道可特研究｜新《行政处罚法》视角下，委托代建项目安全生产责任承担问题分析
The following article is from 总包之声 Author 向淑娴 肖堰
一般而言，安全生产责任属于行政法意义上的责任。
对于违反安全生产行政管理秩序的行为主体必须承担行政法律责任，而市场化代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系取得建设单位在建设管理上的部分权利，而现行法律、行政法规等并未赋予代建单位独立的法律地位，代建单位亦未能完全替代原有建设单位的法律地位，2021年7月15日起实施的新《中华人民共和国行政处罚法》亦未就涉及委托关系的违法主体认定问题加以规定。
代建项目中建设单位与代建单位在安全生产管理方面的约定，只对约定双方有约束力，不具有对外效力。
也就是说，建设单位不能因为有了约定而减轻自己在安全生产方面的责任，建设单位仍应对该建设工程项目的安全生产全面负责。
如果发生了生产安全事故，建设单位应承担相应的安全生产责任。建设单位在承担了相应的安全生产责任后，可以根据双方关于安全生产管理的协议约定，追究代建单位的民事违约责任。
笔者近期接到当事人咨询，案例背景为某推行市场化代建的建设工程项目，由建设单位A中心通过公开招标选定代建单位B公司进行全过程代理建设，代建合同约定代建人应负责办理规划、施工、环保、消防、园林绿化及市政接驳等所有工程建设报批报建审批手续，在项目实施过程中，执法部门发现该项目未取得占用挖掘道路行政许可，遂按照有关规定对建设单位A中心作出罚款的行政处罚决定书，建设单位A中心向执法部门表示该项目为代建项目，建设单位报批报建职责均由B公司履行，并出示该项目施工许可证上载明建设单位为B公司作为证据，请求执法部门更换处罚对象。
执法部门最后仍坚持以A中心系建设单位为由对其进行处罚。
A中心无奈认罚之余，反思市场化代建中，绝大部份的建设管理权限均由建设单位授权于代建单位，倘若个别代建单位在收取了代建管理费之后，未能认真依约履行建设单位职责，在执法部门又不认可代建单位独立地位的情况下，最后留给作为委托方的建设单位是行政责任的承担，如此对于“有权无责”的代建单位而言，怕是更加有恃无恐而疏于管理，假如因代建单位疏忽大意发生了安全生产事故又该如何处理？
建设单位又如何能放心项目由他人代建？一石激起千层浪，委托代建项目中建设单位与代建单位间安全生产责任划分问题引发建设单位紧张关注。
本文就涉及代建项目的生产安全责任事故调查报告进行了检索与筛选，现以2021年7月9日前通过各级地方政府官方网站之检索结果为分析依据，检索时关键词为“事故调查报告”“代建”等。
通过对案例的分析、归类与研究，本文整理了11起涉及代建项目的生产安全责任事故调查报告，并提炼出其中涉及建设单位与代建单位责任分析的相关论述，以供参考。
其中对于发生一般生产安全责任事故的代建项目共有8份，调查报告仅提及建设单位责任的有0份；仅提及代建单位责任的有3份；同时提及代建单位和建设单位责任的有3份；未提及代建单位和建设单位责任的有2份。
对于发生较大或重大生产安全责任事故的代建项目共有3份，调查报告均同时提及建设单位与代建单位需要对事故发生承担责任。
详见下表
对于推行市场化的委托代建项目中建设单位与代建单位间安全生产责任划分问题，实质在于回答当代建项目中出现安全生产责任事故后行政法律责任的承担主体以及如何承担的问题。
笔者通过对实务现状的分析及归纳总结，目前主要有以下三种观点：
第一种观点认为行政法律责任应由建设单位自行承担：
这种观点主要认为国家赋予了建设单位在建设工程项目上的重大责任与义务，包括对建设单位主管领导的责任追究，当下《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》（建办质[2017]56号）明确提出“造成安全事故的，建设单位要承担首要责任”。
