任素贤｜艺术品资产份额化交易案件的司法检视与刑法规制（三）

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一、艺术品资产份额化交易的法律属性之谜

通过前两期文章我们看到了，艺术品资产份额化交易的标准化合约、集中竞价、对倒交易、份额化等要素叠加，使其具有了证券衍生品的属性。

根据《证券法》第二条规定可以看出，现行法律认可以证券衍生品的方式对证券品种进行创新，但并未在《证券法》中予以明确规定，而是把这种创新的权力交由国务院通过行政立法的方式予以明确。艺术品资产份额化是否属于证券衍生品，尚没有得到立法明确，存在较多的争议。理论与实践对艺术品资产份额化交易是否系证券衍生品的争议，主要在于艺术品资产份额化是不是资产证券化的一种表现形式。

实践中，司法裁判者对艺术品资产份额化交易的法律属性提出了三种观点：

第一种观点认为，艺术品资产份额化交易的标的即艺术品“股票”不属于证券法规定的股票或者债券，投资者基于该类交易产生的纠纷实质上系买卖合同纠纷而非证券纠纷。

第二种观点认为，此种交易模式的标的为份额化的艺术品，投资者买入或者卖出时的交易对象并不明确，不具备常规的买卖合同的特征，故可笼统地认定为合同纠纷。

第三种观点认为，该种交易模式的标的虽然不是证券法上规定的股票或者债券，但在交易的规则里明显带有证券的公开化、标准化、份额化的特征，故应属于金融衍生品种交易纠纷。

我认为，通过对艺术品资产份额化交易具体运行模式的分析，可以看出艺术品资产份额化交易实质上具有证券衍生品的属性，有以下四点理由：

第一，从发行和交易方式来看，它将缺乏流动性但具有预期收益的艺术品打包、评估定价后进行份额化拆分，通过运营平台份额化发行并销售给投资者，这一过程表现出很明显的标准化拆分、公开发行、连续交易等证券化特征。

第二，从交易目的来看，艺术品缺乏流动性，但具有未来可以产生预期利润的空间。推荐商以艺术品为基础资产，并作为基础资产的原始债权人或发起人，将艺术品整合成资产包，然后再选定互联网公司作为特殊目的载体（注：Special Purpose Vehicle，是指在资产证券化等金融活动中专门创设的法律载体，具有风险隔离、节省交易税费等功能），实现原始债权的风险隔离，并进行发售。这一过程实际上就是将艺术品证券化，增加其流通性，从而实现融资目的。而投资者购买艺术品份额的行为，主要是为了获得预期收益，而不是直接针对艺术品本身的投资，因而也具有了证券交易的性质。

第三，从获利方式来看，交易平台允许投资者以较小的资金量参与到原本资金门槛较高的艺术品市场中，投资带有高杠杆性。由于艺术品并未真实交易，投资者主要通过持有的交易凭证在一级、二级市场交易获利。

第四，从交易风险来看，目前涉案交易所发行的艺术品资产包价值动辄高达上百亿元，暴涨暴跌的情形更是突显了这种交易模式的巨大风险。此种交易模式进一步发展会影响金融安全和社会稳定，应当经国家有关机关批准经营，并在特定的场所和依据特定的规范进行。

二、金融管理秩序法益侵害的识别标准

使用诈骗手段实施艺术品资产份额化交易侵害的法益主要表现在两个方面：一是投资者的财产所有权，二是金融管理秩序。第二篇我已经分析过，对于财产所有权的侵害是一种有形的物质损害，容易为社会个体所感知，但由于秩序法益具有高度抽象性和模糊性，如何判断行为对金融管理秩序的破坏，如何把握互联网时代金融创新与金融犯罪的界限，如何给金融创新留下必要的发展空间，而不轻易动用刑罚手段遏制经济发展的活力，是司法裁判者面临的新难题。

就艺术品资产份额化交易刑事案件而言，对于此类新型金融行为，我们可以通过聚焦案件的基本案情和细节，将法律规范还原于案件事实中，检验具体适用过程中是否具有妥适性，是否存在内在冲突。

我们可以注意到，有些行为人并非简单地公开发行证券衍生品，而是夹杂着诈骗的行为与手段，如艺术品资产包的内容与向社会公布的严重不符，与评估商勾结虚假评估，通过自买自卖操控单价，涉案资金体量高达亿元甚至百亿元等，这些行为在法律规范的还原过程中，可以显见对金融秩序、投资者财产权的严重破坏。

上述行为与司法解释规定的类型化情形相比，不但具有同质性且严重程度有过之而无不及，对此予以刑事处罚，司法裁判者心中不会产生冲突，也体现了法律规范在实践中运用的妥适性。

