时光流转，成长恰逢时。2022年已悄然行至终点，回首过去一年，“成长”是我们的共同心声，时间镌刻着奋斗者的足迹，我们用汗水铸就了荣耀，用辛劳编织着梦想，而对过去的总结是为了未来更好地前进，让我们一起细细回望来时路，赓续新篇章。在过去的一年中，在道可特深圳办公室知识产权团队所有成员的共同努力下，知识产权业务稳步推进，各项工作卓有成效，继续保持着高质量的发展步伐。一起来盘点知识产权团队的2022年吧。01业绩方面2022年，知识产权团队诉讼领域新承办案件64件；非诉领域新承办案件8件；仲裁领域新承办案件3件；常法顾问新增1家企业。案件领域涉及侵害著作权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷、侵害商标权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、不正当竞争纠纷、假冒注册商标罪等。❐审判监督程序方面知识产权团队今年在最高人民法院代理再审案件一件，进一步向疑难案件领域延伸。同时彭英武律师作为最高检民事行政咨询专家库专家成员，参与2起疑难申诉案件的评审。❐代表性客户方面知识产权团队拥有为独角兽公司、互联网公司、上市公司等企业服务的经验。例如新型客户方面，是得到大型互联网平台投资的数字动漫与泛娱乐领域的独角兽公司，估值20多亿。❐涉外知识产权纠纷方面知识产权团队持续代理了外国人在国内的技术型知识产权职务成果归属争议，具有法律、技术、涉外、知识产权等综合的市场服务能力。❐新型业务领域知识产权团队积极关注新产业、新业态法律需求，始终在服务新型客户与新型商业模式前沿。2023年，知识产权团队将继续以极致专业与极致服务带给大家更多的惊喜，切实维护客户的合法权益，为客户提供更优质、更完善的法律服务。同时，知识产权团队将充分利用团队成员熟悉香港法律行业的优势，紧随时代脚步，推动粤港澳法律服务合作的新思路和新发展。02专业研究方面2022年，知识产权团队律师在深耕业务领域的同时，在专业化研究持续着力，结合实践中的业务难点与行业痛点，在

前言：外观设计是否近似的判断是一项兼具技术性与法律性的工作，判断过程中要掌握运用好各项原则和方法，使判断结论客观、公正和合理。通常，外观设计专利侵权案件中涉及相近似的判断往往最普遍，本文针对这一现象的成因通过典型专利侵权及无效案例归纳总结外观设计近似判断的要点。一、基础概念判断主体：一般消费者。专利审查指南规定，对于一般消费者，需具备以下两点：1.

此前，笔者就设计公司在项目全流程中应如何防范风险提出了建议。本文将聚焦室内设计公司软装项目，针对其特点提出软装项目特有的风险防控指引。一、关于软装合同签订的要点提示（一）建议在合同中明确软装方案设计费用在实践中，一般是设计公司已向甲方就软装设计方案进行汇报，并且取得了甲方的认可后，才能确认物品清单。最终的软装合同价格一般是根据物品清单来确定。但是，不管实际最终是否收取软装方案设计费，建议在合同中明确软装方案设计费用的价格。为了促成交易，在合同条款中，可以将软装方案设计费用设置在最后一笔结算款中并给予优惠，扣除方案设计费。如果合同中有明确的软装方案设计费的价格，假设甲方在合同履行过程中提出设计变更的要求或者终止合同的要求，设计公司可以依据合同中对方案设计费的约定，要求甲方对设计工作给予补偿。（二）建议明确合同约定的价格所包含的摆场（或去往现场）次数如果软装合同顺利履行，设计公司只需派遣人员前往项目现场一次，完成摆场工作并根据甲方验收要求进行整改。但是如果甲方通知进场后，设计公司发现现场实际不满足摆场要求；或者甲方验收完成后，又多次提出变更要求，在没有明确合同约定的情况下，设计公司很难就多次摆场向甲方提出款项增加的要求。建议在合同中明确约定合同价款包含摆场次数或包含设计公司前往项目现场次数，并约定增加次数的单价。非因设计公司导致出现超过合同次数的摆场，或者甲方原因导致设计公司需要多次前往现场，就可以提出已超出合同约定的服务次数，请求甲方增补费用。（三）建议避免约定绝对的工作期限相对工作期限的约定是指“乙方应当于【X】年【X】月【X】日前进场，于【X】年【X】月【X】日前完成摆场，实际以甲方书面通知为准。”绝对工作期限的约定指“乙方应当在【X】个自然日内完成全部工作”或“乙方必须确保在【X】年【X】月【X】日前完成摆场工作。”软装合同的履行很大程度上取决于甲方项目现场情况以及甲方的要求，因此建议避免约定绝对的工作期限，尽量增加“如甲方推迟进场日期，乙方完工日期相应顺延”或“如现场不满足摆场条件的，乙方完工日期相应顺延”等类似约定。（四）明确约定软装进场前项目现场应具备的条件建议在合同中明确约定，甲方在通知软装进场前应确保项目现场已具备进场条件，如：硬装施工已完成、基础保洁已完成、不存在其他施工人员、具有较好的安保条件、能提供必要的水电条件、能提供现场实施以及物品存放的场地等。（五）建议约定家具等产品送达项目地后甲方承担相应的保管义务或者要求甲方提供必要的协助因项目地或甲方指定地点实际属于甲方控制的空间，设计公司难以保证现场是否整洁、是否安全、是否存在其他人员、是否安装摄像头等，如果直接约定保管义务由乙方承担，会给设计公司增加保管责任。同时，如果甲方要求在验收之前的物品损毁灭失风险必须由设计公司承担，建议增加“因甲方场地施工未完成或未具备充分安保条件（如未安装摄像头或存在交叉施工或仍有其他人员进出等），导致的物品损毁灭失等损失由甲方承担。”（六）关于知识产权的约定除关于设计成果的知识产权约定外，软装合同签订时如果存在甲方指定使用的图形、图片或造型，建议在有关知识产权的违约责任中约定甲方指定使用的图形、图片或造型等给第三方造成侵权的，相应责任由甲方自行承担。（七）关于合同解除的约定建议约定设计公司已按照甲方要求开始生产或采购后，如甲方单方提出解除合同应当支付全部货款。二、关于软装合同履行的要点提示（一）合同约定甲方对家具白坯进行验收后支付相应阶段款项，但甲方实际并不对白坯进行验收的情况很多软装合同中约定，甲方对家具白坯进行验收确认合格后，支付该阶段合同款项。但是在实践中，甲方很少会对家具白坯进行验收，因此也就不会签署白坯验收确认单。在这种情况下，建议在家具生产后主动向甲方代表或指定联系人发送邮件，告知其家具生产情况，附上家具已生产完备的照片，并要求甲方在【X】个工作日内回复对白坯进行验收的具体时间。如果甲方不回复邮件，或口头告知不会对家具白坯进行验收，设计公司人员可以前往工厂对家具白坯进行验收，并将白坯照片或视频通过邮件发送给甲方代表，同时提出如果甲方不认可设计公司的验收，请在【X】个工作日内安排人员进行验收。（二）项目现场不满足进场条件，但甲方要求必须进场的情况不论项目现场情况如何，在接到甲方口头的进场通知后，都建议设计公司向甲方代表或指定联系人发送邮件，明确：【X】年【X】月【X】日接到甲方某人的通知，要求设计公司于何时进场。现将进场条件/进场须知发送给甲方，请甲方确保现场已满足进场条件，如果尚不满足的话，请书面告知推迟进场。否则因不满足进场条件而延误的工期不视为设计公司违约；此外，如因现场不满足进场条件而导致的物品损坏等损失将由甲方承担。如果甲方认为现场不满足条件，需要延期进场，请在收到邮件的【X】个工作日内书面回复。如果甲方仍然坚持进场，设计公司在进场后对现场拍照、录制视频。在进场的当天向甲方代表或指定联系人发送邮件，首先明确汇报现场情况不满足进场条件，其次告知甲方可能的后果，如：需要等待硬装完成后才能完成摆场，工期必须顺延至硬装完工后的【X】个工作日；如：因现场人员混杂，可能导致家具受到损坏，请甲方确认是否继续摆场，如果确认继续，那么请甲方确保现场的安保，并且因存在交叉施工，家具饰品等被损坏可能性较大，因此造成的家具损坏、灭失，都将由甲方承担。（三）项目现场与甲方提供的资料不一致的情况当发现存在项目现场与甲方提供的资料不一致时，应尽快确认不一致的原因。确认后向甲方代表或指定联系人发送邮件，汇报现场情况与原提供资料存在不一致的情形，并且将不一致情形的对比文件作为邮件附件一并发送。如果是因甲方出现设计变更或其他甲方原因造成的不一致情形，应告知该不一致情形对项目现场可能造成的影响，比如是否会导致效果变差；同时针对这种情况提出解决方案及增加的费用，供甲方选择。（四）关于验收的注意事项1.

在疫情影响和经济下行双重压力下，设计公司提高风险防控意识，保证良好的现金流和回款率非常重要。根据设计行业交易流程，结合本团队为设计公司提供法律服务的经验，笔者提出以下建议，以期帮助各设计公司降低经营中可能遇到的风险。因本文篇幅较长，分为两篇推送，此为下篇。三、项目合同履行阶段当商务努力签订下来一份对设计公司相对公平有利的合同后，不代表从此就万事大吉了，在合同履行阶段仍然需要具备风险防范意识，注意留存证据。（一）合同变更一定要有书面留痕在合同履行过程中，设计公司经常遇到合同外的增项、减项或者甲方因各种原因要求变更方案。在这种情况下，最佳方案是与甲方签订补充协议，对变更事项以及增加（或减少）的费用进行明确约定。如果不能马上签订补充协议，可行的方案有：1.要求合同指定的甲方代表签署设计变更指令单，对变更的设计内容、设计范围以及相应价格进行确认。2.设计公司主动向甲方代表的指定邮箱发送商务函，请求甲方确认设计变更内容及范围，并提出需要增加（或减少）的费用；如果甲方确认请甲方回复邮件并确认启动相应设计变更工作。3.如果甲方提出签署会议纪要或约谈记录，可以要求甲方将其确认好内容的文件发送给设计公司，设计公司签字盖章后再邮件回复给甲方。如果是以微信或电话方式沟通确认的内容，也需要以邮件方式发送给甲方并要求甲方确认。（二）注意按照合同约定的方式提交设计成果1.如果合同中约定了需要提交纸质版的文件或者存在其他特殊约定，应当按照合同约定向甲方提交。如果甲方变更了成果提交的形式与数量，建议要求甲方代表发送邮件给出明确指令。2.对于合同中未明确约定提交方式的设计成果，建议通过合同约定的邮箱发送给甲方代表的指定邮箱，并且在邮件标题和邮件正文中明确是“xx项目xx区域的xx成果”。如果存在多次修改，建议在标题与正文中注明初稿、第二稿、修改稿、定稿。发送设计成果时可以在正文中增加：“如贵司存在修改意见，请在3个工作日内以书面形式提出；超出前述期限未提出任何书面意见，视为贵司已确认我司提交的xx项目xx区域的xx成果”。3.如果提交纸质成果，不论是顺丰还是EMS，时间较长的快递记录都会无法查询，建议保留好快递的纸质回单，在备注栏注明xx项目xx成果x份。在快递寄出后，将拍照的纸质回单、快递单号、邮寄的文件情况以电子邮件方式发送给合同甲方代表，告知其纸质成果已按照合同寄出，提醒甲方代表注意查收。当贵司查询到相关成果已签收后，可通过微信和电子邮件将快递号以及查询到的签收情况截图再次发给甲方代表，确认文件送达情况。（三）注意要求甲方对设计成果进行明确的确认如果甲方较为配合，可以制作设计成果确认函：明确项目名称（与合同一致）、阶段（与合同保持一致）、成果名称、提交时间、数量，并且写明：确认此方案，可以按照此方案进行下一阶段工作。可以请甲方代表签字后扫描一份以指定邮箱发送给设计公司，同时将确认函原件邮寄给设计公司，设计公司建立项目档案、妥善保管原件。如果甲方并不配合签署确认函，在上篇中提到发送设计成果时可以增加反向确认的内容。如果设计公司对甲方的支付能力存在怀疑，或者担心项目投入过多无法收回款项，可以把邮件正文最后一段改为“请贵司在收到附件成果后xx日内完成审核，如贵司未在前述期限内对我司提交的xx项目xx阶段xx成果进行书面确认的，我司将暂停下一阶段工作。”（四）项目暂停应取得甲方的书面确认如甲方迟迟不确认成果或者口头通知项目延期/停建/缓建，应当要求甲方提供书面文件。如甲方拒不提供书面通知的，可以主动向甲方代表指定邮箱发送商务函，明确在何年何月何时甲方的xx（职位及名字）以什么方式通知xx项目要暂停/延期/停建/缓建，请甲方给出明确答复。如果在5个工作日内未书面答复的，视为甲方确认项目延期/停建/缓建，设计公司将暂停一切设计工作。避免因未取得甲方书面的暂停通知，反被甲方追责要求设计公司承担项目延期的违约责任。四、项目结束阶段（一）如出现法定或合同约定的解除情形，设计公司可主动解除合同对于设计公司而言，最常遇见的情形是甲方严重拖欠设计费，经反复催款仍不支付。在这种情况下，首先应查看合同，确认合同中是否有相应的违约条款。如有则可以依据合同向甲方发出合同解除的通知，避免继续履行合同造成损失进一步扩大。不论是否解除合同，只要暂停工作，都建议主动以电子邮件与快递两种方式向甲方发出通知函，对暂停的原因、已完成工作情况以及暂停情况进行确认。避免拖延时间过长，最后反被甲方追究延期责任。如果合同没有明确约定解除条款，当甲方故意拖欠款项时，也可以商务函、律师函等方式催告甲方付款，如果经催告甲方仍不付款的，可依据《民法典》第五百六十三条[1]通知甲方解除合同。（二）甲方主动要求终止合同并且洽谈结算的情况，一定要保留好相应证据对于甲方主动提出终止合同、洽谈结算的情形，一定注意保留书面证据，包括微信沟通记录、邮件往来记录。对于双方确认的结算条件，尤其是对工作量确认的内容，建议要求甲方以邮件方式进行确认。在甲方邮件确认后，如果甲方迟迟未寄回签字的终止协议建议再以邮件反复催促，要求甲方尽快寄回协议并支付结算款。（三）每个项目应当归档并保留原件每个项目结束后，建议将所有相关资料进行归档并保留好原件，至少3年。对于电子档案，如电子邮件，可以在邮箱中将所有相关邮件设置统一标签归档以备后续查看、使用。注意所有电子邮件、微信聊天记录的截图都不能代替原件，应当保留好原始的邮件与记录。在所有项目中都需要做到：项目调研充分、重视合同条款、全程保持警惕、善用专业人士。做好以上项目全流程的风险把控，就可以极大降低设计合同履行中的风险。引用法条：[1]第五百六十三条

在疫情影响和经济下行双重压力下，设计公司提高风险防控意识，保证良好的现金流和回款率非常重要。根据设计行业交易流程，结合本团队为设计公司提供法律服务的经验，笔者提出以下建议，以期帮助各设计公司降低经营中可能遇到的风险。因本文篇幅较长，分为两篇推送，此为上篇。一、项目洽谈阶段保证交易安全与顺利的核心往往在项目洽谈阶段。准确识别交易方、充分调查了解交易方是保证项目顺利推进的重点与前提。项目洽谈阶段的风险防控可从以下几点着手：（一）对甲方进行充分的评估调查1.

