”可见在特殊情况下，对于人民法院主动提起的再审，也可以加重对原审被告人的刑罚；但对于何为一般情况，何为特殊情况，司法解释并无明文规定。因此，该司法解释实际上赋予了人民法院在是否提起不利于被告人的再审问题上不受限制的自由裁量权。

不过，上述司法解释的问题并不仅仅在于如何约束人民法院的自由裁量权，也不仅仅在于如何界定何种情况属于“非一般情况”，而在于人民法院根本就不应当提起不利于被告人的再审。本文将从五个方面论证人民法院不得提起不利于被告人的再审的观点。

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一

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不告不理原则禁止法院启动不利于被告人的再审

允许人民法院主动提起不利于被告人再审的做法首先违反了不告不理原则。所谓“不告不理”原则，是指法官作为纠纷的裁判方，在没有原告提出纷争的情况下，不得主动受理纠纷、发起诉讼、裁判案件。我国《刑事诉讼法》并没有明文规定“不告不理”原则，但是不告不理原则应当是我国刑事诉讼的基本原则。实际上，早在20世纪90年代初期，就有论者提出，尽管我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都没有明确规定不告不理原则，但审判权和起诉权分开行使、没有原告控诉就不能审判的规定是明确的，且是实践中普遍遵循的原则，因此，不告不理应作为我国的一项审判原则。

允许人民法院主动提起审判监督程序的做法，显然违背了不告不理原则。因为，在人民法院主动提起的不利于被告人再审的情况下，法院的目的无非是将原来已经生效的无罪裁判改为有罪裁判，或者将原来较轻的罪名改为较重的罪名并施以更重的刑罚，或者在原罪名不变的情况下直接改为较重的刑罚。如果是人民检察院提起的再审程序，以加重被告人刑罚为目的在现行体制下自然无可厚非。与被告人可能对法律存在误解、对相关法律变迁的信息掌握不及时、基于减刑假释等考虑不敢申诉等不同，检察机关不存在对相关法律变迁掌握不及时的问题，也不存在减刑、假释的需要；既然人民检察院都没有主动提起不利于被告之变更的诉求，人民法院却主动施加不利于被告人，就很明显逾越了检察机关的控诉权、侵犯了检察机关对相关事项的处分权。如果检察机关认为对被告人应当进行不利益之变更，自然应当由检察机关提出不利益变更之诉；如果检察机关一方面认为原生效裁判确有错误另一方面又不提起不利益变更之请求，就说明检察机关已经处分了自己的请求权。在此情况下，审判机关自然无权就检察机关的处分行为横加干涉。

有观点认为，不告不理是一审、二审阶段的原则，不适用于已有生效裁判的再审程序。本文认为，这种观点有一定的道理。当人民法院主动提起有利于被告人的再审的时候，确实没有完全遵循不告不理原则，这一设置也得到许多学者的赞同。但是，在启动不利于被告人再审的时候，仍然应当严格遵循不告不理原则。这是因为，如前所述，不告不理原则是司法消极性的体现，而司法的消极性恰恰是为了约束、限制国家权力，防止司法权滥用造成对公民权利侵犯的后果。正是由于这种消极性的特征，使得法院成为“最小危险部门”。一旦其消极性特征受到改变，法院就不再是“最小危险部门”，而成为“最大危险部门”，公民的权利就可能受到恣意的侵犯。当法院主动启动有利于被告人的再审时，这种侵犯公民权利的可能性几乎不存在，因此略微改变一下司法的消极性特征并不会引起理论上的担心；而一旦法院越过有利于被告人这条红线，同时又从司法的消极性走向主动性，就必然会引发人们对于权力被滥用、权利受践踏的担忧。因此，有利于被告人的再审固然可以不遵循不告不理原则，不利于被告人的再审却不能不强调不告不理原则。

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二

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控审分离原则禁止法院启动不利于被告人的再审

不告不理原则的制度条件是控审分离。所谓控审分离，是指负责检控的主体与负责审判的主体不得为同一机关。我国刑事诉讼法虽然没有“控审分离”这样的表述，但是控审分离原则显然是镶嵌在我国刑事诉讼程序之中的。《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。批准逮捕、提起公诉、由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”该规定中的“审判由人民法院负责”，说明审判只能由人民法院负责，其他任何机关包括人大、政协、公安机关、监察委等，均不负责审判；同时，人民法院除了负责审判以外，也不负责其他权力的行使——侦查权、批捕权、起诉权，均不归人民法院负责。因此，该规定实际上就是“控审分离”原则的立法表述。