三、非法占有目的主观要件的规范评判

1.非法集资类犯罪中《刑法》为什么要在直接故意的意志因素之外把非法占有的犯罪目的特别规定出来？

有观点认为，目的犯中的行为人实施犯罪行为所直接产生的危害结果并不是犯罪行为人的最终追求，而是其直接故意中意志因素的内容，行为人所最终希望和追求的另有其目的或者结果。

此种观点是将法定目的犯的目的分割成了深浅不一的两个层次。第一个层次是犯罪行为的直接目的，也是犯罪的直接故意中的意志因素，属于浅层犯罪目的；第二个层次是犯罪行为的最终目的，即行为人在实现犯罪行为所造成的直接危害结果以外的进一步希望达到的最终结果，这是超出直接故意意志因素的犯罪目的，属于深层犯罪目的。例如，行为人实施集资诈骗的直接危害结果是金融管理秩序的破坏和被害人财产的损失，属于浅层犯罪目的；而行为人实施集资诈骗的最终目的是获取利益，属于深层犯罪目的。

如果采纳上述双层次犯罪目的说，需要明确司法实践对非法占有目的的证明内容、证明范围等要素。但是，在事实层面，犯罪目的、故意、动机、意志甚至情感、情绪等心理因素是一个统一体，具有整体思维的表象，如果要在实践中对这些内容进行分门别类的证明，则一定要具有可操作性的标准和方法。而司法实践已经证明，仅凭推定这一法律技术难以界限分明、精准地推定出第一层次、第二层次以及犯罪故意等因素内容。

2.司法实务中认定非法占有目的存在什么问题？

对于非法占有目的的认定，司法实务中目前较多采取的是整体收支平衡原则，即比较行为人的行为前后被害人整体财产情况是否发生了恶化，有无遭受财产损失，再分析行为人主观上是否具有还款的意愿。

表面上看，还款意愿是主观化的要件，是行为人集资诈骗之外需要独立判断的犯罪构成条件。但是，非法占有目的的成立本身即以财产损失的成立为前提，那么还款意愿抑或还款能力的强调只是进一步强化了被害人所遭受的财产损失的认定，并不存在行为人犯罪行为之外可以与非法占有目的继续对应的行为。

这也是在辩方频频提出“行为人没有资不抵债”“行为人借新还旧是为了创造经营条件”“集资款没有用于个人消费”“集资款用于生产经营活动和集资款没有明显不成比例”等抗辩意见之后，司法裁判者仍然认为行为人具有非法占有的主观目的，但裁判理由中又无法给出翔实有力回应的原因。

3.司法裁判者应怎样将这个法律规范还原于案件事实？

众里寻他千百度，蓦然回首试试呢？

事实上，无论是在艺术品资产份额化交易刑事案件中，还是在其他传统集资诈骗案件中，司法裁判者并未将非法占有目的作为行为人主观目的的补充，而是纳入犯罪构成的主观要件作为直接故意目的予以评判。行为人未经有关部门批准从事证券衍生品交易、虚构艺术品的种类、与评估鉴定人员勾连出具虚假评估等行为，与最终非法占有目的之间存在着原因与结果的关系，对非法占有目的的实现无需再实行新的单独行为。而且集资诈骗案件中，行为人除了实施通常的诈骗行为以外，客观上也不存在可以额外供司法裁判者单独评价的行为。

因此，将艺术品资产份额化交易中的非法占有目的理解为直接故意目的，既回归了这一犯罪本身的实际内涵，也契合司法实践对这一主观目的认定的操作路径，是裁判者走出司法困境的现实选择。

四、艺术品资产份额化交易刑事案件的定罪逻辑

司法实务中，对艺术品资产份额化交易的刑事规制，存在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪以及非法经营罪等罪名适用的分歧。这些分歧背后的实质是对非法集资行为和非法证券活动的不同理解。

1.司法实践中以非法集资类犯罪定性居多

根据《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，将发行证券或变相发行证券的行为分别以擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及非法经营罪等不同罪名来予以刑事规制。但从我收集的33起刑事裁判文书来看，司法实践中以非法集资类犯罪定性居多，没有认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪或者非法经营罪的。

究其原因，我认为规定本身存在悖论。因为非法向社会公众募集资金的行为同时落入了非法集资行为和非法证券活动的范畴，将该行为既以擅自发行股票、公司、企业债券罪，又以非法集资类犯罪打击，属于对同一行为采取的双重法律定性，这无疑导致了法律定性上的混乱。