近年来，民营企业逐渐成为我国国民经济的重要力量。随着国家经济的高速发展，80%已有相当规模的民营企业在3年至10年内都将面临交接班问题。民营企业大多数是家族企业为主，家族企业股权如何管理、如何分配、如何实现对家族成员的激励，才能平衡家族成员的利益、有效控制家族企业、有利家族企业再投资，这些都是值得商讨的问题。一、股权架构设计重要性家族企业的股权规划，不仅是企业设立中最重要的事项之一，更是对家族企业的发展与传承具有重大影响，在某种程度上决定了家族企业发展的方向，以及家族企业传承的安排。首先，合理的股权结构可以明晰股东之间的权、责、利，科学体现各股东之间对企业的贡献、利益和权利，并有助于维护公司和创业项目稳定前行。股东对公司的管理权中核心的是表决权。股东如何决策表决以及能否形成合法合理的决议，则反映在股权架构上。《公司法》第四十二条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第四十三条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的之外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。综合上述法条，可以了解公司章程未另规定的同股同权情形下股东的表决权即为资本多数决，股权比例的大小，直接影响着股东在公司中的话语权和控制权，同时也是确定股东分红比例的一个重要依据。其次，合理的股权架构设计能够避免出现股东纠纷及诉累。股权架构设置不合理，极易引起公司控制权之争，从而影响公司的良性发展。比如“西少爷”系列案件。“西少爷”股权架构中，虽然存在一个持股比例较高的大股东，但40%的持股比例让他没办法对公司的一般事项作出决策，更不要说决定公司的特殊事项了。不难看出股权比例分配不合理，没有绝对或相对控股的大股东，将会导致企业决策无法生效，容易导致家族出现利益之争，激化矛盾，以致各类问题逐渐堆积。最后，家族企业在发展壮大的过程中，可能需要引进一些外部投资人。这时企业面对公司如何估值、投资人如何进入的问题，使得股权会逐渐分散。这种情况下如果再出现夫妻离婚，子女继承等情况，则以创始人或者创始人夫妻、父子身份直接持股的公司，股权将会更加分散，家族如果因为家庭纠纷，不再团结，则家族对公司的控制权将会逐渐削弱，为外部股东觊觎，甚至失去对公司的控制权。失去控制权和话语权的公司，传承是没有意义的。因此，家族企业的股权架构设计不应被忽视。股权架构设计不当，有可能使家族纠纷上升为法律纠纷，从本来的“水乳交融”发展到了“水火不容”局面。二、股权架构设计雷区1.缺少控制权的保护设计一些家族企业股权架构比较松散，此种情形下引入外部投资后，家族企业创始人股权就会明显稀释。如果企业创始人不在股权架构设计中加入相应的控制权保护内容，就很可能丢掉公司的控制权。2.缺少必要的进入和退出机制股权架构设计中，必要的进入机制是一定要有的，可以帮助创始人团队筛选合伙人、投资人。在设计进入机制的同时，企业创始人需要考虑股东的退出问题，通过构建股权动态调整体系，来完善股东的进入和退出问题，减小这些问题对公司发展的负面影响。三、家族企业股权融资时关注点家族企业完全封闭是难以实现的，随着企业发展以及不断资金周转需要不得不引入外来主体进入家族企业。此时家族企业需要对股权结构、治理结构等问题进行审视，做好足够的防范准备工作，并做好完备的机制应对可能出现的控制权危机。1.设置同股不同权制度同股不同权（所谓“AB股”），实质是股权中表决权和财产性权利相分离，是一种股权融资过程中防止控制权丢失的有效策略。谷歌、百度、京东在融资过程中都曾使用过此策略。2.控制董事会公司治理一般分为三权，股东对公司主张“所有权”，董事会行使“管理权”，高级管理人员行使“经营权”，实践中往往是三种权益交叉发挥作用，股东往往能够以其意志影响管理权的行使，使董事会成为事实上的大股东代言人。因此，家族企业引入外来主体时在公司章程中规定一些限制性条款来控制董事会。比如家族企业创始人可以将自己认为有利的董事提名方式写入公司章程中，或者是在公司章程中规定董事的任职条件，辞退条件等控制董事会。这样投资人即使有足够的股权，也没办法通过改组董事会来获得董事会的控制权。3.为做股权激励预留家族企业融资过程中，投资人强行更换管理层的可能性存在。由此有可能失去自己多年栽培的员工。因此股权融资过程中，预留一部分股权给忠实员工是不错的选择。股权激励最大的意义在于，可以让被激励者从给别人打工的员工转变为自己工作的奋斗者，通过股权激励，员工的自身利益和企业的利益紧密相连，使得每个员工与公司共同发展，很大程度上提高员工的工作热情，让员工更加主动地参与到企业决策中，他们会更关心企业的价值增长，也更关心企业的长远发展。通过股权激励而达成命运共同体，使得与企业共担风险，共享收益。DOCVIT婚姻家事团队简介任正会北京市道可特（深圳）律师事务所资深律师业务领域：婚姻家事、家族财富传承、企业法律顾问手机：13670050675邮箱：renzhenghui@dtlawyers.com.cn崔月梅北京市道可特（深圳）律师事务所主管律师业务领域：民商事、婚姻家事、房地产、金融公司手机：13632867473邮箱：cuiyuemei@dtlawyers.com.cn马芳芳北京市道可特（深圳）律师事务所主管律师业务领域：婚姻家事、劳动纠纷、合同及侵权纠纷手机：13692270217邮箱：mafangfang@dtlawyers.com.cn谢娟北京市道可特（深圳）律师事务所律师业务领域：婚姻家事、民间/金融借贷、劳动纠纷手机：13631673786邮箱：xiejuan@dtlawyers.com.cn专业研究往期推荐道可特研究｜论重整中以股份清偿债务——以债权人权益保护为视角（完结篇）01道可特研究｜论重整中以股份清偿债务——以债权人权益保护为视角（二）02道可特研究｜论重整中以股份清偿债务——以债权人权益保护为视角（一）03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

本文为道可特深圳办公室商事业务团队廖森林博士原创，文章刊载于《中国政法大学学报》2018年（06）期。因篇幅较长，分为三篇推送，此为完结篇。摘要：以股份清偿债务[1]是重整计划中的重要偿债方式，但我国破产法缺乏关于以股份清偿债务的具体规定。在司法实践中，以股份清偿债务往往存在股份定价方式简单、定价不公允、定价程序不透明、商誉泡沫严重、未考虑非控股权折价和流动性不足折价以及债务人重整后业绩太差等问题，债权人的权益容易在重整程序中受到二次伤害。以股份清偿债务不仅仅是法律事项，更涉及投资事项，在本质上与重大资产重组有很多相似之处，可以借鉴重大资产重组有关保护投资者权益的做法。管理人应当委托评估机构对债务人股东权益价值进行评估，重整计划必须详尽披露股份定价依据，而不能仅仅依靠债务人清偿能力评估报告。属于重大重整计划的，必须聘请独立财务顾问对股份定价的公允性发表意见。如果股份定价采用未来收益法而不是资产基础法的，重组方或债务人大股东应当作出业绩承诺，债权人获得的股份的权利性质可以有别于债务人原股东保留和重组方获得的股份。此外，有财产担保债权组没有通过以股份清偿债务的重整计划的，人民法院不得强制裁定批准重整计划而侵害有财产担保债权人的别除权。关键词：重整程序；以股份清偿债务；重大资产重组；权益保护引言：随着我国经济步入L型结构，加之国家在宏观层面推行降杠杆政策（降低企业资产负债率），大量企业陷入债务危机而进入破产程序。相比破产清偿程序使得债务人企业消亡，通过适当削减债务人企业负债、重组方提供各种资源支持而恢复企业正常经营能力的重整程序，一方面适度的维护了债权人利益，另一方面挽救了破产企业和企业职工。因此，在理论上，重整程序的经济价值和社会效果优于破产清算。在重整程序的司法实践中，除了现金清偿债务外，以股份代替现金向债权人清偿债务成为重要的重整方式。但《中华人民共和国企业破产法》（下称“企业破产法”）中没有针对以股份清偿债务等替代性清偿方式的具体规定，以股份清偿债务的定价基础和定价方法较为模糊，股份定价犹如一个不透明的黑盒子（black

本文为道可特深圳办公室商事业务团队廖森林博士原创，文章刊载于《中国政法大学学报》2018年（06）期。因篇幅较长，分为三篇推送，此为第二篇。摘要：以股份清偿债务[1]是重整计划中的重要偿债方式，但我国破产法缺乏关于以股份清偿债务的具体规定。在司法实践中，以股份清偿债务往往存在股份定价方式简单、定价不公允、定价程序不透明、商誉泡沫严重、未考虑非控股权折价和流动性不足折价以及债务人重整后业绩太差等问题，债权人的权益容易在重整程序中受到二次伤害。以股份清偿债务不仅仅是法律事项，更涉及投资事项，在本质上与重大资产重组有很多相似之处，可以借鉴重大资产重组有关保护投资者权益的做法。管理人应当委托评估机构对债务人股东权益价值进行评估，重整计划必须详尽披露股份定价依据，而不能仅仅依靠债务人清偿能力评估报告。属于重大重整计划的，必须聘请独立财务顾问对股份定价的公允性发表意见。如果股份定价采用未来收益法而不是资产基础法的，重组方或债务人大股东应当作出业绩承诺，债权人获得的股份的权利性质可以有别于债务人原股东保留和重组方获得的股份。此外，有财产担保债权组没有通过以股份清偿债务的重整计划的，人民法院不得强制裁定批准重整计划而侵害有财产担保债权人的别除权。关键词：重整程序；以股份清偿债务；重大资产重组；权益保护引言：随着我国经济步入L型结构，加之国家在宏观层面推行降杠杆政策（降低企业资产负债率），大量企业陷入债务危机而进入破产程序。相比破产清偿程序使得债务人企业消亡，通过适当削减债务人企业负债、重组方提供各种资源支持而恢复企业正常经营能力的重整程序，一方面适度的维护了债权人利益，另一方面挽救了破产企业和企业职工。因此，在理论上，重整程序的经济价值和社会效果优于破产清算。在重整程序的司法实践中，除了现金清偿债务外，以股份代替现金向债权人清偿债务成为重要的重整方式。但《中华人民共和国企业破产法》（下称“企业破产法”）中没有针对以股份清偿债务等替代性清偿方式的具体规定，以股份清偿债务的定价基础和定价方法较为模糊，股份定价犹如一个不透明的黑盒子（black

本文为道可特深圳办公室商事业务团队廖森林博士原创，文章刊载于《中国政法大学学报》2018年（06）期。因篇幅较长，分为三篇推送，此为第一篇。摘要：以股份清偿债务[1]是重整计划中的重要偿债方式，但我国破产法缺乏关于以股份清偿债务的具体规定。在司法实践中，以股份清偿债务往往存在股份定价方式简单、定价不公允、定价程序不透明、商誉泡沫严重、未考虑非控股权折价和流动性不足折价以及债务人重整后业绩太差等问题，债权人的权益容易在重整程序中受到二次伤害。以股份清偿债务不仅仅是法律事项，更涉及投资事项，在本质上与重大资产重组有很多相似之处，可以借鉴重大资产重组有关保护投资者权益的做法。管理人应当委托评估机构对债务人股东权益价值进行评估，重整计划必须详尽披露股份定价依据，而不能仅仅依靠债务人清偿能力评估报告。属于重大重整计划的，必须聘请独立财务顾问对股份定价的公允性发表意见。如果股份定价采用未来收益法而不是资产基础法的，重组方或债务人大股东应当作出业绩承诺，债权人获得的股份的权利性质可以有别于债务人原股东保留和重组方获得的股份。此外，有财产担保债权组没有通过以股份清偿债务的重整计划的，人民法院不得强制裁定批准重整计划而侵害有财产担保债权人的别除权。关键词：重整程序；以股份清偿债务；重大资产重组；权益保护引言：随着我国经济步入L型结构，加之国家在宏观层面推行降杠杆政策（降低企业资产负债率），大量企业陷入债务危机而进入破产程序。相比破产清偿程序使得债务人企业消亡，通过适当削减债务人企业负债、重组方提供各种资源支持而恢复企业正常经营能力的重整程序，一方面适度的维护了债权人利益，另一方面挽救了破产企业和企业职工。因此，在理论上，重整程序的经济价值和社会效果优于破产清算。在重整程序的司法实践中，除了现金清偿债务外，以股份代替现金向债权人清偿债务成为重要的重整方式。但《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）中没有针对以股份清偿债务等替代性清偿方式的具体规定，以股份清偿债务的定价基础和定价方法较为模糊，股份定价犹如一个不透明的黑盒子（black

住院医师规范化培训是指医学专业毕业生在完成医学院校教育之后，以住院医师的身份在认定的培训基地接受以提高临床能力为主的系统性、规范化培训。实践中，委派单位、培训基地和培训对象三方签订《委托培训协议》，委派单位和参加规范化培训的医生签订《住院医师规范化培训协议书》，规范化培训一般为3年，协议中基本上都会约定5-10年的服务期。委培医生因为个人发展机会或者在委派单位工作不满等原因，时常在规范化培训期满后，不想回到委派单位或者回到委派单位后工作期限未达到服务期。双方关于违约赔偿事宜产生争议，诉讼频发。一、住院医师规范化培训产生的背景2009年3月17日，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发〔2009〕6号）文件中首次提出建立住院医师规范化培训制度，强化继续医学教育。2010年12月14日，中共中央、国务院发布《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》，提出要开展住院医师规范化培训工作。为深入贯彻医药卫生体制改革精神，国务院于2011年7月1日发布了《国务院关于建立全科医生制度的指导意见》（国发〔2011〕23号），该意见明确提出了将全科医生培养逐步规范为“5+3”模式，即先接受5年的临床医学（含中医学）本科教育，再接受3年的全科医生规范化培养。2013年12月31日，国家卫生计生委等7部门发布了《关于建立住院医师规范化培训制度的指导意见》（国卫科教发〔2013〕56号），提出到2015年，各省（区、市）全面启动住院医师规范化培训工作；到2020年，基本建立住院医师规范化培训制度，所有新进医疗岗位的本科及以上学历临床医师均接受住院医师规范化培训。随后，《国家卫生计生委关于印发〈住院医师规范化培训管理办法（试行）〉的通知》（国卫科教发〔2014〕49号）、《关于印发〈住院医师规范化培训招收实施办法（试行）〉和〈住院医师规范化培训考核实施办法（试行）〉的通知》（国卫办科教发〔2015〕49号）、《国务院办公厅关于深化医教协同进一步推进医学教育改革与发展的意见》（国办发〔2017〕63号）、《国务院办公厅关于改革完善全科医生培养与使用激励机制的意见》（国办发〔2018〕3号）等文件陆续出台。各省配套实施政策文件也纷纷发布。二、规培医生违反服务期案件的常见争议焦点1.