《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》亦明确了建设单位工程质量首要责任的内涵。建设单位必须担当建设工程安全生产第一责任。
目前《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》并无赋予代建单位独立的行政相对人地位，代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系而取得建设单位在建设管理上的相关权利，属于第三方机构，而安全生产责任属于行政法意义上的责任，如仅将代建单位作为行政处罚对象，无异于认可建设单位通过民事约定的方式转移行政法上责任，这有违行政责任法定原则，同时可能产生社会误读、放松监管等负面影响。
第二种观点认为行政法律责任应由代建单位自行承担：
这种观点认为原建设单位可因项目委托代建而对委托授权范围内由代建单位全权负责的建设管理事项予以免责，理由在于代建制度的推行本身就在于由专业化的项目管理单位负责建设实施，目的在于严格控制项目投资、质量和工期，既然建设实施由代建单位负责，则相关行政法律责任也理应由实际建设的代建单位承担。
推行市场化的代建项目，其本质就在于项目建设全过程的组织管理均由代建单位全权负责，代建单位通过授权委托同样能够取得建设单位的法律地位，这在地方实践中亦被立法认可。
在代建单位已经被地方立法确立作为代建项目的建设单位地位时，其全权负责项目建设全过程的组织管理，其行政法上义务亦应由代建单位履行，此时若一味强调作为委托方“原建设单位”对于已经委托由代建单位全权负责的具体事项应承担法律责任，既全盘推翻了对地方实践中所确立的代建单位取得建设单位地位的正当性，又不符合权责统一原则，极大打击了建设单位推行市场化代建的积极性，从长远来看并不利于代建制的进一步推行。
第三种观点认为行政法律责任应由建设单位和代建单位共同承担：
均为《中华人民共和国安全生产法》所规范的生产经营单位，均有可能成为安全生产事故的责任人，但落实到具体个案中，仍要进一步区分责任主体，其次还要区分责任形式。
这种观点认为，在项目委托代建的情况下，法定的建设单位主体责任既包括原建设单位，也包括代建单位，即原建设单位与代建单位联合作为“共同建设单位”，对外共同承担行政法律责任，都属于责任主体，而具体落实责任划分时，则应根据代建单位与建设单位之间职责的划分以及各自的过错程度分清主要责任与次要责任，由行政机关依据法律规定以及代建单位与建设单位之间的职责约定综合进行判断。
以上三种观点各有千秋，我们认为
第一种观点01第一种观点比较保守，虽然能够严格遵守行政法定原则，也能够做到符合现行法律法规，但并未考虑代建制这种特殊的建设管理模式，忽视了代建单位的实际权责以及安全生产行政管理责任状态的实质转移，仅将建设单位作为处罚对象并不能有助于恢复安全生产行政管理秩序，也就不能实现处罚的目的，不利于代建制的健康发展。
当然，在代建制安全生产责任问题尚未有明确规定之前，这种观点有利于行政主管部门清晰地认定责任，也有利于促使建设单位更加重视安全生产的管理以及审慎地选任代建单位；
第二种观点02第二种观点从代建制的特殊性出发，能够实现权责统一，但对于原建设单位可否因项目委托代建而对委托授权范围内由代建单位全权负责的建设管理事项予以免责，则缺乏高位阶立法作为依据支撑，原因在于通说认为当事人之间转移行政法上责任的民事约定，不具有转移行政法上义务的效力，但该约定在当事人之间仍具有民法上的约束力。
代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系取得建设单位在建设管理上的相关权利，现行法律法规并未赋予代建单位独立的法律地位，代建单位亦未能完全替代原有建设单位的法律地位。
代建项目中建设单位与代建单位在安全生产管理方面的约定，只对约定双方有民事法律约束力，不具有对抗行政责任的效力。