从逻辑上看，控审分离原则必定包含不告不理原则。因为，控诉和审判分离，就意味着履行控诉职能的机关和履行审判职能的机关不能是同一个机关，而一个审判机关如果可以在没有控诉的情况下受理和审判案件，就意味着它必然在同时行使审判职能和控诉职能，也就意味着它违背了不告不理原则。同样地，那些违背不告不理原则的制度安排，也必然同时违背控审分离原则。就此而言，人民法院主动提起不利于被告人的再审乃是违背控审分离原则的典型反映。

对于一个裁判已经生效的刑事案件，人民法院为了将无罪判决变更为有罪判决、将罪轻判决变更为罪重判决、将较轻的刑罚变更为更重的刑罚，就在人民检察院没有提起这种诉求的情况下，主动发动一场审判，这在现代社会无论如何都显得格格不入。如果检察机关和人民法院立场一致，就应当由检察机关提起再审，而不是由审判机关提起再审。如果检察机关和人民法院立场不一致，就说明检察机关对原生效裁判确立的被告人无罪、罪轻、量刑较轻的判断不持异议，且对提起再审的人民法院希望宣告被告人有罪、罪重、需要判处更重刑罚的主张并不赞成，在此情形下，审判机关非要启动不利于被告人的再审，实际上就是越俎代庖，就是侵犯人民检察院的起诉权、求刑权、处分权，也就违背了作为现代国家法治基石的控审分离原则。

允许人民法院启动不利于被告人的再审不仅会侵蚀控审分离原则，而且会使该程序中的辩护变得毫无意义。辩护制度是在控审分离原则得到贯彻的制度环境中才能发挥其应有效果的。如果允许人民法院启动不利于被告人的再审，就相当于人民法院在再审程序中充当了控告人的角色。在此情形下，“无偏倚的法庭”已然成为“有偏倚的法庭”。这时候，法官自己裁判自己提出的再审，被告人及其辩护人发表的任何辩护意见，实际上都是在跟法官展开辩论。运动员跟裁判踢球，踢得不好裁判自然很高兴，顺水推舟判其败诉；踢得太好必然被法官罚出球场，最后还是判其败诉。无论如何，被告方的意见都不可能获得既是指控方又是裁判方的采纳。法官的中立性荡然无存，程序的正义必将遭到践踏，实体的正义又何从谈起。德国法学家拉德布鲁赫曾言：“如果法官又是指控者，就需要上帝担任辩护人。”上帝不曾显灵，因此正义经常缺席；法官大权在握，被告人只能任人宰割。

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三

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禁止双重危险原则禁止法院启动不利于被告人的再审

禁止双重危险的核心意义，就是对同一犯罪行为不得进行两次或两次以上的起诉或审判。作为一项现代法律原则，禁止双重危险首先在英国法上得到确立。英国的原则在美国得到完整的继承，其联邦宪法第五修正案明确规定了禁止双重危险原则。1969年，美国联邦最高法院在Benton vs.Maryland一案中论证了该原则系属于联邦宪法第十四修正案的有机组成部分，使该原则在各州法院适用。根据该原则，任何人因某一罪行遭受审判后，检察机构不得对其再次起诉，法院不得对其再次进行审判并科处刑罚。针对业已生效的裁判，尤其是有罪裁判，被告人可以向上诉法院寻求司法救济，但控方对无罪裁决的上诉权却受到一定限制。

与不告不理、控审分离原则不同，禁止双重危险原则在我国刑事诉讼中的地位并不是那么明确。本文认为，尽管我国《刑事诉讼法》并未明确规定禁止双重危险原则，该原则的精神至少已经部分体现在相关司法解释的规定之中。首先，《最高法解释》第219条第5项规定：“依照刑事诉讼法第二百条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理。”该规定明确表明，只有对依照刑事诉讼法第200条第3项宣告无罪的案件，也就是针对“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决，人民检察院在有新事实、新证据的情况下重新起诉的，人民法院才应当受理。对该规定做相反解释，就意味着，如果是根据《刑事诉讼法》第200条第2项做出的无罪判决，也就是事实清楚、证据充分的无罪判决，即使人民检察院依据新事实、新证据重新起诉，人民法院也不能受理。