股东根据出资或股份比例获取股利以实现资本增值，是股东的基本权利。根据公司法理论，按照股权分类来说，将该权利认为是自益权、固有权、单独股东权和股东财产权。而公司盈余分配请求权则是对股东股利分配权的救济性权利。当股东行使股利分配权时遭到拒绝或侵犯时，股东有权主张公司盈余分配请求权以获得公平救济。根据股东是否基于股东会关于载明具体分配方案的利润分配决议提出分配请求，可将公司盈余分配请求分为抽象盈余分配请求与具体盈余分配请求。实践中，公司盈余分配纠纷多产生于公司已经形成利润分配的股东会决议之情况下。过往司法实践中，多数观点认为，公司盈余分配属于公司内部事务，司法应严守“公司自治”原则，抽象盈余分配请求是以不确定额数的未来债权，不具有可诉性。而股东可选择其他途径获得救济，比如将股权转让给公司其他股东或外部人员，或者依据《公司法》第七十四条行使异议股东回购请求权要求公司回购股份。在《公司法司法解释四》出台后，引发了抽象盈余分配请求权由理论向实践发展。在公司实际控制人或控股股东基于自身利益考量故意阻止关于利润分配股东会决议的形成，受侵害的股东可考虑根据《公司法司法解释四》第十五条的但书条款主张权利，成为现实可能性。本文通过对抽象盈余分配纠纷进行浅析，以探讨司法救济的可行性和操作性。01.股东提起抽象盈余分配之诉无需前置程序《公司法司法解释四》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。该条并未规定需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前置程序，股东对不同的救济路径和方式有自由选择的权利。02.实际控制人或控股股东滥用股东权利的表现形式在举证责任分配上，法院要求股东只需提供主体适格、公司存在盈余、公司股东存在权利滥用行为等表面证据，承担初步的举证责任。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）理解与适用》对可能遇见的常见情形做了列举：（一）给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润。（二）由控股股东操纵公司购买与经营无关的服务或财产，用于其自身消费或者使用，变相分配利润。（三）为了不分配利润隐瞒或转移利润。（四）滥用股东权利不分配利润的其他情况。对于第（四）款的兜底陈述，还进一步说明可以借鉴英国法关于小股东受到不公平损害的认定原则：行为违反了公司章程等股东签订的有关公司事务的协议；行为对股东的固有权利构成不公正对待；行为由董事会越权作出或者由董事会以实现非法目的或不可告人的目的作出。03.盈余分配数额的确定股东提起公司盈余分配纠纷之诉，本质上需要证明公司有可供分配的利润。股东负有证明公司具有可分配利润及依据的责任，一般可以提供公司合法的审计报告或向法院申请司法审计等。《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。因此，股东还需要关注公司章程或其他协议是否有特殊约定。若股东对公司经营情况或财务报表等资料并不知晓时，应避免直接请求法院依职权调查公司资产状况的情形出现。此种情形下法院通常以“调取公司资料的申请非法院依职权调查取证的范围”之理由予以驳回。股东可考虑另行提起股东知情权诉讼，查阅、复制公司会计报告、审计报告等财务资料以确定公司是否存在可分配利润，并获取证明该利润存在的依据。综上所述，虽然《公司法司法解释四》第十五条使强制盈余分配规则的初步确立。但股东主张强制盈余分配依然存在很大的障碍和困境，且在司法实践中的运用还存在着诸多空白之处。比如，法院对强制分配盈余案件的判决是径行判决公司分配利润，还是判决公司做出分配利润的决议。而法院无法强制公司召开股东会，执行层面却面临尴尬境地。此外，法院判决强制盈余分配，是否对案外股东产生既判力，均存在理论和现实的众多空白。我们期待，最高人民法院能出台更进一步的司法解释，以指导司法实践。DOCVIT作者简介齐秦北京市道可特（深圳）律师事务所主管律师业务领域：建设工程与基础设施、政府监管与合规、公司治理、争议解决手机：18565874045邮箱：qiqin@dtlawyers.com.cn专业研究往期推荐道可特研究｜居住权该如何运用，你懂了吗？01道可特研究｜企业字号与装潢权益是否可以转让、继承？02道可特研究｜卖婚前旧房买新房，是夫妻共同财产？03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

我国《民法典》的创新之处之一，在于增加了“居住权”这一新型的用益物权。《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。设立居住权制度立法层面意义在于“房子是用来住的，不是用来炒的”理念的回应，也是国家对养老问题、住房问题等现实问题的关照。那何种情形下适用比较恰当，适用居住权时应注意哪些问题呢？详细请看如下：01.居住权常适用情形居住权作为用益物权具有特殊性，即居住权人对于权利的客体——住宅享有占有和使用的权利，居住权不能转让、继承。相当于房屋所有权之外，新设立“居住权”，居住权采用登记发生主义。居住权与租赁权相似，但租赁权是债权，而居住权是物权，性质截然不同。案例一：A某与B某夫妻名下有2套房产，有2个儿子。儿子结婚，作为儿子的父母打算要给2个儿子准备婚房，但是又担心所有房子转移至儿子名下，儿子结婚生子后身不由己的事情会发生，或者有一方先去世，担心自己老伴没地方住等等顾虑。解决方案：此种情况下，与儿子设定居住权，可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立。依据遗嘱方式设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠。遗嘱继承方式设立：房屋所有权人可以在遗嘱中对死后房屋作为遗产的使用问题，为法定继承人中的一人或者数人设定居住权，但须留出适当房屋由其配偶终身居住。对遗嘱继承获得居住权的，应以遗嘱有效为前提。遗嘱的效力问题事关重要，无论是自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱均应确保合法有效，才能产生遗嘱的效力。依据遗赠的方式设立：房屋所有权人可以在遗嘱中，为法定继承人之外的人设定居住权。例如，遗嘱指定将自己所有的房屋中的一部分，让自己的保姆终身或者非终身居住。案例二：A某与B某打算离婚，夫妻名下有一套房产。双方针对房屋所有权归属有争议，屡次协商未果。解决方案：双方协议离婚或诉讼离婚进入调解阶段时约定，离婚后的房屋所有权一方所有，另一方对其中的一部分房屋享有一定期限或者终身的居住权。案例三：男女结婚，一方婚前已购买房屋，另一方要求结婚后加名。要不要加名，往往带来诸多家庭矛盾。解决方案：可以运用居住权，要求加名的一方设立居住权，所有权自己拥有。由此操作使得没有所有权的一方有安全感，两全其美。02.居住权的设立《民法典》第368条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。居住权是用益物权，对其设立采用登记发生主义。因此当事人双方在合同中明确约定双方共同办理居住权登记的时间以及一方不配合办理登记的违约责任，确保居住权设立的实现。03.居住权的消灭《民法典》第371条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。因此，在现有二手房交易过程中，买房人交易前必须尽调所售房屋明确的权属、是否存在司法查封、以及房屋上设立抵押、居住权情况，防止出现“房子归你，但你住不了”的情形。《民法典》为老百姓在离婚、赡养、继承等多种场景下的住房需求提供了新的法律武器，只有正确理解居住权的法律规定，在适当的情形下以有效方式设立居住权，才能在风险到来时，维护自身合法权益。DOCVIT作者简介崔月梅北京市道可特（深圳）律师事务所主管律师业务领域：民商事法律事务，包括但不限于房地产、金融公司、婚姻家事等领域手机：13632867473邮箱：cuiyuemei@dtlawyers.com.cn专业研究往期推荐道可特研究｜企业字号与装潢权益是否可以转让、继承？01道可特研究｜卖婚前旧房买新房，是夫妻共同财产？02道可特研究｜自然人信托的魅力所在03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

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离婚案件中，经常出现在婚姻存续期间一方出售其婚前个人旧房然后再购买新房的情况，对于该种情况司法实践中不同法院、法官存在着不同的认定规则和处理方式。笔者结合近期办理的案件情况，对该问题进行简要分析。1.案件情况A与B登记结婚，后双方感情不和离婚，双方签订离婚协议将深圳的数套“小产权房”分配给A。A与C再婚，在与C婚姻存续期间，前述“小产权房”面临拆迁征收，B与A约定将“小产权房”转回B，由B出资给A全款购买一套商品房，该商品房登记在A名下。后A与C感情不和，C起诉离婚并要求分割该商品房。C认为房产是在婚姻期间购买虽登记在A名下但仍属于夫妻共同财产。笔者代理A则认为购房资金来源于婚前个人“小产权房”的出售，属于婚前财产形式的变化，属于A个人财产。该案第一次开庭时，承办法官倾向于认同C的观点，在笔者数次强调应当重点审查购房资金来源时，法官未关注该问题，并认为即使购房资金来源属于婚前，婚后购买房屋也属于共同财产。庭后笔者提交相关案例并提供最高法对类似情况的观点，法官开始重视资金来源的问题，并组织第二次开庭，后该案A与C调解处理。2.案件分析上述案件反映了离婚案件中一种很典型的情况，即婚前财产婚后形式发生变化时，是否属于夫妻共同财产以及如何分割的问题。具体到本案中，则是婚前的财产旧房变卖后再买新房。本案又是卖婚前旧房买新房情况中最为简单的一种情况，即婚前旧房产无贷款婚后偿还，且新房产全款购买登记在A一方名下。即使是最简单的一种情况，在司法实践中仍存在不同理解。司法实践中有相当一部分法官认为，婚后一方所得财产，除法律或当事人另有规定外，均属于夫妻共同所有，所以依照婚后所得共有的原则，将转化后获得的新财产认定为婚后所得财产，划分到夫妻共同财产的范围内。笔者认为，上述这种观点是不合理的。1993年最高法曾发布的《审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过８年，贵重的生活资料经过４年，可视为夫妻共同财产。”该条款引发了巨大争议，并且引发了婚姻道德危机，出现大量双方已感情破裂，但一方为获得另一方婚前财产的分割，拖着熬过八年不离婚的情况。2001年修改的《婚姻法》以及目前的《民法典》司法解释均规定“夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外”，从上述法律、司法解释的变化可以看出，目前的趋势是加强对夫妻个人财产的保护，除夫妻双方另有约定、赠与等特殊情况下婚前个人财产不转化为夫妻共同财产。卖婚前旧房买新房属于财产形式的变化，新房的价值是来源于婚前旧房变卖转化而来，而并非婚姻存续期间的新创造。如果认为一方卖婚前旧房买的新房属于夫妻共同财产，那意味着一方婚前房产只能保持现状，无法自由处置，否则会陷入一方用婚前财产在婚后购买房产后立刻“贬值”一半的怪圈，也容易引发婚姻道德危机。3.最高法观点在最高法编著的书籍中对类似问题进行过分析，《婚姻法司法解释（二）的理解与使用》一书中认为“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓“万变不离其宗”，故应当认定为一方的个人财产。”在《民法典婚姻家庭编继承编理解与使用》一书中认为“离婚时一方使用婚前个人积蓄在婚后购买的房屋、车辆等有形财产，如果能够明确认定是来源于其婚前的个人积蓄，则不属于生产、经营收益范畴，只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，所谓“万变不离其宗”，应当认定为一方的个人财产。”此外，在2012年11月10日人民法院报曾刊发一则《卖婚前旧房买新房离婚后该如何分割》的案例，该案例与笔者办理案例的情况极为相似，该案例的承办法官认为“我们对婚姻法的理解不能拘泥于条文，还要掌握其精神。夫妻婚后购买的房产不能一概认定为夫妻共同财产，如果夫妻一方能够证明购房款的来源是其婚前个人财产，且所有权登记

随着经济的发展，高净值人群的财富管理需求也随之提升。家族信托作为财富管理与传承的重要工具之一，逐渐成为高净值人群的首选。信托最早源于古罗马帝国时期的市民法，既古罗马帝国时期的罗马法仅适用于罗马公民，外来人没有权力，妇女仅有限制性的权力。因此，在遗产继承方面，古罗马帝国时期的外来人和妇女，无法像罗马公民一样继承财产，财产的流失非常严重。随着财产的不断流失，外来人和妇女为规避罗马法中对遗产继承的限制，遗嘱人将自己的财产委托移交给信任的第三人，要求其为遗嘱人的妻子或子女利益代为管理和处分遗产，从而间接实现遗产继承。这便是信托的雏形，仅限于遗产范围的无偿民事行为。从信托制度的起源可以看出，信托的本质并非为投资或者财富增值，而是委托人为了保障自己的财产能够在规避法律的同时流传给后人，以实现传承和保护家庭财产的目的，这便是“家族信托”的表现。所谓信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。2018年8月17日，中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部向各银监局信托监管相关处室下发了《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函〔2018〕37号）明确了家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为唯一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。《民法典》第一千一百三十三条规定，自然人可以依法设立遗嘱信托。2001年颁布了《信托法》以来，上述《民法典》遗嘱信托条款是照射到信托领域中最直接的法条之一。遗嘱信托是指通过遗嘱而设立的信托，既遗嘱人（委托人）以立遗嘱的方式，把自己的遗产交付信托。委托人应当预先以立遗嘱的方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等，订立在遗嘱中。待遗嘱生效时，再将信托财产转移给受托人，由受托人依据信托的内容，管理、处分信托的遗产。遗嘱信托应当采取书面形式订立。遗嘱信托中的遗嘱，应当符合民法典的规定，遗嘱信托中的信托，应当符合《信托法》的规定。《民法典》遗嘱信托的规定，促使自然人信托对社会各层面引起广泛的重视。自然人信托作为家族信托的分支之一，自然人信托有哪些优势，详细介绍如下。1.排除债务而引起的风险隔离，排除信托财产的强制执行目前诸多企业家经营公司过程中经常为第三方提供连带责任担保，促使项目顺利进行或周转资金。可家企不分的法律后果为，若公司面临破产会牵连自身家庭，甚至出子女上学的学费也是成问题。为了规避此种风险，早规划资金为家庭保驾护航是不错的选择。《信托法》第十五条

我国刑法第六十七条第二款规定了以自首论的情形，该情形因缺少普通自首所必须具备的构成要件“自动投案，如实供述”中的自动投案，而被称为“特殊自首”。对普通自首，公安机关、检察机关一般都会予以认定，但是对于特殊自首，公安机关、检察机关很少主动予以认定。这就需要辩护人注意发掘案件的相关细节，积极与办案人员沟通，提出自己的观点，争取观点被采纳。下面，笔者结合自己辩护的案件谈谈特殊自首的认定。01.基本案情2019年12月24日凌晨，被告人谢某某因与被害人蒋某感情纠纷，决定报复蒋某。但被告人谢某某怕见到蒋某时下不了手，决定找人“练胆”。2019年12月24日4时许，谢某某在广州跑网约车时接到女乘客周某去东莞的订单，遂产生拿周某练胆的想法。当网约车行驶到东莞厚街时，谢某某就拿出剪刀逼迫周某交出苹果手机并将其支付宝内的1300元转到自己账户内。抢劫得手后，谢某某开始殴打周某，周某趁机逃到旁边的保安岗亭并报警，谢某某则驾车逃逸，并将车开到深圳龙岗蒋某住处。被告人谢某某在龙岗蒋某住处用剪刀将蒋某刺伤（后经鉴定为重伤二级），在蒋某大声呼喊的情况下，谢某某再次逃逸。谢某某在龙岗坪地某商场被告警方抓获。被告抓获后，谢某某即供述了其在东莞的抢劫、故意伤害行为与在深圳龙岗的杀人行为。02.被告人谢某某如实供述其在东莞的抢劫、故意伤害行为是否构成自首，控辩双方的意见分歧深圳市龙岗公安分局以谢某某涉嫌故意杀人罪、抢劫罪将案件移送到深圳市龙岗区检察院，起诉意见书中未认定谢某某在东莞的抢劫、故意伤害行为自首。在龙岗区检察院审查起诉时，辩护人提交了法律意见书，认为谢某某涉嫌故意伤害（致人重伤），其主动供述东莞抢劫的行为应以自首论，主要理由如下：第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第三条规定：三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定:犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。谢某某在被龙岗公安抓获讯问时，龙岗公安并未掌握其在东莞抢劫的罪行，因此，应当对其抢劫行为以自首论。龙岗区检察院对谢某某涉嫌杀人、抢劫案审查后，认为有可能会被判决无期徒刑，遂将案件移送至深圳市检察院。辩护人将前述的法律意见提交深圳市检察院，请求检察机关案件认定为故意伤害，对抢劫罪认定自首。深圳市检察院最终认定谢某某涉嫌故意伤害（致人重伤）、抢劫罪，未对谢某某的抢劫罪部分认定自首。辩护人在与检察官沟通时，检察官认为，谢某某在龙岗公安机关供述时，其抢劫的行为已为公安机关掌握，故其供述抢劫的行为，只能构成坦白，不构成特殊自首。03.法院的认定谢某某案一审庭审时，控辩双方就谢某某对抢劫罪部分是否构成自首展开激烈的交锋。公诉人认为，在抢劫罪发生，被告人谢某某尚未离开东莞到达深圳之时，周某即向公安机关报案，公安机关已掌握了谢某某的抢劫罪行，因此，被告人谢某某的抢劫罪部分不能认定自首。辩护人认为，抢劫行为发生后，抢劫的被害人周某虽第一时间报警，但东莞公安正式立案是在谢某某被龙岗公安抓获之后，东莞公安机关以涉嫌抢劫将谢某某录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，也是谢某某在深圳龙岗供述之后，故深圳龙岗公安对谢某某讯问时，并未掌握谢某某抢劫的行为，因此应当认定被告人谢某某抢劫罪部分构成自首。最终深圳市中级人民法院作出一审判决，认定被告人谢某某在公安未掌握其抢劫罪行的情况下，对抢劫行为如实供述，应认定被告人谢某某对抢劫罪部分构成自首。一审判决作出后，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决生效。可见，法院认定特殊自首的标准，是以最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）为依据认定的，以办案机关对被告人供述的其他罪行是否真实掌握或有掌握的可能性来认定是否构成特殊自首的，而非只要其他罪行被某一司法机关掌握，即不可能构成特殊自首。DOCVIT作者简介胡进辉北京市道可特（深圳）律师事务所资深律师业务领域：劳动法、刑事辩护、经济纠纷联系方式：专业研究往期推荐道可特研究｜“生前预嘱”给生命留下最后的尊严01道可特研究｜认识民事诉讼中“释明”权02道可特研究｜中国大陆何以“等高对接”RCEP国家税收营商环境篇（下）03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