也就是说，建设单位不能因为有了约定而减轻自己在安全生产方面的行政责任，建设单位仍应对该建设工程项目的安全生产全面负责。如果发生了生产安全事故，建设单位理应承担相应的责任，至少其对于代建单位仍然有监督管理的责任。建设单位在承担了相应的责任后，可以根据双方关于安全生产管理的协议约定，追究代建单位的民事违约责任；
第三种观点03第三种观点能够兼取前述两种观点之长，在实践中比较能够获得各方认同，但均不如前述两种观点归责清晰，同时将增加行政主管部门工作量，从而会影响行政处罚效率，其因在于如何划分代建单位与建设单位之间职责以及准确合理地认定建设单位的监督管理义务相对复杂，实务中仍需待各行政主管部门之间达成共识。
在此之前，我们认为通过以下方式区分代建单位与建设单位之间职责具有一定的合理性与可操作性：
通过违反安全生产相关法规而实施的行为是“作为”还是“不作为”进行区分，对于违反安全生产相关禁止性规范，实施了安全生产所禁止的行为，如代建单位“对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求”，代建单位接受建设单位的委托全权负责项目建设全过程的组织管理，此时如实施了违反安全生产相关法律法规的行为，则超出了其代理委托的权限范围，代建单位毫无疑问是违反安全生产行政管理秩序的行为实施人，此时如无证据证明建设单位知情或存在其他可归责事由，则不应由建设单位对该“作为”承担相应的责任；
对于违反安全生产相关义务性规范，如代建单位没有依法履行相关的安全生产管理义务，例如“未建立健全全员安全生产责任制和安全生产规章制度”、“ 未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用”，但以上安全生产管理义务系建设单位与代建单位共同的安全生产管理义务，即便建设单位通过委托代建单位全权负责工程建设，但建设单位对于其选任的代建单位亦应负有不可推卸的监督管理义务，此时除有证据证明建设单位存在其他免责事由外，建设单位与代建单位应当对该“不作为”共同承担责任，应由行政主管部门根据违法情节轻重，分清责任，采取“一事各罚”的形式，对各方做出行政处罚，但同时也应注意对充分保障建设单位与代建单位的陈述申辩权，对各方做出罚款处罚的总和也不宜超过法律法规规定的幅度。
2021年7月15日起施行的新《中华人民共和国行政处罚法》未就涉及委托关系的违法主体认定问题加以规定，其因在于一般法主要规范行政处罚设定和实施中的共性问题，对代建制这种特殊的建设管理模式而言，其问题理应由建设工程领域相应的单行法律、法规去规定。
目前政府投资项目代理建设制度还在进一步完善过程中，在2021年6月10日修改后的《中华人民共和国安全生产法》更加强调“全员安全生产责任制”的背景下，对于委托代建项目中建设单位与代建单位之间安全生产责任划分问题事关重大，由于代建制仍缺乏上位立法支撑，且目前对于行政处罚涉及委托关系的违法主体认定问题亦未有明确规定，现实中不同观点将在一定时间内长期存在，这有待各行政主管部门达成共识。
建议立法机关可对于地方实践中行之有效的经验在立法中予以肯定，提升其法律位阶，或可以通过出台协调衔接的规定，形成体系，持续增加建设单位与代建单位的责任感和调动其搞好安全生产的积极性，让建设单位与代建单位能够真正自主地履行起安全生产主体责任，才能更进一步促进代建制的健康良好发展。
向淑娴 律师
★ 北京市道可特（深圳）律师事务所 管委会主任
★ 道可特房地产与建筑工程全国专业委员会 主任
★ 深圳市律协建设工程专业委员会 委员
教育背景武汉大学法律硕士
个人简介
系《深圳市建筑工务署施工总承包合同范本》修订工作组负责人、罗湖区法制办建设工程类合同范本制定工作组负责人、深圳市前海建设投资投控集团《建设工程方案设计涉外合同范本》制定工作组负责人，曾办理多宗重大疑难建设工程纠纷案件，具有丰富的实战经验。
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