其次，该司法解释第219条第6项还规定，裁定准许撤诉的案件，没有新的影响定罪量刑的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。该规定看似允许人民检察院在有新事实、新证据的情况下重新起诉，因此与禁止双重危险原则有一定的距离，但是该规定毕竟也禁止了人民检察院在撤诉后又在没有新事实、新证据的情况下重新起诉，表明了司法解释反对对被告人无休止地进行骚扰的立场，这与禁止双重危险原则保护公民免受持续不断的焦虑和不安的精神是一致的。

禁止双重危险原则的核心价值，就在于防止政府无限制地动用公诉权对公民进行无休止的骚扰和侵犯。无论是人民法院主动提起的不利于被告人的再审，还是人民检察院提起的不利于被告人的再审，都会使被告人已经由之前的生效裁判确定的利益关系重新处于不确定的状态，这显然使其再次处于危险境地。显而易见，人民法院启动的不利于被告人的再审危害更甚。因为，当人民法院启动不利于被告人的再审时，作为审判机关的法院此时已经从“最小危险部门”变为“最大危险部门”，这种再审对被告人带来不利后果的确定性更强，给被告人造成身心焦虑的程度更深，对法律实施的确定性的破坏后果更加严重，对法治的伤害也更大。因此，相对于人民检察院提起的不利于被告人的再审而言，人民法院提起的不利于被告人的再审危害更严重。

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四

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允许法院启动不利于被告人的再审在部分案件中将违反上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是指人民法院在审理只有被告人一方上诉的案件时不得加重被告人刑罚的原则。上诉不加刑原则在我国理论界和实务界都得到普遍接受，在我国刑事诉讼中算是一项根深蒂固的原则，从1979年《刑事诉讼法》到2018年《刑事诉讼法》都规定了该项原则。该原则的立法目的是鼓励上诉、保障上诉权。其具体含义是在只有被告人一方上诉时，二审法院不得通过改判使上诉人处于比原审判决更加不利的境地。对此，《最高法解释》第401条具体表述为“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。

允许人民法院启动不利于被告人的再审将导致在部分案件中对上诉不加刑原则的违反。二审法院在第二审程序中以维持原判的形式表面上“遵守”了上诉不加刑原则，然后又立即或经过一段时间之后再以原生效裁判确有错误为由，提起一个审判监督程序。毫无疑问，这种做法明显违反上诉不加刑原则。如前所述，上诉不加刑原则的核心，在于不应当因为被告人的上诉而使被告人处于比原审确定的判决更加不利的境地。它强调的是被告人的上诉行为和处于比原判更加不利境地之间的因果关系。只要两者之间具有因果关系，就是对上诉不加刑原则的违反。

二审不加刑的结论不适用于人民检察院提出抗诉的场合，因为在这一场合下，究竟是由于被告人的上诉引起了二审还是由于检察机关的抗诉引起了二审，在因果关系的链条上无从辨别。凡是在因果关系能够识别的场合，都不允许将被告人置于更加不利的处境。这就是司法解释禁止通过发回重审改判更重刑罚的做法的原因。因此，无论在何种情况下，无论通过什么途径，只要是由于被告人一方的上诉导致了其处于比原审判决更加不利的境地，就都是违反了上诉不加刑原则。司法解释第403条防止的加刑，实际上已经是一种曲里拐弯的情况——二审法院不仅不能在第二审程序中直接加刑，而且不能通过发回重审的方式曲线加刑；不只如此，司法解释还要防止人民检察院在发回重审的案件通过抗诉实现曲线加刑。司法解释对于如此曲里拐弯的加刑都要加以防范，为何独独对以再审程序直接加刑的做法却如此宽容呢？

无论如何，在不允许通过发回重审的方式曲线加刑的同时却允许通过维持原判之后再提起再审程序加刑的做法，同样是违背上诉不加刑原则的。因为，在人民检察院没有抗诉的情况下，如果没有被告人一方的上诉，二审法院大多数时候并不知道有这么个案件；即使笼统地知道案件的存在，通常也不大可能对案件进行详尽的审查；既然如此，二审法院也就不大可能确信地知道一审判决是否存在量刑畸轻的情况。