我国自1999年进入老龄社会，老年人口规模日渐庞大、老龄化程度日益加深，老龄工作面临不少问题和挑战。据第七次全国人口普查结果显示，60岁及以上人口已达2.64亿人，占总人口的比重比2010年上升了5.44个百分点。2021年11月18日，中共中央、国务院发布《关于加强新时代老龄工作的意见》，提出实施积极应对人口老龄化国家战略，加强新时代老龄工作，提升广大老年人的获得感、幸福感、安全感。当然，这也包含了老年人尊严离世的问题。因此，2022年6月23日下午，深圳市七届人大常委会第十次会议表决通过了《深圳经济特区医疗条例》修订稿，全国首创深圳尊重病人的“生前预嘱”制度。即：第七十八条收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意识表示；生前预嘱是指人们在自身处于健康状态或是意识清楚的情况下签署的，在其不可治愈的伤病末期或者临终时，拒绝或接受哪种医疗措施的文件。相当于自然人可以事先对生命终末期所采取的医疗措施提前做出选择，使其在自身陷入无意识状态后对医疗措施仍享有决定权。该制度最早出现于美国，基于生前预嘱倡导以人为本，世界上越来越多的国家和地区都以立法的形式对其加以规定。我国民间针对临终关怀、尊严死亡、安乐死、帮助自杀等行为早有所讨论，并日渐成为人们关注的话题。此次深圳走在全国前列，率先规定生前预嘱制度，是一个大胆的突破。由于该制度新鲜出炉，与中国传统文化、伦理道德等存在一定的冲突，与人们对亲人“尽全力救治”的普世观念也有一定落差，故该制度的落实仍有较长的一段路要走，需要全社会共同努力，可从以下几方面进行：1、从社会层面树立正确的“死亡观”中国人一向忌讳讨论有关死亡的话题，认为不吉利，这个在之前的遗嘱制度上面就有所体现。我国民法典虽然规定了自书遗嘱、代书遗嘱、录音录像遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱等多种遗嘱订立方式，并且取消了公证遗嘱优先的规定，但在实践中真正提前订立遗嘱的人并不多。本次深圳的生前预嘱制度，是一个有益的尝试，可以结合民法典的遗嘱制度同步进行推动，使人们树立正确的死亡观，让人们对生命和死亡有更全面的认识，对自身的生命终末事进行提前安排和规划。2、在基层加强“生前预嘱”制度的宣传从社区基层宣传着手，让老年人群体充分认识和了解生前预嘱制度，了解该制度的制定目的和实施运用的方法，让老年人群体拥有对自己身体状况的知情权，医疗措施的自主选择权，以及如何离世的决定权，保留生命最后的尊严。3、医疗机构及医务人员如实告知患者病情，正确运用“生前预嘱”制度在涉及患者生死的医疗措施选择时，医疗机构及医务人员应主动将重大病情提前如实告知患者本人，在患者意识清醒的情况下告知患者享有自主决定医疗措施的权利，告知的内容应是具体的、全面的，而非将其知情选择权直接交由近亲属处分，应充分尊重患者本人的意愿，并提前与患者签署生前预嘱文件，避免产生后续医疗纠纷。4、普及“死亡教育”生老病死为自然法则，死亡是我们每个人都不得不面对的事情，但我国忌讳死亡的文化传统仍然存在。我们应从死亡教育开始，让人们正确认知死亡，死亡教育不仅是为了死亡，也是为了教会人们更好的生活，珍惜生命。目前我国的老龄化程度日渐加深，老龄人口数量庞大，社会组织及政府部门应向民众宣传及推广死亡教育，倡导订立“遗嘱”或“生前预嘱”，在一定程度上保障老年人的合法权益及生命尊严。作者简介专业研究往期推荐道可特研究｜认识民事诉讼中“释明”权01道可特研究｜中国大陆何以“等高对接”RCEP国家税收营商环境篇（下）02道可特研究｜中国大陆何以“等高对接”RCEP国家税收营商环境篇（上）03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

释，在现代汉语词典中为说明、解说之意，此外还有消散、放开的含义。法律上的释明权，又称阐明权，源于德语，最早出现于大陆法系，是以当事人主义的实施为前提的一种带有职权主义色彩的权力，属于法院指挥诉讼过程中的一种权力。释明权在现代民事诉讼法理论上含义广泛，在日常的法院诉讼中是指当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述时，或是所举的证据材料不够而误认为足够，此情形下，法庭对当事人进行发问、提醒、提示其把不明确的问题予以澄清，将不充足的予以补充，同时排除、修正不当的内容。由于我国的民事诉讼未实行强制律师代理制度，客观上由于诉讼双方诉讼能力的专业化程度不一致，为此若保证诉讼程序中双方诉讼力量的均衡，在一定程度上缓解这种不平衡而可能导致的不公平、不公正的证明责任的分配的情况，使得法官的释明义务显得尤为必要。因此法官释明权作为审判人员的权力，同时也是审判人员的义务。审判人员有义务在民事诉讼中针对各方当事人诉讼抗辩能力的不足与缺陷进行弥补与平衡。在诉讼中审判人员的这一职责通过发问、提示、澄清等方式来行使，并整体上结合具体案情予以把握，以保证双方各自诉讼权利充分、平等的实现。尽管释明权是审判人员在诉讼中引导双方进行正确诉求与举证的职权，但在我国的《民事诉讼法》及最高人民法院的部分司法解释中均无对“释明权”的单独的、明确规定。因此司法实务中究竟哪种情形需要释明？释明到何种程度？审判人员如何把握能保证：使释明权能够充分发挥其弥补诉讼当事人诉讼能力及法律实践知识的不足的作用，同时避免不当的释明造成有悖审判中立的情形呢。以“释明权”为关键词，通过在《威科先行法律信息库》的搜索并总结，以下情形中释明权的运用，散见于部分最高人民法院的司法解释及全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要、最高人民法律关于某类案件的指导意见之中，下面分别逐一列举：一、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第二十一条

本文为道可特深圳办公室财税团队李悦博士原创，文章刊载于中国台湾地区《月旦财经法杂志》2021年第46辑，作为向台湾地区学者介绍大陆地区税收营商环境理论与实践的综述性论文，因篇幅较长，分为上下两篇文章，此为下篇。引

本文为道可特深圳办公室财税团队李悦博士原创，文章刊载于中国台湾地区《月旦财经法杂志》2021年第46辑，作为向台湾地区学者介绍大陆地区税收营商环境理论与实践的综述性论文，因篇幅较长，分为上下两篇文章，此为上篇。引

自我国于2006年修订《中华人民共和国合伙企业法》时建立有限合伙制度以来，有限合伙组织形式因其灵活性而在实务中广泛应用。尤其是在风险投资、创业投资、私募股权投资等股权投资领域，有限合伙组织形式广受青睐，且在有限合伙组织形式的助推下，合伙企业的组织架构日趋复杂，多层合伙架构层出不穷。而在税法领域，我国尽管针对合伙企业已经发布了一些颇有针对性的税收制度，明确了合伙企业“先分后税”等一系列税收规则，但目前我国针对合伙企业的税收制度仍滞后于社会发展，导致实践中产生了不少针对合伙企业尤其是多层合伙架构下合伙企业的税收争议，多层架构的合伙企业甚至成为了“避税”的“重灾区”。本文以实务中常见的两层合伙架构为例（如下图），探讨实务中多层合伙架构下合伙企业中存在的一些具有代表性的税收争议问题，以供读者参考。案例：如上图，基金管理公司与投资人共同设立有限合伙型私募基金A（以下简称“A合伙企业”），基金管理公司担任A合伙企业的普通合伙人（GP），投资人为A合伙企业的有限合伙人（LP）。A合伙企业成立后，其再入伙有限合伙型私募基金B（以下简称“B合伙企业”），通过B合伙企业投资于各个项目。在上述交易安排中，实务中比较有代表性的税收争议主要集中在多层合伙架构下纳税义务人、纳税时间、纳税地点的认定以及以下几个重要问题：问题一：B合伙企业从项目公司取得的“利息、股息、红利所得”，到了上一层A合伙企业后，是作为A合伙企业取得的经营所得，还是继续向上穿透至A合伙企业的个人投资人，单独作为个人投资者取得的利息、股利、红利所得？问题二：B合伙企业退出各个项目时取得的股权转让收入，是经营所得还是财产转让所得？问题三：假设B合伙企业是创投企业，B合伙企业选择按“单一投资基金”核算，在此情况下，B合伙企业取得的股权转让所得，到了上一层A合伙企业，是作为A合伙企业的经营所得，还是作为A企业的股权转让所得，即B合伙企业选择的“单一投资基金”核算模式是否可以向上进行穿透？因篇幅限制，本文对多层合伙架构下纳税义务人、纳税时间、纳税地点等纳税要素的认定不作讨论，笔者主要围绕以上三个问题展开讨论：01.

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复旦化学系高材生胡某配制了可以治疗“猫传腹”病的神药，被猫友称为“猫版药神”，然而目前等待她的可能是无期徒刑。胡某于2013年考入复旦大学化学系读研究生。因为“一个人在上海有点孤单”，她从2015年开始养猫，3年后猫确诊无药可医的“猫传腹”病，但在她给猫咪服用一种购买自国外的化合物后，它竟然痊愈了。受此启发，胡某开始查阅国外文献，发现一种GS441524的化合物对于治疗猫传腹病具有奇效。因此胡某开始配制这种化合物并且获得成功。其研发的药品让众多猫咪得以治愈，被猫友称为“药神”。在对药品进行改良后，胡某开始尝试申请兽药审批，但还未获得批准。因此胡某与合作伙伴将该化合物作为添加剂加入一款已经获得批准的兽药中，并开始生产、销售。由于产品在国内外很受欢迎，最终被警方关注。经上海市农村农业委员会鉴定，胡某生产的部分“传腹康”系假兽药。2021年4月22日，上海警方以生产、销售伪劣产品罪将胡某刑事拘留，经调查确认，其在国内的销售额高达1000万余元。目前胡某已经羁押一年多，案件刚进入审判阶段。实务分析根据《兽药管理条例》第四十七条规定有下列情形之一的，为假兽药：(一)以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的；(二)兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合的。有下列情形之一的，按照假兽药处理：(一)国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的；(二)依照本条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照本条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据上述《兽药管理条例》的规定，应当经审查批准而未审查批准的应当认定为假药，而胡某研发的这款新药还在审批当中，因而认定为假药貌似并无不妥。根据《刑法》第一百四十条规定，“生产、销售伪劣产品罪”定罪标准是：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。而胡某在已获得批文的兽药中添加治疗猫传腹病的化合物，也符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，警方对其立案侦查也没有问题。然而刑事犯罪的认定并不是做1+1=2的数学题那么简单、直接套用数学公式就行。如果真有这么简单，直接找会计师、精算师替代法官套用公式就行了。这样的机械司法在司法实践中并不少见，而且一路畅通无阻，根本不考虑天理人情。犯罪的本质在于法益侵害，生产销售伪劣产品罪保护的法益，一方面是社会管理秩序，另一方面是消费者的人身、财产安全。就本案而言，胡某生产销售的兽药并没有获得行政机关批准，显然侵犯了行政机关的兽药管理秩序，但是是否侵害了消费者的财产安全呢？从媒体的报道来看，猫传腹病在国内无药可治，而胡某研发的新药治愈了上百只猫咪，备受国内外猫友欢迎，甚至被猫友们称为猫版“药神”。显然猫友消费者不认为自己的猫咪健康受到新药的侵害，反而认为猫咪获得了新生。那么在这种情况下，认定胡某的行为构成生产销售假药罪是否合适？如此认定是否符合普罗大众的朴素正义观？就本案而言，罪名一旦成立，在没有法定减轻情节的情况下，其最低刑期将是15年。这对胡某而言将是不可承受之重。胡某生产销售的治疗猫传腹病的新药确实没有获得批准，认定其为行政法上的假药没有问题。而且根据《兽药管理条例》的规定应当进行处罚，但是追究刑事责任不得不慎。作者简介专业研究往期推荐政府投资的代建制项目，应该审计谁？01自动投案要构成自首，一定要注意这3大要素02员工自愿放弃年假，事后能反悔要求折算工资吗？03END你的每个赞和在看，我都喜欢！

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我国实行审计监督制度。审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。我国宪法规定国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。《审计法》明确审计机关有权对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况的审计事项进行审计监督。长期以来，我国政府投资项目的审计工作在保证财经秩序的正常运行、规范投资行为，提高投资效率，促进科学决策，充分发挥政府投资项目的社会效益和经济效益，以及维护我国政府投资法治发展方面发挥了非常重要的作用。同样是为了提高投资效率，促进科学决策，促使政府投资工程“投资、建设、管理、使用”的职能分离，目前政府投资项目大力推行“代建制”，但在法律位阶层面“代建制”的管理与监督尚未有专门规定，各地实践不一，如无有效监督机制作为后盾，政府投资项目通过“代建制”避免“权力寻租”只能是空想、是不切实际的自欺欺人，必须抓紧抓牢代建制中各个环节，强化制度管理，充分发挥审计监督作用，才能使代建制进一步高质量发展。基于此，当下有必要对于推行市场化代建的政府投资项目审计中容易忽视的一些法律问题给予必要关注，囿于篇幅，本文仅就代建制项目如何确定被审计单位的问题谈些浅显的看法,意在抛砖引玉,以求教于各界专家。“代建制”不同于“自建制”，代建单位基于委托代建合同的约定以及在代建期间承担其委托人的项目法人职责，其在报批报建以及工程建设组织等均也以“建设单位”身份出现，等项目竣工验收后结算进行审计时，审计机关对于该类代建制项目进行审计时应如何确定被审计单位，地方实践中观点主要有三种：第一种观点认为应该将原建设单位与代建单位共同作为被审计单位例如《宁夏回族自治区政府投资项目审计办法》明确审计机关在进行政府投资项目审计时应当确定建设单位为被审计单位，并强调政府投资项目实行代建制的，在代建期间承担项目法人职责的代建单位同为被审计单位。安徽省淮南市关于《凤台县公共投资项目审计监督办法（征求意见稿）》向社会征求意见的通知中亦提及“公共投资项目单位、代建单位（以下统称为建设单位）为被审计单位，审计机关可根据审计情况将建设主管部门、牵头单位或涉及相关的单位作为被审计（调查）单位。”第二种观点认为应该将原建设单位作为被审计单位，代建单位仅作为延伸审计对象例如《荆门市人民政府关于印发荆门市政府投资项目审计办法(试行)的通知》里则提及审计机关应当以项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位，其他有关的勘察、设计、施工、供货、测量、招标代理、代建、监理等单位为延伸审计对象。审计机关可以对延伸审计对象取得建设项目资金的真实性、合法性进行审计调查。第三种观点认为应该将代建单位单独作为被审计单位