2.理论上对于非法证券活动认定的分歧

理论上对非法证券活动的认定也存在诸多分歧：第一种观点认为，资产证券化过程中刻意隐瞒部分信息，扭曲了集资信息的公布与传递，正是《证券法》以及擅自发行证券罪要重点规制和打击的范畴；第二种观点认为，构成非法经营罪的前提是违反国家规定，而“收益权份额”不属于我国《证券法》规定的证券，因此不能认为资产证券化行为属于擅自发行证券业务；第三种观点认为，此种异化的融资模式符合公开性、社会性、利诱性以及非法性的要件，从而可以构成非法吸收公众存款罪。

上述三个观点研究的核心要义在于资产证券化是否属于发行证券的行为。第一种观点评价了行为的证券属性，但没有评价向社会公众非法募集资金中所存在的虚假标的、资金池等要素；第二种观点显然是对变形的金融不法行为从表面形式上与《刑法》条文所列举的典型犯罪构成要件进行比较，在表现形式与特定构成要件存在差异时，就简单地以找不到完全符合的法律准则予以否定；第三种观点认为异化的资产证券化不属于发行证券的行为，不能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，但却以更重的非法吸收公众存款罪予以认定，并从社会性、公开性、利诱性、非法性四个要件着手简单地“对号入座”。

3.以刑法实质解释论明确定罪逻辑

我始终赞同坚持刑法实质解释论，认为对构成要件的解释应当以法条的保护法益为指导，不能停留在法条的字面含义上。对《刑法》的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出扩大解释，以实现处罚的妥当性。

因此，如何解释艺术品资产份额化交易属于非法发行证券行为，可从以下两点着手：

其一，明显符合向社会公众募集资金的要件。艺术品资产份额化交易行为表现为交易平台将权益拆分为均等份额公开向不特定对象发行，不设投资人资质门槛，没有对单个投资人、单个投资项目的投资金额作上限规定，也未将投资人限定在特定范围内，或者对投资人承担的投资风险总量进行控制。

其二，明显属于非法发行证券的运行模式。行为表现为平台以集中竞价、做市商等交易方式进行交易，投资人的钱款进入行为人控制的账户，在资产份额化交易过程中会形成资金沉淀，不可避免会形成资金池；将权益按照标准化交易单位挂牌，投资者买入后卖出或卖出后买入的时间间隔少于5个交易日。

但司法裁判者为什么不以擅自发行股票、公司、企业债券罪或非法经营罪定罪处罚，关键还是在于行为人违法的故意和手段的欺诈性上。擅自发行股票、公司、企业债券罪的核心指向是信息披露和欺诈防范等证券法核心问题，而利用证券进行非法集资的犯罪，发行证券本身是非法集资行为的手段化，并不涉及信息披露等核心问题。具体可以通过以下两点进行分析：

第一，从行为人的主观故意来看，擅自发行股票、公司、企业债券罪中行为人通常具有发行股票、债券用于生产经营的目的，投资者期待的是股票、债券未来的增值空间，标的物不存在欺诈性。而非法集资类犯罪中发行股票、债券只是幌子，所谓的股票、债券背后并不具有真正意义上的生产经营活动的赢利能力和模式，无论是行为人还是投资者均不关注股票、债券本身的未来价值，行为人的主观故意系通过向社会公众募集资金来达到吸收公众存款并非法获利的目的。

第二，从行为人的手段行为来看，集资诈骗罪具有标的物虚假、发行手段欺诈等构罪要素，实际上是行为人操控下的一场击鼓传花式的资金游戏。从表面上看，行为人实施的是发行证券行为，但其复杂交易结构及基础法律关系并未脱离非法集资现有的框架。交易过程中行为人对外作出的“只要出资即可通过出资行为获得回报”“股票只涨不跌”等虚假宣传，并非基于正常交易的投资回报承诺，带有明显的利诱性；行为人通过对倒交易、拉高股票单价的行为，具有欺诈性。

综上所述，擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪只是评价了资产证券化非法融资中非法发行证券这一单一行为，没有对行为人非法占有的目的和手段行为的欺骗性、利诱性等特征完整评价，亦无法反映出资金池形成后纯资本运作对金融秩序的破坏和投资人财产利益的损害。

结语

十多年前，艺术品资产份额化交易在金融市场掀起轩然大波，其涟漪绵延至今，但对其的法律研究尤其是刑事角度的研究依然阙如。我们已精心策划，分三阶段深入剖析，不仅逐一阐述了案件核心脉络及司法裁判中遭遇的重重挑战，还解锁了艺术品资产份额化交易的法律本质，明晰了金融管理秩序下法益受损的辨识边界。在此基础上，我们提出了将非法占有目的回归至直接故意认定的实践路径，并从刑法实质解释论的视角，剖析了行为人的主观故意和欺诈手段，旨在构建更加精准、细致的定罪逻辑体系。希望能正其源，清其流，寻觅清澈之道。