可见，如果不是被告人一方的上诉导致二审法院对案件进行细致的审查，就不会导致二审法院对一审判决作出不利益变更；这种不利益变更与被告人一方的上诉之间存在明显的因果联系。如前所述，《最高法院解释》宣告了只要上诉和加刑之间存在因果关系就构成对上诉不加刑原则的违反；既然如此，在人民检察院没有抗诉、只有被告人一方上诉的案件中，二审法院一方面维持原判、另一方面却通过启动不利于被告人的再审而加刑的做法，就同样违反了上诉不加刑原则。

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五

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没有哪个现代国家或地区允许法院启动不利于被告人的再审

正是由于法院启动的再审违反了一系列刑事诉讼的基本原则，在当今世界，没有哪个国家或地区允许法院启动不利于被告人的再审。在大陆法系德国，其刑事诉讼法典以专编规定再审，明确区分了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，并对不利于被告人的再审作出了严格的限定。在法国，针对已经生效裁判的救济，可以区分为基于法律错误提起的撤销原判诉讼程序和基于事实错误提起的再审程序。其中，撤销原判诉讼程序只能基于法律错误提起，提起的主体既包括当事人，也包括公诉方。值得注意的是，公诉方的撤销原判诉讼程序只能由驻最高法院的检察总长提起，其目的只能是为维护法律之利益，且无论得出的结论是有利于被告人还是不利于被告人，都不能在事实上影响到被告人利益，不得主张原审判决被撤销而要求重新审理，或反对执行原审判决。因此，撤销原判诉讼程序不会导致被告人的不利益。

在英国，其刑事司法体系一方面保留了禁止双重危险原则的底色，另一方面也对生效裁判的再审持开放态度。具体而言，英国的刑事再审程序可以分为被告人利益无涉的再审、有利于被告人的再审和不利于被告人的再审三种。需要注意的是，无论是有利于被告人的再审还是不利于被告人的再审，均由被告人一方或检控官署提起；英国不存在法院主动提起的再审，更不存在法院主动提起的不利于被告人的再审。

日本的再审分为由事实认定方面的原因引起的再审和由于法律理由方面引起的非常上告。对于前者，有权请求再审的主体包括检察官和被告方。再审审理与上诉审一样，适用禁止不利益变更原则。可见日本刑事诉讼制度仅允许有利于被告人的再审。与日本相似，我国台湾地区的基于事实错误的再审可区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。不利于被告人的再审有权声请的主体仅包括检察官和自诉人。从以上台湾地区再审制度的内容来看，虽然允许不利于被告人的再审，但是这种再审仅限于因事实认定错误而引起的再审，且启动再审的主体仅限于检方和自诉案件自诉人。更重要的是，台湾地区不存在法院主动提起的再审，更不存在法院主动提起的不利于被告人的再审。

笔者还查阅了俄罗斯、荷兰、意大利、韩国等国的刑事诉讼法典，发现这些国家均不允许法院主动提起不利于被告人的再审。此外，在瑞士、瑞典、葡萄牙、西班牙、芬兰、印度、新加坡等国《刑事诉讼法》中，均无法院主动提起不利于被告人再审的规定。

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六

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结语

在我国，早有学者指出，人民法院不应当启动不利于被告人的再审。即使是支持人民法院可以启动再审的学者，也不赞成人民法院可以启动不利于被告人的再审。一些司法官员也认为人民法院不应当提起不利于被告人的再审。从实务的角度观察，虽然每年人民法院主动提起的不利于被告人的再审数量并不多，但这些再审没有给人们增加安全感。因此，本文的结论是：司法的层面，所有法院都应当立即停止启动不利于被告人的再审；最高人民法院应当废止允许人民法院启动不利于被告人再审的司法解释；立法的层面，一旦有机会再次修改刑事诉讼法，完善我国的再审程序，就应当在立法上明确禁止人民法院启动不利于被告人的再审。

文章来源：《政治与法律》2023年第5期“实务研究”栏目。因篇幅限制，已省略原文注释。

编辑：姚艳

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