在2022年2月22日这个充满特殊寓意的一天，彭英武律师正式加入北京市道可特（深圳）律师事务所，担任我所高级合伙人。彭英武律师的加入将进一步强化道可特体系深圳办公室在知识产权领域的专业能力和服务水平，为道可特的专业化建设贡献力量。彭英武律师执业以来，秉持“法律让创新更有力量”的执业信念，助力新经济、新智造等高端产业高质量发展，专注为重视知识产权保护与有知识产权核心资产的科技、文化、数字、品牌等新经济企业提供专业法律服务，在知识产权发展战略中为企业保驾护航。彭英武律师具有法学、管理学院双重教育背景，曾先后在上市公司与新型知识产权运营创业公司从事知识产权法律、运营等相关工作，在知识产权、公司业务等领域拥有精深的法律服务经验。彭英武律师在知识产权方向的法律研究和实践总结颇有建树。在研发方面，他研发的知识产权法律服务产品多次在产品大赛中获荣誉与奖项；在学术方面，他撰写的《数据刑事合规性研究》《数字版权确权变革与防抵赖电子证据的法律适用》《企业商标维权若干法律与证据问题》《论行政公定力视角下专利现有技术抗辩》等文章在行业研究交流平台发表，并曾在2021年“中国科学学与科技政策研究会第三届知识产权管理与政策论坛”等众多行业论坛作主题分享。相似者相融，同道者同行。欢迎更多优秀的律师同仁加入道可特，与我们共同打造一家高品质、有力量的律师事务所。律师简介知识产权团队成员彭英武律师北京市道可特（深圳）律师事务所管委会委员、创始合伙人道可特知识产权全国专业委员会副主任华中科技大学知识产权硕士陈音律师北京市道可特（深圳）律师事务所律师日本新潟大学法学研究生曾清华律师北京市道可特（深圳）律师事务所律师厦门大学知识产权法律硕士专利代理师资格证相关阅读诚挚欢迎贺明峰律师加入北京市道可特（深圳）律师事务所END你的每个赞和在看，我都喜欢！

近日，贺明峰律师正式加入北京市道可特（深圳）律师事务所，贺明峰律师的加入将进一步强化道可特深圳办公室在刑事辩护领域的服务水平，为道可特的专业化建设贡献力量。执业以来，贺明峰律师长期专注于刑事辩护领域，擅长刑事辩护、刑民交叉等法律事务，成功承办了众多重大疑难且具有较大社会影响的刑事案件。在部分重要案件中，贺明峰律师通过对相关证据与事实进行深度剖析，收集调取有利证据并出具详细的辩护方案，最终帮助客户取得不起诉、取保、缓刑、免予刑事处罚的结果，其专业性与服务质量获得客户的高度认可。同时，贺明峰律师在学术研究方面硕果累累，他勤于学习，先后在《证据科学》《特区实践与理论》等核心期刊发表多篇刑事论文，并获大量转载。相似者相融，同道者同行。欢迎更多优秀的律师同仁加入道可特，与我们共同打造一家高品质、有力量的律师事务所。律师简介刑事团队成员罗天亮律师北京市道可特（深圳）律师事务所管委会委员、创始合伙人道可特刑事业务全国专业委员会主任林地寿律师北京市道可特（深圳）律师事务所资深律师西南政法大学法律硕士王双飞律师北京市道可特（深圳）律师事务所主管律师西南政法大学刑事诉讼法学硕士贺明峰律师北京市道可特（深圳）律师事务所律师深圳大学刑法学硕士刘真律师北京市道可特（深圳）律师事务所律师郑州大学法学学士END你的每个赞和在看，我都喜欢！

道可特第三届法律服务产品创新大赛参赛作品展播（第二期）道可特新闻｜闻道私塾“新常态下法律服务产品创新的内核与路径”沙龙成功举办END你的每个赞和在看，我都喜欢！

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”另根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）提到，《解释》规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。结合司法实践对该条规定关于自动投案的理解，通常是指行为人犯罪后尚未归案前出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家审查和裁判。根据该理解，笔者认为，是否符合自动投案应从投案的时效性、投案的主观意志及投案客观行为三个要素进行综合考量。01

我国的劳动法律为劳动者确立了诸多权利，比如获得劳动报酬的权利、参加社会保险的权利、休息权等。有些权利是法律的强制性规定，企业和劳动者的任何变通约定都是无效的，比如企业应当按时足额为劳动者缴纳社会保险，而有些权利，劳动者可以选择放弃，比如公司给员工的福利待遇。年休假是法律规定的劳动者应当享有的权利。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”劳动者可以自愿放弃年休假，不要求单位支付除正常工作期间工资收入外的工资报酬吗？先看一个案例:谢天华于2010年4月15日入职上海复出公司。2017年1月10日、2018年1月10日，公司分别向谢天华发出两份年休假征询单，谢天华在该两份征询单上以勾选的方式表示自愿放弃2017年、2018年带薪休假，并在表上签字确认。2018年7月31日，双方终止劳动关系。2018年10月16日，谢天华申请仲裁，要求公司支付2017年度15天和2018年度8天应休未休年休假折算工资16,919.54元，谢天华称在年休假征询单上签字是被迫的。仲裁委对谢天华的仲裁申请不予支持，谢天华不服裁决，诉至法院。案件经过一审、二审、再审，法院均驳回了谢天华的诉请。实务分析员工可以自愿放弃年休假吗？笔者的观点是否定的。本案中，法院驳回谢天华的诉请依据是《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款的规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”笔者认为该规定不能作为认定员工可以自愿放弃年休假的依据，理由如下：首先，从立法目的上讲，法律规定职工带薪年休假的目的是为了维护职工休息休假权利，在这一点上，带薪年休假和双休日以及国庆节、劳动节等法定节假日的设立目的是一样的。法律并没有规定劳动者享有放弃法定节假日的权利，对于带薪年休假，也不应作出劳动者可以自愿放弃的理解。其次，从体系解释上讲，《职工带薪年休假条例》并没有员工可以自愿放弃带薪年休假的规定，该条例是行政法规，作为部门规章的《企业职工带薪年休假实施办法》不应作出与该条例相冲突的规定。需要指出的是，《职工带薪年休假条例》第四条以穷尽列举的方式对职工不享有年休假的情形作出了规定，而这些情形里并没有员工自愿放弃一项。对于《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定的理解，如果认为员工可以自愿放弃带薪年休假，有扩大解释之嫌。同时，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该规定明确指出了职工因工作原因不能休年休假情形下的处理措施，即单位经职工本人同意，不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬。比较可知，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款的规定：“用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”与《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定是存在法律适用上的冲突的。再次，从字义解释上讲，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定中的“职工因本人原因且书面提出不休年休假”也可以理解为员工申请当年不休年休假，而是跨1个年度休假，并不是指自愿放弃带薪年休假权利。这种理解也符合该办法第九条“用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”的规定，即职工的年休假可以跨年安排，职工可以提出当年不休假而只是正常工作，用人单位只支付其正常工作期间的工资收入。最后，退一步讲，即使认为员工可以自愿放弃带薪年休假，对于放弃的方式，也应严格适用“职工因本人原因且书面提出”的规定。从一般认知上讲，职工自愿放弃带薪年休假的概率是很小的，为了维护职工的休息休假权利，避免企业利用其优势地位强迫员工放弃权利，员工的书面申请应当单独做出，而不是像本案中的在企业发出的休假征询单上以勾选的方式作出。综上，笔者认为，在确因工作需要不能安排年休假的情况下，企业经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，但是对职工应休未休的年休假天数，企业应当依照《职工带薪年休假条例》的相关规定按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，而不是只支付其正常工作期间的工资收入。作者介绍霍陆华

01什么是第四方支付平台第四方支付是通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。对第三方支付大家可能都比较熟悉，比如：支付宝、微信支付等，是具备一定实力和信誉保障的独立机构，通过与银联或网联对接而促成交易双方进行交易的网络支付模式。第四方支付本质上是对第三方支付平台拓展衍生服务的一种支付平台，其典型模式是聚合支付，通过聚合各种三方支付平台、合作银行、电信运营商，形成支付通道互补优势，提供适合商户的支付解决方案。然而现实中，很多第四方支付平台为网络诈骗、网络赌博、色情直播产业进行资金结算业务，漂白黑钱已成为网络犯罪产业的重要环节，通常说的跑分，实质上就是第四方支付。篇幅所限，在此就不介绍其具体的运作模式了，主要分析其中的涉及的犯罪问题。02第四方支付平台是否涉罪的问题根据《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）的规定非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。那么，是否没有支付业务许可证的第四方支付平台都是涉嫌违法犯罪呢？答案应该是否定的。因为，按照中国人民银行支付结算司《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》（银支付【2017】4号文），央行将合法的聚合支付平台定位聚合技术服务商，定性于“收单外包机构”，对其服务范围进行了严格限制：01不得从事商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理等核心业务；02不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算；03不得伪造、篡改或隐匿交易信息；04不得采集、留存特约商户和消费者敏感信息。据此可见，第四方支付平台涉嫌刑事犯罪主要在于超出收单外包机构的定位，从事了资金结算业务。这种资金结算主要包括：经手特约商户的结算资金、从事特约商户资金结算。这在行业内称之为“二清”。而合法的第四方支付所从事的是收单机构（包括第三方支付平台）外包给的项目，主要包括

前言2021年12月24日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自2022年1月1日起施行。此次2022版《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）修订对相关民事诉讼作了重新配置，为当事人提供了更多选择，优化了审理程序，精简了审判组织，也为法院提供了更大的自由裁量空间。作为此次修订的重要一环，小额诉讼的程序在上一次《民事诉讼法》修订的基础上再次进行了大幅度的更新和修改，由此可见在日后的民事诉讼的实践审理过程中，小额诉讼的程序将占据越来越大的比重，为基层法院审理工作提供法理支持。1《民事诉讼法》新修订内容2022版《民事诉讼法》以最高人民法院过去两年在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作获得的经验为基础，以进一步提高纠纷解决效率、加强民事审判工作实效为目标，较为集中地针对简易程序、小额诉讼的程序、司法确认程序和独任制适用等相关制度的部分法律条文进行了修改调整。主要包括：01优化司法确认程序，合理扩大司法确认程序适用范围，完善司法确认案件管辖规则。02完善简易程序规定，调整简易程序适用条件。03扩大独任制适用范围，建立基层人民法院独任制普通程序审理模式和中级、专门人民法院二审独任制审理模式。04完善在线诉讼及送达规则，明确在线诉讼与线下诉讼具有同等法律效力，完善电子送达和公告送达规则，合理缩短公告送达时间。其中小额诉讼的程序为本次《民事诉讼法》修订中颇具比重的部分，修订完善了：小额诉讼的程序适用范围和方式；当事人双方可以约定适用小额诉讼的程序；明确不得适用小额诉讼的程序的案件类型；简化小额诉讼的程序审理案件方式；小额诉讼的程序如何转化其他程序等。2重点内容解读01在2017版《民事诉讼法》中虽然还没有小额诉讼相关正式名称，但已经有了最基本的简单规定，可是仍然与简易程序界限模糊。而本次修订不仅继续援引了相关规定，还进一步明确案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、标的额上升至各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的简单金钱给付案件，可以正式适用小额诉讼的程序审理；同时也创设性地赋予了当事人双方约定适用小额诉讼的程序的权利。该新规定已进一步扩大了小额诉讼的程序适用范围，正式确立了小额诉讼的程序立法地位，与简易程序、普通程序区分开，深刻体现了案件简繁分流的机制。02作为限制，小额诉讼的程序仅适用于简单金钱给付案件或简单民事经济纠纷等，明确不能在涉及人身关系、确权、涉外、需要评估鉴定、当事人下落不明、当事人提出反诉等情况下适用小额诉讼的程序，避免了因过于缩短案件审限导致案件无法公正审理、当事人丧失诉权等风险。03进一步发挥小额诉讼的程序特点，适用小额诉讼的程序审理的案件可以一次开庭审结并当庭宣判，一审终审；在合法的范围内合理缩短案件的审理期限至两个月，最多只能再延长一个月，大大缩短了过往长达半年的案件审限。04对于不适用小额诉讼的程序的，当事人双方可以向人民法院申请异议，异议成立或人民法院认为不宜适用的，仍然可以适用简易程序或转为普通程序。《民事诉讼法》明确了小额诉讼的程序可以与简易程序、普通程序相互转换，有利于特殊或复杂的案件能够得到妥当的方式审理。3现实基层法院实践依据01《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第4条：“发挥民事案件快速审判程序的优势。根据《民事诉讼法》及其司法解释规定，积极引导当事人双方约定适用简易程序审理民事案件。对于标的额超过规定标准的简单民事案件，或者不属于《民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定情形但标的额在规定标准以下的民事案件，当事人双方约定适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理……”。第12条：“推进民事庭审方式改革。对于适用小额诉讼程序审理的民事案件，可以直接围绕诉讼请求进行庭审，不受法庭调查、法庭辩论等庭审程序限制。对于案件要素与审理要点相对集中的民事案件，可以根据相关要素并结合诉讼请求确定庭审顺序，围绕有争议的要素同步进行法庭调查和法庭辩论。”第14条：“促进当庭宣判。对于适用小额诉讼程序审理的民事案件、适用速裁程序审理的刑事案件，原则上应当当庭宣判……”。02《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》专门单列了第三章：完善小额诉讼程序，对小额诉讼程序的适用方法及限制做了详尽规定。文件规定，小额诉讼程序适用于标的额为人民币5万元以下的案件，对于标的额在人民币5万至10万元的案件，允许当事人合意选择适用小额诉讼程序。在充分保障当事人诉讼权利基础上，进一步简化小额诉讼程序审理方式和裁判文书，合理确定小额诉讼案件审限。规范小额诉讼程序与简易程序、普通程序的转换适用机制。03另外《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》、广东省高级人民法院《关于适用小额诉讼程序审理民事案件的操作指引》、深圳市中级人民法院《关于适用小额诉讼程序审理民商事案件的实施意见》、《深圳法院关于完善小额诉讼程序实施细则》等各份官方指导文件均有对小额诉讼的程序作出明确具体的规定，且均已切实普及到各级人民法院贯彻实施，使小额诉讼的程序的完整落地有法可循。4目前实施现状及存在的问题01法律规定比较单一，不够规范。之前的《民事诉讼法》对小额诉讼的程序规定过于简单，没有对案件具体细化的划分限制，而地方性法规或各法院内部规定又不够统一规范，各司其职。以深圳为例，目前全市各级人民法院均已不同程度地覆盖实施案件简繁分流机制，立案、分案等流程可识别适用小额诉讼的程序。但上级部门统一权威性法律法规的缺失，可能会存在部分流程规定不细、各法院要求不相同、适用的诉讼程序相冲突、案件管辖争议后如何适用等等问题。02一审终审认可度不高，救济途径缺乏，导致小额诉讼的程序适用被谨慎限制。虽然小额诉讼的程序极大地缩短了各个诉讼环节的时效，一审终审，达到快速处理纠纷、各法院快速清案堆积的目的。但社会各界并没有实际理解认同这种审理方式，当事人往往不能理解一审终审，担心败诉后没有上诉权，救济的方法也被严格限制。这不仅对解决纠纷没有积极影响，当事人甚至会对法官产生司法不公正的怀疑，导致小额诉讼的程序适用率偏低。03基层法院已陆续建立了专门处理简单民商事案件的速裁庭，统一受理本级法院收到的金额不大、争议不大的简单民事诉讼，其中就包括适用小额诉讼的程序案件。尽管深圳各级人民法院已在大力推行小额诉讼的程序处理简单民事金钱给付纠纷，但在案件审理过程中仍然可能存在程序转化、各业务庭分工、流程审限时常超期等诸多问题。作为一种新兴的审理程序，在2022版《民事诉讼法》的相关规定生效后，这些问题都仍需要各法院进一步结合实际和适用。04小额诉讼的程序与案件调解工作存在并存适用和衔接的问题。适用小额诉讼的程序审理的案件大多为简单民事金钱给付纠纷，而调解工作是审判人员运用小额诉讼的程序时更为注重的工作，是小额诉讼的程序化解矛盾纠纷的重要环节；但调解纠纷往往需要当事人双方多次磋商、谈判、让步的漫长过程，与小额诉讼的程序严格要求两个月内审结的超快审限形成了鲜明的冲突；这也导致了小额诉讼的程序与调解程序有效衔接不够，适用小额诉讼的程序审理的案件效率也受到了很大的影响。5新修订意义简单来说，本次《民事诉讼法》的修订主要围绕：推进各级法院繁简分流、简案快办的机制改革，采取更有针对性、更加科学的资源配置机制、诉讼程序制度、审判工作机制、审判管理机制，以实现繁案精审、简案快办的系统性制度创新，有利于优化资源配置、节约司法成本、提升审判效能，有利于提升案件质量和效率、更好地满足社会司法需求，有利于促进科学管理、加强法官培训、推动审判权运行机制等改革更好向纵深发展。《民事诉讼法》修订的背后，即是对过往几年开展的案件繁简分流改革试点经验的总结与提炼，其中有20处修正均与民事诉讼程序繁简分流改革试点相呼应，本次修正主要为参考改革试点经验而进行的专项修正。同时与民法典的全面实施的背景相结合，将民法典的内容和精神与民事诉讼工作相衔接。另外本次修正，充分考虑到信息化时代及后疫情时代下司法审判工作的需求，直面司法实践中的迫切问题，消弭实践与规范间的鸿沟。作为体现进一步提升司法效率的其中一环，小额诉讼的程序经过本次修订有了正式的立法地位。随着社会和经济的发展，民事经济纠纷和矛盾增多，案件复杂程度越来越高，民事纠纷也达到了空前盛状，但相对应的司法资源却没能达到平衡，配比无法相适应。目前各级人民法院审判工作的日益饱和，小额诉讼的程序正式确立以及系统规范化的统一法律规定也是基于各基层法院一直以来的需求，小额诉讼的程序的应运而生，顺应时代的发展，缓解资源匹配的问题，降低司法的成本，使得简单的案件能够更快更高效的得到解决，缓解社会矛盾。小额诉讼的程序正式确立，使程序独立性、完整性均已妥全，程序优势在实践中，无论是对当事人，还是法官，已具足够的、不可抗拒的吸引力。小额诉讼的程序会一改往日颓势，普适率高涨，更有利于保证裁判质效。尽管为了满足社会的需要对简易程序进行了改革，但依然无法替代小额诉讼的程序。小额诉讼的优点是它所不能达到的。从结果来看，小额诉讼的程序所用时间与成本都远远低于简易程序，与简易程序相比，也就能更好地解决纠纷，保护微小利益。小额诉讼的程序存在的意义除了解决这些小额纠纷之外，还在未来方向上给了很大的推动。司法不断改革就可以以此作为思路，也就是说，诉讼程序制度的多元化发展，能够很好地解决程序压力，同时对于普通程序的公平也有了一定的保障，诉讼的效益化就在此体现了更多。这对我国建设发展依法治国有很重要的意义。也对司法全民化有很大的推动。在现在社会的大背景下，小额诉讼的程序发展空间，对人民的服务是很大的。通过这个程序的建立，可以让人民更真切的感受到国家法制的进步。6思考和建议01我们在看到小额诉讼的程序为我们带来好处的同时也要看到它的问题及完善方法，它只是为当事人提供的一种低成本司法救济为目的，它产生的作用和影响力仍然是有限的。但我们更应该在现有基础上总结更多教训，为司法实践工作积攒经验。022022版《民事诉讼法》虽然已经相比2017版完善了不少规定，但仍然稍显保守，没有大刀阔斧地进行改革。这从2021年10月份时的第一版修改草案中就能看出端倪，现已生效的《民事诉讼法》版本在草案的基础上删除了部分过于激进的规定，比如双方当事人可以在小额诉讼的程序中约定省略起诉、答辩期、举证期、送达、庭审等诉讼环节，这属于对现有审判程序的一个全新的革命性草案构思，但最终并未被采纳。这无疑是一种稳妥的处理方式，但对现有制度的改革和帮助仍然是有限的。因为小额诉讼的程序规定仍然是放在《民事诉讼法》的简易程序的章节当中，说明立法者仍然对小额诉讼的程序全国全面实施处于试验和循序渐进的阶段，仍然是作为简易程序中的一项特殊规定。或许在日后时机成熟、法治化社会的全面普及时，这种颠覆性的规定就可以在一定程度上尝试去探索。03作为一种特殊的审理程序，小额诉讼的程序普及率不高，也是与其使用场景有限，宣传力度不够有关。通过立案大厅的导诉台与审查、答疑的窗口的引导工作，增强小额诉讼对当事人的吸引力。再利用宣传栏、发放指南等通俗易懂的方法来展示小额诉讼的程序高效简便的优点，争取当事人的理解和认同，引导当事人积极选择小额诉讼的程序。伴随着小额诉讼的程序的日渐成熟，大众对小额诉讼的认知必然也会提升，选择小额诉讼的程序案件必将逐渐增加，小额诉讼便民的初衷自然也会得以实现。关于工作效率的提高，初步理清案件材料之后，速裁法官应及时组织当事人，不限时间、不限地点，运用面对面、背靠背等灵活、便捷的方式进行调解，在事实明确、法律关系清楚的基础上，狠抓矛盾焦点，适时提出意见和建议，一定要坚持自愿、合法的原则。案件的审结要当天立、当天审、当天调，有条件的更要当天完结。04建立完善的监督机制，防止小额诉讼的程序滥用。当事人不能上诉是小额诉讼的程序实行最大的阻碍，直接影响了法官审理案件的上诉率。这种规定，也许会造成某些法院、法官为降低案件上诉率，对一些本不该适用小额诉讼的程序案件通过一审终审结案，导致制度滥用，对当事人的上诉权也造成了损害，直接导致当事人对一审终审制认可度降低。因此应通过相应制度的制定来约束违规问题。以此为基础，完善小额诉讼的程序适用后的救济渠道。虽然已有明确规定小额案件小额诉讼的程序中要一审终审制，但并不能保证小额案件在经历了一审过后，全都能够得到公正的对待。如果当事人认为在一审裁判或一审裁判确有错误的情况下，如何给予程序救济，就需要立法更加明确的认定。为了避免当事人因为得不到救济而通过申请再审、上访申诉来维护自己的权利，我们应该设立一定的程序救济措施来作为补充一审终审的遗留问题；更不可以通过一刀切来解决问题，应通过案件情况来寻找解决思路。但是若将上诉的权利给予当事人，却又与设立小额诉讼的程序的目的背道而驰。如何更好地平衡两边之间的权重，是接下来小额诉讼的程序全面实施下将面临的问题之一。04诉讼费用的适当减免。对于小额诉讼的程序与简易程序案件来说，相对独立的繁简分流的功能导向是一个重要的特征，再根据费用相当的原则，小额诉讼的程序诉讼费用和简易程序的诉讼费用是应当区别对待的。简易程序的诉讼费减半收取并不能带来当事人诉讼成本降低的结果，相反，如果仍然按照简易程序方式收取诉讼费，当事人不仅难以享受到小额诉讼的程序优势，还要丧失比简易程序更少的救济途径。因此，为促使当事人更多的选择适宜的程序解决纠纷，降低小额诉讼的程序的费用在推广小额诉讼的程序过程中也变得极其重要。7结

观点精粹一般而言，安全生产责任属于行政法意义上的责任。对于违反安全生产行政管理秩序的行为主体必须承担行政法律责任，而市场化代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系取得建设单位在建设管理上的部分权利，而现行法律、行政法规等并未赋予代建单位独立的法律地位，代建单位亦未能完全替代原有建设单位的法律地位，2021年7月15日起实施的新《中华人民共和国行政处罚法》亦未就涉及委托关系的违法主体认定问题加以规定。代建项目中建设单位与代建单位在安全生产管理方面的约定，只对约定双方有约束力，不具有对外效力。也就是说，建设单位不能因为有了约定而减轻自己在安全生产方面的责任，建设单位仍应对该建设工程项目的安全生产全面负责。如果发生了生产安全事故，建设单位应承担相应的安全生产责任。建设单位在承担了相应的安全生产责任后，可以根据双方关于安全生产管理的协议约定，追究代建单位的民事违约责任。01一个案例引发的思考笔者近期接到当事人咨询，案例背景为某推行市场化代建的建设工程项目，由建设单位A中心通过公开招标选定代建单位B公司进行全过程代理建设，代建合同约定代建人应负责办理规划、施工、环保、消防、园林绿化及市政接驳等所有工程建设报批报建审批手续，在项目实施过程中，执法部门发现该项目未取得占用挖掘道路行政许可，遂按照有关规定对建设单位A中心作出罚款的行政处罚决定书，建设单位A中心向执法部门表示该项目为代建项目，建设单位报批报建职责均由B公司履行，并出示该项目施工许可证上载明建设单位为B公司作为证据，请求执法部门更换处罚对象。执法部门最后仍坚持以A中心系建设单位为由对其进行处罚。A中心无奈认罚之余，反思市场化代建中，绝大部份的建设管理权限均由建设单位授权于代建单位，倘若个别代建单位在收取了代建管理费之后，未能认真依约履行建设单位职责，在执法部门又不认可代建单位独立地位的情况下，最后留给作为委托方的建设单位是行政责任的承担，如此对于“有权无责”的代建单位而言，怕是更加有恃无恐而疏于管理，假如因代建单位疏忽大意发生了安全生产事故又该如何处理？建设单位又如何能放心项目由他人代建？一石激起千层浪，委托代建项目中建设单位与代建单位间安全生产责任划分问题引发建设单位紧张关注。02代建项目安全责任分配模式迥异现状本文就涉及代建项目的生产安全责任事故调查报告进行了检索与筛选，现以2021年7月9日前通过各级地方政府官方网站之检索结果为分析依据，检索时关键词为“事故调查报告”“代建”等。通过对案例的分析、归类与研究，本文整理了11起涉及代建项目的生产安全责任事故调查报告，并提炼出其中涉及建设单位与代建单位责任分析的相关论述，以供参考。其中对于发生一般生产安全责任事故的代建项目共有8份，调查报告仅提及建设单位责任的有0份；仅提及代建单位责任的有3份；同时提及代建单位和建设单位责任的有3份；未提及代建单位和建设单位责任的有2份。对于发生较大或重大生产安全责任事故的代建项目共有3份，调查报告均同时提及建设单位与代建单位需要对事故发生承担责任。详见下表03代建项目安全责任承担应遵循“一事各罚”原则对于推行市场化的委托代建项目中建设单位与代建单位间安全生产责任划分问题，实质在于回答当代建项目中出现安全生产责任事故后行政法律责任的承担主体以及如何承担的问题。笔者通过对实务现状的分析及归纳总结，目前主要有以下三种观点：第一种观点认为行政法律责任应由建设单位自行承担：这种观点主要认为国家赋予了建设单位在建设工程项目上的重大责任与义务，包括对建设单位主管领导的责任追究，当下《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》（建办质[2017]56号）明确提出“造成安全事故的，建设单位要承担首要责任”。《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》亦明确了建设单位工程质量首要责任的内涵。建设单位必须担当建设工程安全生产第一责任。目前《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》并无赋予代建单位独立的行政相对人地位，代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系而取得建设单位在建设管理上的相关权利，属于第三方机构，而安全生产责任属于行政法意义上的责任，如仅将代建单位作为行政处罚对象，无异于认可建设单位通过民事约定的方式转移行政法上责任，这有违行政责任法定原则，同时可能产生社会误读、放松监管等负面影响。第二种观点认为行政法律责任应由代建单位自行承担：这种观点认为原建设单位可因项目委托代建而对委托授权范围内由代建单位全权负责的建设管理事项予以免责，理由在于代建制度的推行本身就在于由专业化的项目管理单位负责建设实施，目的在于严格控制项目投资、质量和工期，既然建设实施由代建单位负责，则相关行政法律责任也理应由实际建设的代建单位承担。推行市场化的代建项目，其本质就在于项目建设全过程的组织管理均由代建单位全权负责，代建单位通过授权委托同样能够取得建设单位的法律地位，这在地方实践中亦被立法认可。在代建单位已经被地方立法确立作为代建项目的建设单位地位时，其全权负责项目建设全过程的组织管理，其行政法上义务亦应由代建单位履行，此时若一味强调作为委托方“原建设单位”对于已经委托由代建单位全权负责的具体事项应承担法律责任，既全盘推翻了对地方实践中所确立的代建单位取得建设单位地位的正当性，又不符合权责统一原则，极大打击了建设单位推行市场化代建的积极性，从长远来看并不利于代建制的进一步推行。第三种观点认为行政法律责任应由建设单位和代建单位共同承担：均为《中华人民共和国安全生产法》所规范的生产经营单位，均有可能成为安全生产事故的责任人，但落实到具体个案中，仍要进一步区分责任主体，其次还要区分责任形式。这种观点认为，在项目委托代建的情况下，法定的建设单位主体责任既包括原建设单位，也包括代建单位，即原建设单位与代建单位联合作为“共同建设单位”，对外共同承担行政法律责任，都属于责任主体，而具体落实责任划分时，则应根据代建单位与建设单位之间职责的划分以及各自的过错程度分清主要责任与次要责任，由行政机关依据法律规定以及代建单位与建设单位之间的职责约定综合进行判断。以上三种观点各有千秋，我们认为第一种观点01第一种观点比较保守，虽然能够严格遵守行政法定原则，也能够做到符合现行法律法规，但并未考虑代建制这种特殊的建设管理模式，忽视了代建单位的实际权责以及安全生产行政管理责任状态的实质转移，仅将建设单位作为处罚对象并不能有助于恢复安全生产行政管理秩序，也就不能实现处罚的目的，不利于代建制的健康发展。当然，在代建制安全生产责任问题尚未有明确规定之前，这种观点有利于行政主管部门清晰地认定责任，也有利于促使建设单位更加重视安全生产的管理以及审慎地选任代建单位；第二种观点02第二种观点从代建制的特殊性出发，能够实现权责统一，但对于原建设单位可否因项目委托代建而对委托授权范围内由代建单位全权负责的建设管理事项予以免责，则缺乏高位阶立法作为依据支撑，原因在于通说认为当事人之间转移行政法上责任的民事约定，不具有转移行政法上义务的效力，但该约定在当事人之间仍具有民法上的约束力。代建单位是基于与建设单位之间的委托代理关系取得建设单位在建设管理上的相关权利，现行法律法规并未赋予代建单位独立的法律地位，代建单位亦未能完全替代原有建设单位的法律地位。代建项目中建设单位与代建单位在安全生产管理方面的约定，只对约定双方有民事法律约束力，不具有对抗行政责任的效力。也就是说，建设单位不能因为有了约定而减轻自己在安全生产方面的行政责任，建设单位仍应对该建设工程项目的安全生产全面负责。如果发生了生产安全事故，建设单位理应承担相应的责任，至少其对于代建单位仍然有监督管理的责任。建设单位在承担了相应的责任后，可以根据双方关于安全生产管理的协议约定，追究代建单位的民事违约责任；第三种观点03第三种观点能够兼取前述两种观点之长，在实践中比较能够获得各方认同，但均不如前述两种观点归责清晰，同时将增加行政主管部门工作量，从而会影响行政处罚效率，其因在于如何划分代建单位与建设单位之间职责以及准确合理地认定建设单位的监督管理义务相对复杂，实务中仍需待各行政主管部门之间达成共识。在此之前，我们认为通过以下方式区分代建单位与建设单位之间职责具有一定的合理性与可操作性：通过违反安全生产相关法规而实施的行为是“作为”还是“不作为”进行区分，对于违反安全生产相关禁止性规范，实施了安全生产所禁止的行为，如代建单位“对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求”，代建单位接受建设单位的委托全权负责项目建设全过程的组织管理，此时如实施了违反安全生产相关法律法规的行为，则超出了其代理委托的权限范围，代建单位毫无疑问是违反安全生产行政管理秩序的行为实施人，此时如无证据证明建设单位知情或存在其他可归责事由，则不应由建设单位对该“作为”承担相应的责任；对于违反安全生产相关义务性规范，如代建单位没有依法履行相关的安全生产管理义务，例如“未建立健全全员安全生产责任制和安全生产规章制度”、“

2021年11月26日下午，道可特深圳办公室开展了别具一格的户外生日会活动，莲花山自由宽广的草坪，成了我们得天独厚的“后花园”，精致的美食陈列琳琅满目，与无边风景相映成趣。煦日和风里，道可特深圳办公室的小伙伴们心手相牵，共同奔赴这一场冬日之约。PART1｜"11月生日会

损害他人身体健康的犯罪行为，加害人不仅触犯了刑法，还侵害了受害人的生命权、健康权、身体权，加害人除应承担相应的刑事责任外，还应当承担相应的民事赔偿责任。那么在刑民交叉的情况下，应当怎样去追究加害人的民事责任，又能获得哪些赔偿项目？//一、提起刑事附带民事诉讼or单独提起民事诉讼？依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百七十五条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”当被害人因加害人的犯罪行为遭受人身损害，被害人或者其法定代理人、近亲属均可以作为原告在刑事案件立案后提起刑事附带民事诉讼，附带民事诉讼通常会与刑事案件一并审判。如果被害人或者其法定代理人、近亲属不想提起刑事附带民事诉讼或者错过刑事附带民事诉讼的起诉时间，也可以单独去法院提起民事诉讼，法院依然会正常受理并审理。但有一点需要注意：人民法院审理附带民事诉讼案件不收取诉讼费，如果单独去提起民事诉讼，当事人便要自己预交案件的诉讼费了。二、刑事附带民事诉讼与生命权、健康权、身体权纠纷民事诉讼可获赔偿项目的区别依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百九十二条

随着《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号，以下简称46号文)的施行，实践中政府采购各方参与主体均存在不少误解，导致质疑、投诉，甚至于处罚时有发生。本文从两起实际案例进行评析，规避监管风险的同时，保障采购活动的顺利有序开展。案例一A保安公司参加深圳交易集团有限公司某分公司组织的“某街道国有土地看护管养服务项目”的公开招标。深圳交易集团有限公司某分公司发布中标公告，确定A保安公司为本项目的中标供应商。B保安公司在公告网页得知：A保安公司在《中小企业声明函》中承诺其为小型企业，享受了中小微企业(或监狱企业或残疾人福利性单位)价格扣除比例6.0

北京市道可特（深圳）律师事务所管委会委员、高级合伙人、争议解决全国专业委员会副主任★

安全保障义务是一种法律在综合考虑调整商业活动的秩序中，设立这种义务的社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。1安全保障义务的立法沿革及主体的变化1我国的安全保障义务最早规定于1994年实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”该规定虽未直接提出安全保障义务这一概念，但从其内容中可以得出经营者对消费者负有保障其人身、财产安全不受侵害的义务。因此《消费者权益保护法》可以视为我国安全保障义务的雏形。22003年最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”自此，安全保障义务作为一个法律概念正式进入到司法实践中。该解释将安全保障义务的主体扩至部分经营者和其他社会活动的组织者，建立了较为完善的违反安全保障义务的责任承担规则。32010年实施的《侵权责任法》将违反安全保障义务的侵权责任作为一个独立的侵权类型进行了规定第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》首次在法律层面明确了违反安全保障义务应当承担侵权责任，虽然其主要以列举式的方式来确定相关的侵权责任人而非设定一般性的标准，但也仍然反映出立法对现实当中多发事件的回应和对安全保障责任的高度重视。42021年《民法典》正式生效实施在侵权责任法的基础上，侵权责任编第1254条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。该条款从物业管理人的角度明确了安全保障义务。自此，安全保障义务的主体从消费关系中的经营者到经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织再到群众性活动的组织者，截至目前的民法典，物业服务企业也被囊括进该义务的主体当中。可见我国现行法律中侵权责任的安全保险义务主体的范围呈现逐步扩大的趋势。2安全保障义务主体在司法实践中的认定商业发展的复杂性和广泛性使得人们在社会生活中遭受损害的风险上升，安全保障义务的义务主体范围自然有必要扩张，但不能没有边界。如何甄别哪些主体对他人负有安全保障义务就成为司法实践中的问题，总结实践中的案例，主体可从以下几个方面来参考。1经营场所的经营者无论是依据人身损害赔偿司法解释还是侵权责任法乃至民法典，经营者在其经营场所内对不特定的相对人负有安全保障义务是毋庸置疑的。置身于经营场所的人可能因交易与经营者产生合同关系，此种情况下，无论是从合同附随义务角度看，还是从侵权角度看，经营者对其均应负有安全保障的义务，可能产生责任的竞合。对没有实际交易的进入人员，因其与交易人员置身于相同或类似的环境，就有理由相信自己将获得与交易人员相当的权益保护。2与经营相关的公共场所的管理者从法条的字面意思看，公共场所的管理人负有安全保障义务没有任何争议，有争议的是对公共场所的界定，怎样界定公共场所更能符合立法原意以及更合理。从民法典法列举的几种公共场所看，它们都有着共性，即列举的几种场所均与经营性活动相关，故在界定公共场所时应考虑公共场所是否与经营性活动相关，再判断其管理者是否负有安全保障义务更加符合立法原意。3私人场所的权利人与半开放式场所的管理人民法典只规定了公共场所的管理者及群众性活动的组织者负有安全保障义务，将私人场所的权利人排除在外，但这只是一般原则，应允许特例的存在。即私人场所的所有人或管理人在私人场所组织公众活动时，例如住宅聚会，应对参加活动的成员自进入至妥善离开房屋期间负有安全保障责任。虽然此类人员并未规定于法条中，但将此类主体囊括进安保义务主体并不违背立法本意。半开放式场所指需要身份验证后进入的公共场所，比如收费旅游景区、会员制的某领域的会所等需要进行身份验证的场所。此类场所的权利人对通过身份验证后进入场所的人应当负有安全保障义务。值得探讨的是对非通过身份验证、又非工作人员而进入场所的人是否具有安全保障义务？比如驴友在未经景区允许亦未通知景区而在景区内露营遭受危险、伤害的，景区是否对其承担安全保障义务责任？此类纠纷在司法实践也日渐增多，成为司法实践中的热点。此类情况可分情形讨论：1）对于管理责任一般的地点，权利人应不负有安全保障义务；2）对管理责任较强的地点，需要权利人定时排查、警示、危险系数高的地点，管理人没有尽到定时排查的义务情况下，应对进入人员负有一定责任，但应控制责任比例。4与经营不相关的公共场所权利人前述公共场所以外的与经营无关、非营利性公共场所是否对进入人员负有安全保障义务？比如政府机构等，随着社会公众对政府公务监督的多样化，政府等办事机构场地、服务场所对社会公众越来越开放，此类主体对进入人员是否承担安全保障义务也是值得探讨的话题。此类场地权利人是否担责应分时段、分情况而论。在办公时段、公开必经场地，因客观环境缺陷导致的损害，权利主体应承担相应安全保障义务；在非办公时段、非公开的必经场地，权利主体应不承担安全保障义务。总之在判断某一主体是否负有安全保障义务时，可以从“场所控制”和“利益占有”相统一的角度进行分析，即从行为或活动的场所归属和利益归属来综合判断安全保障义务的承担者，这既符合经济社会的谁受益谁担风险规律，又符合民法诚信原则和权责统一原则。作者马芳芳道可特深圳办公室

引言电子商务行业的迅速发展为市场交易带来诸多便利的同时，也为众多从业人员提供了充分的就业、创业机遇。一时间，各类型的电商企业拔地而起，其中不乏假借电商外衣，行电信诈骗之实的不法之徒，最为常见系属“刷单诈骗”。随着越来越多的受害者涌现，“刷单诈骗”自然成为公安机关重拳出击的对象，于是诸如“凡是刷单都是诈骗”、“网络刷单100%是电信诈骗”类宣传标语随处可见。但实践中，刷单的类型、目的各不相同，显然“刷单即是诈骗”之说值得商榷，刷单也不一定构成诈骗。刷单：指由卖家有偿聘请刷手假扮买家用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量用以吸引更多顾客的行为；刷单诈骗：一般指假借招聘兼职刷单手，以高额返利、轻松赚钱等为诱饵，通过垫付货款、缴纳保证金等套路骗取他人财产的行为。事实上，刷单并非网络店铺卖家的专属行为，很多电商企业基于各种考虑均会使用刷单手段；其中，尤以经营协助他人开办网上店铺业务类企业为甚，通过冒充买家到客户店铺刷单方式促使客户对其运营能力深信不疑，从而与之建立或维持合作关系，虽有欺骗之实，但并非一律涉嫌诈骗。01为成功签约而刷单符合相应条件不构成诈骗合同洽谈过程中，电商企业为了达到成功签约目的而使用刷单手段获取客户信任，客户最终签订合约，并产生损失。对于该行为如何定性要具体分析，或构成合同诈骗，或仅属合同欺诈。如行为企业本身无法具备履约能力，但仍通过刷单手段获取被害人的信任，在签订合同获得合同款项后予以挥霍的，涉嫌合同诈骗；再如通过刷单方式签订合同并收取合同款项后，行为企业无故拒不履行合同义务，且拒不退还相关费用的，则同样涉嫌合同诈骗罪。据此，签约型刷单行为出罪至少需同时满足以下两个条件：1）履约能力：合同约定的服务均能提供具备履约能力是前提基础。刷单对于行为企业而言仅起锦上添花作用，而非必要手段，亦即仅在客户犹豫不决时充当助推剂；即使客户不因企业的刷单行为而与之签订合同，企业亦能通过自身具备的能力为客户提供约定的服务；刷单仅是为了增加签约成功的概率，而非骗取合同项下的款项，履行合同仍系企业获利的唯一途径。换言之，通过刷单方式签约后，合同约定的服务内容行为企业均能悉数提供。2）合同正常履行：合同约定的服务均在提供合同义务正在履行是必要条件。客户基于行为企业的刷单行为而与之建立合作关系后，在行为企业能够提供合同项下约定的服务的基础上，行为企业必须提供相应服务；只有服务正在或已经提供，才能从客观上确实、充分的证明行为企业的主观目的系通过履行合同获取利润，而非骗取合同款项；因此，即使在签约时采取过欺诈手段，但合同已经在正常履行，客户已在接受对价服务，对行为企业亦不能以合同诈骗罪追究刑事责任。据此，对于具备履约能力的电商企业，虽通过刷单方式获取客户信任后成功签约，但合同已在正常履行，客户亦在接受对价服务，即使客户最终遭受损失亦不能认定为诈骗行为，完全可通过民事途径维护合法权益。02企业经营过程中为应付客投而刷单，不应以诈骗论此处的安抚型刷单出罪论应建立在企业旨在通过履行合同获利的基础上，亦即需同时满足具备履约能力和意在履行合同义务两个条件；对于为诈骗而生或在经营过程中产生诈骗意图并为此付诸行动的企业，安抚刷单亦只是为诈骗之实行遮掩之事而已，不在此论；诚然，对于在企业中仅负责后端客户维护工作的相关人员，如对前端工作性质不明就里，即使为安抚客户而刷单，仍不应以诈骗论。1）正当经营过程中为应付客投而刷单，不是诈骗电商企业通过正当手段与客户建立合作关系后，在提供服务过程中或合同履行完毕后，客户往往会因不满服务效果而愤然投诉或者以向第三方投诉相威胁。为安抚客户，维持稳定、畅通的合作关系或者企业形象，企业通常会私自到客户店铺实施刷单行为。此类刷单行为，虽然客观上营造了服务效果良好的假象，但因合同约定的对价服务，企业正在或已经履行，即使客户财产有所损失，亦与刷单行为之间并无因果关系，因而不构成诈骗。2）基于刷单签约正常合作后，为安抚客投而再次刷单，仍不应评价为诈骗值得探讨的是，电商企业通过刷单建立正常合作后，客户不满服务效果而投诉，为安抚客户而再次刷单的行为性质界定问题。此处的安抚型刷单与先前的签约型刷单应作为整体予以评价，二者系互为整体关系，已无切割评价之必要。多次刷单行为对于电商企业行为性质的最大影响主要体现在履约能力的判断方面，由此导致的直接后果系裁判者对电商企业履约能力的质疑。对此，若电商企业确有积极创造履约条件，客观、勤勉履行合同义务，即使履约能力有所夸大，对其多次刷单行为仍应以合同欺诈予以定性。03与客户共谋而刷单应区分情形界定行为性质实践中，诸多电商企业在与客户合作过程中，存在建议或提前告知客户通过刷单方式来提高店铺的排名和销售量，以实现店铺盈利目的情形。多数客户基于投入与产出考量，基本予以接受或认可，甚至主动要求电商企业提供刷单服务。对于这类共谋型刷单或协商型刷单应区分具体情形界定行为性质。1）明知客户为实施诈骗而刷单仍提供刷单服务，应以诈骗追责电商企业明知客户无实际供货能力、无提供货物意愿或店铺产品价格明显虚高，刷单目的系为营造排名和销量虚高的假象，实质意图旨在骗取众多潜在消费者财产，而仍为之提供刷单服务的，应以合同诈骗共犯追究相关人员的刑事责任。2）仅为提高客户店铺排名或销量而刷单，不构成诈骗如若客户刷单目的仅系为提高店铺排名和销量，获利方式仍为提供对价供货服务，而非骗取消费者财产，那么对于电商企业提供的刷单服务行为仅能以一般违法追究相关责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》以及《网络交易管理办法》相关规定，电商企业的刷单行为给消费者造成实际损失的，不仅将与店铺经营者承担连带责任，还会面临主管行政机关的警告或者罚款处罚。总之，网络世界虽非法外之地，但认定网络诈骗的唯一依据只能是现行刑法规定，而非某些宣传标语。作者：道可特深圳办公室

随着社会经济的发展和物质水平的提高，公民的个人财富已经累积到前所未有的高度。财富如何传承，遗产如何继承，是每个人都可能面对的问题。2021年民法典实施后，关于继承的法规相较以往有了较多变动，笔者总结为以下几点：01关于被继承人的侄子侄女能否继承被继承人的财产有了明确的规定。根据《民法典》第一千一百二十八条：“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承“。也就是说，被继承人的侄子侄女等自此可以通过代位继承的方式在被继承人无第一顺序继承人的情况下，继承被继承人的财产。02新增了录像遗嘱和打印遗嘱两种遗嘱方式。之前的法律规定中有自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱五种形式。民法典在此基础上新增了录像遗嘱和打印遗嘱两种形式，可以说是与时俱进，为身体不便行动不便的老年人提供了便利。对于录音录像遗嘱，明确规定需记录遗嘱人与两个以上见证人的姓名或肖像，以及年、月、日。打印遗嘱同样需要两个以上见证人在场见证，与遗嘱人在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。03新增遗嘱“视为撤回”的规定，公证遗嘱不再是遗产最终分配方式。在以往的法律规定中，不论自书遗嘱还是代书遗嘱等其他遗嘱，都不得撤销、变更公正遗嘱，但民法典规定立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后一份遗嘱为准。也就是说，民法典允许其他遗嘱对公正遗嘱进行撤销与变更。04对被继承人丧失继承权的情形进行了完善，并且明确了不丧失继承权的情形。民法典规定，继承人如果存在以下情形的，丧失继承权：遗弃被继承人或者虐待被继承人，情节严重；伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重；以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。但是继承人对上述行为确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。遗嘱形式自书遗嘱自书遗嘱须为遗嘱人亲自书写全文并签名（若遗嘱为旁人书写或打印，遗嘱人仅在尾部签名，该遗嘱可能会因不符合自书遗嘱的形式要件而被法院认定为无效）。遗嘱必须注明年、月、日。遗嘱全文尽量不要有涂改、增删等痕迹。同时，考虑到继承人可能就自书遗嘱的真实性发生争议并进行笔迹鉴定，故建议采用签字笔书写遗嘱，同时需保留好遗嘱人生前的字迹。代书遗嘱代书遗嘱应当由两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，代书人应亲笔书写，不要采用电脑打印的方式。并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。打印遗嘱打印遗嘱是民法典新增的遗嘱方式。也是所有遗嘱形式中相对最便利的。除必须由遗嘱人签名外，还应当有两个以上见证人在场见证，见证人和遗嘱人应当在遗嘱每一页都签名，注明年、月、日。录音录像遗嘱录像遗嘱也是民法典新增的遗嘱方式。以录音录像形式立的遗嘱,应该由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容;

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2021年10月14日下午，道可特深圳办公室举办“10月生日会暨悦律分享会”活动，所内小伙伴们齐聚闻道堂为10月寿星庆祝生日，在跃动的烛光中，大家一起品尝着香甜的蛋糕，分享着生日的喜悦，共鉴彼此的成长。10月寿星李岩、王丽娟悦律分享会道可特深圳办公室旨在搭建一个“独立之精神，自由之思想”的交流平台，引导和激励所有道可特人自由分享观点，在分享中迸发创新思维、展现沟通魅力。每期“悦律分享会”都将邀请律师进行分享。文建律师依据处理过的一个交通肇事事故纠纷的实务经验，与大家探讨交通事故案件的处理程序。向大家展示了如何在保证专业性的前提下，最大程度地做好交通事故纠纷案件。林益沛律师从法律视角对特斯拉的3个热点维权事件进行分析并做出专业评论与建议。林律师表示消费者在维护自身权益的同时应当通过法定的维权途径和方式维护自己的合法权益；监管部门应加强监管，畅通投诉渠道、建立问题处理机制。9月优秀原创文章奖励道可特深圳办公室鼓励青年律师投身律所品牌建设，为青年律师撰写的专业文章设立原创栏目，提供展示律师专业化的公众平台，并设有完善的原创文章投稿奖励制度。悦律分享会后，周宁主任为9月优秀原创文章作者王文韬律师颁发现金红包，以资鼓励。希望青年律师通过一步步的探索精进专业素养，锻造宝剑，助力执业能力与水平的提升。道可特研究｜浅析建工领域“用工主体责任”作者：工程承包与争议解决部

合同是现代商业活动中不可或缺的重要工具，是将交易的不同阶段、不同主体连接起来的有效手段。作为一种被广泛使用并具有极高法律效力的书面文本，一方面，合同内容中应当包含法律规定的必备条款并按照交易内容、交易结构进行调整；另一方面，合同的内容和条款也需要通过一种合乎逻辑、清晰流畅的方式进行呈现。以往大部分文章往往对合同的条款进行深入分析，但交易内容的不同必然导致合同条款相差巨大，难以普遍适用。从形式和外观上来看，一份合同通常可以分为三个部分：首部、正文、尾部。首部合同名称、当事人信息、合同前言；正文合同前言之后、合同条款正式开始直到合同落款签名部分之前；尾部各方签约的区域，个别合同可能会附有清单目录或附件目录。本文尝试从合同的外观和形式入手，结合《民法典》第四百七十条合同必备条款的内容来谈一谈合同签订时的基本注意事项。01合同的首部位于合同最顶端、最醒目位置的，通常是合同的名称。《民法典》合同编按照交易类型化的规则列举了十九种“典型合同”，又称为“有名合同”。一般来说，在确定合同名称时应当依据交易类型优先选用《民法典》中的合同名称，在法律没有明确规定的情况下也可以依据交易内容自行确定合同名称。名称之下就是合同签约主体的当事人信息。合同主体为自然人·

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闻道私塾近年来，法律服务产品化成为了法律圈的热门话题，但是，法律服务产品的本质核心是什么？为什么会出现法律服务产品化这样的大趋势？如何打造个性化且难以被复制的法律服务产品？为深入探讨新经验、新思路，

今年7月份河南持续遭遇极端强降雨天气，根据河南省汽车行业商会初步统计，此次极端天气导致郑州市水淹车超过40万辆。这些水淹车在后续有一部分会流向二手车市场。那么泡水二手车有哪些潜在的危害？如何避免购买泡水二手车？以及购买了泡水二手车怎么维权呢？今天我们就来聊一聊泡水二手车的相关问题。一、泡水二手车有哪些潜在的危害？首先，泡水车会对车内大量的电子元件造成破坏。随着科技配置增多，汽车上所使用的电子元件也越来越多，价格高的车更是如此。这些电子元件像发动机电脑、车身线束等一部分会被放置在车辆的地板上，只要稍有泡水，就会导致这些部件的电路板、插头等锈蚀，进而发生短路等情况，最终导致车辆行驶中熄火、气囊无法打开等故障，严重影响到了行车安全。其次，泡水车由于有一些砂石很难清理，会留在一些齿轮或者皮带处，所以会造成某些部件容易损坏，带来无谓的经济损失。再有就是车内的地毯、饰板、座椅等在长时间的浸泡过后，它们的质地会发生很大的变化，严重影响美观和使用感受。更严重的甚至会有霉变的现象，同时产生异味，滋生细菌。另外，有些汽车泡水后，对发动机进行修理后会影响发动机的动力及增加汽车的油耗。二、如何避免买到泡水二手车？建议到商誉较好的二手车经销企业购买，不建议到个人处购买二手车。对某些发生水灾地区的二手车的购买也应当慎重。购买时可以到车300、查博士、悟空查车、汽车简历等手机App上查询购买的二手车的修理及保险理赔记录，看是车辆是否发生过事故、泡水等。或找对二手车鉴别较熟悉的相关人员陪同看车，最好能找验车专业评估机构对二手车辆进行检验评估后再买。购买二手车一定要签订书面的二手车买卖合同，看合同中是否对二手车的质量、无事故、无泡水等进了承诺与保证，保留好发票等文件材料、聊天软件的聊天记录，以便遇到泡水车纠纷时有相关证据。三、目前二手车市场管理的法律法规以及法律法规对于二手车销售方的约束目前有以下规章、规范性文件用于二手车市场管理：1、《二手车流通管理办法》（2005年8月29日商务部、公安部、国家工商行政管理总局、国家税务总局2005年第2号令公布，

又是一年团圆月，又是一年中秋来，值此中秋佳节来临之际，为了让大家感受传统民俗文化的魅力，营造浓厚的节日氛围，2021年9月18日下午，道可特深圳办公室精心举办了一场温馨欢乐的“悦享中秋·情满生日会”活动。9月生日会伴随着一首温馨的生日快乐歌，佳节的欢快氛围就此铺展而开，我们的活动正式拉开了序幕，在大家的祝福下，在跃动的烛光中，我们共鉴彼此的成长，共度浓情四溢的温暖时光。悦享中秋【中秋诗词大会】延续中秋节“品月饼、对诗词”的传统习俗，现场抢答关于“中秋”与“明月”诗词的上下联，律师们满腹诗词、才思敏捷，上演了一场文化赛道的“速度与激情”。【浓情手作·DIY冰皮月饼】🥮用欢聚促进友谊，让美食留住团圆。月饼制作中，大家一起揉面、包馅、选模，边学边做，感受亲手制作冰皮月饼的乐趣，借唇齿浓香再添难忘记忆。【趣味乒乓球接力】随着主持人一声号令，律师们使出浑身解数，争分夺秒地用筷子夹乒乓球进行接力，现场瞬间充斥着青春活力的气息，有乒乓球顺利到达终点的欢呼雀跃，也有小球掉落瞬间的扣人心弦，气氛十分热烈。悦律分享会道可特深圳办公室旨在搭建一个“独立之精神，自由之思想”的交流平台，引导和激励所有道可特人自由分享观点，在分享中迸发创新思维、展现沟通魅力。每期“悦律分享会”将由三位小伙伴为我们进行分享。汤敏律师分享的话题为《蒲陶：中国人的餐桌和文化》，以《红楼梦》第六十七回中一个不起眼的情节出发，串联起葡萄在中国的种植技术与文化内涵，以小见大，趣意盎然。霍陆华律师从个人经验出发，分享了律师演讲需要注意的技巧，作为律师，若能持之以恒磨炼演讲技能，待剑出鞘之时，必能锋芒万丈！任正会律师分享了那些直击她心灵的作品读物，一本书，一部电影，在静默之中给予能量与鼓励，点亮成长的道路。三个篇章，每一个篇章的展开都像颗颗闪耀的珍珠点缀着道可特的文化画卷，都完美诠释了属于“道可特”特有的文化理念：“是的，我们在一起”！值此中秋来临之际道可特深圳办公室祝您和家人阖家吉祥永团圆花好月圆美梦随心想事成幸福陪ENDEND你的每个赞和在看，我都喜欢！

学校在实施教学管理的过程中，不可避免的需要处理学生及学生家长的个人信息。从招生到学生毕业，基于学校自身的教学管理需求及配合其他行政部门的管理需求，学校对学生及学生家长的个人信息处理贯穿始终。此前，关于个人信息保护的规范散落在多部法律法规当中，一定程度上回应了公众关切，但尚未全面建立起个人信息保护法律体系。再加上民众个人信息保护意识不够、能力不足、措施有限，个人信息处理者风险防范意识薄弱，导致现实生活中个人信息处理者在处理个人信息时比较粗犷，个人信息没有得到合理的保护，其社会危害已逐步显现。《个人信息保护法》2018年9月正式纳入人大立法规划2021年8月20日正式出台2021年11月1日起开始实施《个人信息保护法》的实施标志着与我国网络大国、数字大国相匹配的制度建设逐步走向成熟。《个人信息保护法》是我国首部系统规定个人信息处理规则的法律，它明确了个人信息处理活动中的权力义务边界，规定了“双罚制”的行政责任，即个人信息处理单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员违法处理个人信息的，均有可能面临行政处罚。《个人信息保护法》的亮点之一是对国家机关处理个人信息做了特别规定，特别强调国家机关处理个人信息的活动适用本法，并且处理个人信息应当依照法律、行政法规规定的权限和程序进行，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。并规定法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责处理个人信息，适用本法关于国家机关处理个人信息的规定。学校基于教学管理的需要以及可能涉及配合公共事务管理的需要，不可避免的成为“个人信息处理者”，需要对其个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全。在《个人信息保护法》时代，学校如何合法合规处理个人信息十分重要，是个非常值得探讨的问题。首先，明确几个概念。1、什么是“个人信息”？个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。2、什么是“敏感个人信息”？敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。3、什么是“个人信息处理”？个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。目前学校处理个人信息常见的风险点会议流程安排13:00-13:30参会人员现场集合签到13:30-14:00主持人开场并介绍到会嘉宾《2021互联网发展趋势》

前言众所周知，在我国建设工程领域吸纳了大量劳动力就业，但存在层层发包或转包以及违法转包、分包给不具备用工资格的承包单位或包工头的现象，使得用工不规范问题相比于其他行业也更明显。本文笔者将通过对相关法律法规、司法解释分析并结合办理类似案件的经验，对建设工程领域的“用工主体责任”进行分析和探索。01用工主体责任的由来在现行法律法规规章和司法解释中，“用工主体责任”一词最早并且也是唯一一次出现，是在原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称“通知”）一文中。劳保部的通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”02用工主体责任的不同理解因“用工主体责任”一词仅在劳保部的通知中出现，在通知中也并未指明用工主体责任的具体内容，且后续也未有法律规范对该概念进行引用和解释，因此长期以来理论与实践中对“用工主体责任”一词众说纷纭。笔者总结认为主要存在以下两种观点：1、“用工主体责任”是一种用人单位责任，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人（以下简称“施工企业”）与劳动者之间存在劳动关系。主要理由为通知前言中明确提到“近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护……现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下”，因此通知的发布是为解决用人单位不签订劳动合同，为保护劳动者利益规范用人单位用工行为，促进社会稳定而制定。认定双方之间存在事实劳动关系，有利于对劳动者保护。2、用工主体责任是对劳动者特殊保护的一种替代责任，实际施工人的前一手具有用工主体资格的施工企业与劳动者之间不存在雇佣关系和劳动关系。理由是：施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。03笔者对用工主体责任的理解笔者认同第二种观点，理由如下：1、《劳动合同法》第三条明确规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，虽然劳动法、劳动合同法是特殊法、社会法，但是劳动合同以及劳动关系，仍然应当遵循合同以及其他法律关系的一般规律和价值取向，也就是自愿与合意。在建设工程领域劳动者往往不知道施工企业是谁，施工企业同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在双方完全缺乏合意的情形下，认定二者之间存在合法劳动关系，不符合劳动合同法自愿和协商一致原则，因此不宜认定施工企业与劳动者之间存在雇佣关系和劳动关系。2、如果认定双方之间存在劳动关系，那么实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人与劳动者之间又是何种关系？实际施工人实际雇佣、管理劳动者反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则；如果认定双方之间存在了劳动关系，紧接着劳动者势必要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失，众所周知建筑工程行业是一个微利行业，如果上述请求全部支持那无疑会给施工企业加上沉重的包袱，会影响到建筑行业的发展，甚至影响工程项目的施工不利于社会稳定。3、认定施工企业与劳动者之间不存在劳动关系，并不意味着劳动者的权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，因此劳动者的合法权益可以通过其他法律规范得以维护。04用工主体责任具体内容即使认为用工主体责任不等同于劳动关系，对于施工企业用工主体责任的具体内容也存在不同理解。一种观点认为用工主体责任包括工伤保险责任和劳动报酬（劳务费）清偿责任，另一种观点认为用工主体责任仅为工伤保险责任。另外对于用工主体责任项下双方无争议工伤保险责任，其具体的各项费用承担也有两种观点，一种认为是需要支付工伤保险全部各项费用，另外一种观点认为是除一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金以外的各项工伤保险费用。笔者认为施工企业用工主体责任具体内容仅为工伤保险责任（不含一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金）。理由如下：1、劳保部通知出台的背景是建设工程领域违法转包、分包大行其道，农民工工伤层出叠现，因此通知第四条并不适用于欠薪情形而是适用劳动者施工中受伤能够享受工伤待遇的情形。这一点在《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条和《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条中均有直接体现。2、认为用工主体责任包括劳动报酬（劳务费）清偿责任的主要依据是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等规定中有规定建设单位和施工总包单位如将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，应当承担清偿责任。但是用工主体责任是适用于所有的施工企业不限于建设单位和施工总包单位，因此两者在责任主体范围上不同，因此也不能简单认为用工主体责任包括劳动报酬（劳务费）清偿责任。3、用人主体责任（工伤保险责任）具体赔偿项目中不含一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的主要理由在于，施工企业虽承担用工主体责任但与劳动者实际上并无劳动关系，而一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金支付是劳动者工伤后解除劳动合同时用人单位需要支付的费用，需以双方存在劳动关系为前提。因此施工企业无需支付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，该观点在司法实践中有法院予以认可，详见（2018）沪01民终11905号判决书。结语“用工主体责任”虽一开始定义模糊，但通过配套后续法律法规规章和司法解释条文以及长期的司法实践，极具智慧性且较为巧妙地理顺了在工伤情况下劳动者、实际施工人、施工企业三者之间关系。施工企业在工程施工中需要规范用工、重视安全，尽可能减少工伤发生从而避免承担主体用工责任！作者：道可特深圳办公室

前言随着社会经济的发展，人们的婚恋家庭观念发生了天翻地覆的变化。现代社会，是一个思想开放，个性张扬的社会，虽然人们普遍尊重结婚自由，离婚自由，但作为公司个人股东的群体，对于离婚事件仍应谨慎为之，个人股东的婚姻变化不仅对自身家庭带来巨大的影响，其对公司经营发展的影响也是不容忽视的。近年来，个人股东婚变导致公司股权变动，公司发展受限，以及公司陷入僵局等现象时有发生。因此，建议个人股东提前了解相关法律知识，并对公司资产和个人资产尽早进行筹划和安排，